26 W (pat) 55/14  - 26. Senat (Marken)

BPatG 154
05.11

BUNDESPATENTGERICHT



26 W (pat) 55/14
_______________
(Aktenzeichen)



Verkündet am
22. Februar 2017
…




B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

…


- 2 -
betreffend die Marke 30 2012 047 204

hat der 26. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die
mündliche Verhandlung vom 22. Februar 2017 unter Mitwirkung der Vorsitzenden
Richterin Kortge sowie der Richter Reker und Schödel

beschlossen:

Der Beschluss der Markenstelle für Klasse 39 des Deutschen Pa-
tent- und Markenamts vom 21. Juli 2014 wird aufgehoben und das
DPMA angewiesen, die Löschung der angegriffenen Marke
30 2012 047 204 wegen des Werktitels der Widersprechenden
„Länder-Menschen-Abenteuer“ anzuordnen.


G r ü n d e

I.

Die Wortmarke

Länder, Menschen, Abenteuerreisen

ist am 1. September 2012 angemeldet und am 11. Januar 2013 unter der Nummer
30 2012 047 204 als Marke in das beim Deutschen Patent- und Markenamt
(DPMA) geführte Register eingetragen worden für folgende Dienstleistungen der

Klasse 39: Veranstaltung von Reisen und Ausflugsfahrten.

Gegen diese Marke, deren Eintragung am 15. Februar 2013 veröffentlicht worden
ist, hat die Widersprechende aus ihrem Werktitel

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Länder-Menschen-Abenteuer

Widerspruch erhoben mit der Begründung, der Werktitel werde für eine seit 1972
ausgestrahlte Fernsehserie verwendet, die sich mit Reisen in ferne Länder be-
fasse sowie außergewöhnliche Reiseziele und Menschen vorstelle. Die Sen-
dereihe habe mittlerweile Kultstatus erreicht, was nicht zuletzt durch die mehr als
40jährige Ausstrahlungszeit belegt sei.

Mit Beschluss vom 21. Juli 2014 hat die Markenstelle für Klasse 39 des DPMA
eine Verwechslungsgefahr verneint und den Widerspruch zurückgewiesen. Zur
Begründung hat sie ausgeführt, die Widersprechende habe den Beweis eines
bundesweiten Unterlassungsanspruchs gegen die angegriffene Marke wegen ei-
ner Verwechslungsgefahr mit dem Werktitel nicht erbracht. Zwar habe die Wider-
sprechende durch die von ihr vorgelegten Unterlagen über eine Vielzahl ausge-
strahlter Sendungen unter dem Titel „Länder-Menschen-Abenteuer“ belegen kön-
nen, dass dieser Werktitel 1972 wirksam entstanden sei und bis zum Entschei-
dungszeitpunkt ununterbrochen fortbestanden habe. Aber die von der angegriffe-
nen Marke beanspruchte Dienstleistung „Veranstaltung von Reisen und Ausflugs-
fahrten“ weise keine Ähnlichkeit mit der Branche der Fernsehsendungen auf.
Während Gegenstand und Zweck der angegriffenen Dienstleistung die Organisa-
tion von Reisen sei, beziehe sich der Werktitel auf Fernsehsendungen, die Infor-
mationen über bestimmte Themen vermittelten. Allein der Umstand, dass sich die
Fernsehserie der Widersprechenden thematisch (auch) mit Reisen, Menschen und
Abenteuern befasse, könne eine entscheidungserhebliche Ähnlichkeit nicht be-
gründen. Es handele sich nur um eine bloß thematische Überschneidung zweier
ansonsten sehr verschiedener Dienstleistungen. Es sei weder hinreichend sub-
stantiiert vorgetragen noch sonst ersichtlich, dass sowohl die Veranstaltung von
Reisen als auch entsprechende Sendungen von ein und demselben Dienstleister
angeboten würden. Angesichts der Dienstleistungsunähnlichkeit könnten der Grad
der Kennzeichnungskraft des Werktitels und der Grad der Zeichenähnlichkeit da-
hingestellt bleiben.
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Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Widersprechenden. Sie ist der Ansicht,
der von ihr genutzte Werktitel und die jüngere Marke seien hochgradig verwech-
selbar. Die angegriffenen Reisedienstleistungen führten nur das fort, was als An-
regung in der Sendung beschrieben werde. Die angegriffene Marke enthalte den
geschützten Werktitel vollständig und füge diesem lediglich die beschreibende
Angabe „-reisen“ hinzu. Zudem sei es seit Jahren gängige Praxis, dass Rundfunk-
anstalten zu einzelnen Sendungen, wie z. B. „ARD-Buffet“, „Kaffee oder Tee“,
„Wetten-Dass“ oder „Traumschiff“, auch Zuhörer- und Zuschauerreisen anböten.
Der Bayerische Rundfunk biete aktuell 45 Auslandsreisen sowie Tagesfahrten,
Reisen innerhalb Deutschlands sowie Advents- und Skireisen an. Dabei würden
die Reisen von den Tochterunternehmen der Rundfunkanstalten, z. B. der SWR
Media Services GmbH, nach § 16a Rundfunkstaatsvertrag in Zusammenarbeit mit
Reiseveranstaltern angeboten, so dass die Rundfunkanstalten selbst keine Reise-
veranstalter seien. Dass eine solche Kooperation nicht ungewöhnlich sei, zeigten
mehrere Presseartikel aus der Zeit vor und nach der Anmeldung der Streitmarke.
Solche Zuschauer- und Hörerreisen seien ein wichtiger, imagebildender Pro-
grammbestandteil geworden, der die Zuschauerbindung durch gemeinsame Er-
lebnisse fördere. Die beteiligten Verkehrskreise gingen daher zumindest von einer
wirtschaftlichen Verbindung zwischen den Rundfunk- bzw. Fernsehsendern und
den Reiseanbietern aus, z. B. in Form einer Lizenzvereinbarung, die es ihnen ge-
statte, die zur Fernsehreihe passenden Reisen zu organisieren. Da der Inhaber
der angegriffenen Marke seinen Geschäftssitz im Kernsendegebiet der Wider-
sprechenden habe, sei eine geschäftliche Beziehung zwischen ihnen besonders
naheliegend, was für eine Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne spreche.

Sie beantragt,

den Beschluss der Markenstelle für Klasse 39 des Deutschen
Patent- und Markenamts vom 21. Juli 2014 aufzuheben und das
DPMA anzuweisen, die Löschung der angegriffenen Marke
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30 2012 047 204 wegen des Werktitels der Widersprechenden
„Länder-Menschen-Abenteuer“ anzuordnen.

Der Inhaber der angegriffenen Marke ist in der mündlichen Verhandlung nicht er-
schienen. Er beantragt sinngemäß,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Er verteidigt den angefochtenen Beschluss und vertritt die Auffassung, Rundfunk-
anstalten seien nicht berechtigt, Reisen zu veranstalten. Aber auch die Reisever-
mittlung sei ihnen laut Mediengesetz und nach den Compliance Regeln des SWR
untersagt. Außerdem wäre die Reiseveranstaltung durch Rundfunkanstalten wett-
bewerbswidrig. Aus den vorgenannten Gründen werde der Verkehr keine gemein-
same betriebliche Herkunft der beiderseitigen Dienstleistungen annehmen. Die
von der Widersprechenden vorgelegten Unterlagen bezögen sich zudem auf an-
dere Sendungen und nicht auf den Werktitel „Länder-Menschen-Abenteuer“.

Der Senat hat den Verfahrensbeteiligten mit Schreiben vom 30. November 2016
seine vorläufige Beurteilung der Sach- und Rechtslage mitgeteilt.

Nachdem der Inhaber der Streitmarke das Protokoll über die mündliche Verhand-
lung am 27. Februar 2017 erhalten hat, hat er mit einem am 17. März 2017 einge-
gangenen Schriftsatz vom 15. März 2017 Widerspruch gegen den Beschluss ein-
gelegt und die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung beantragt mit der
Begründung, er sei zu diesem Zeitpunkt krank gewesen, wie die in Kopie beige-
fügte ärztliche Bescheinigung vom 22. Februar 2017 belege, wonach er vom
20. Februar 2017 bis zum 24. Februar 2017 arbeitsunfähig erkrankt gewesen sei.
Seine Marke sei ein anderes Gewerk, die Widersprechende dürfe keine Reisen
veranstalten und ihre Sendungen hätten nichts mit Reiseveranstaltungen zu tun.

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Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.


II.

Die zulässige Beschwerde ist begründet.

Die Voraussetzungen für eine Löschung der angegriffenen Marke wegen des älte-
ren Werktitels der Widersprechenden gemäß §§ 43 Abs. 2 Satz 1, 42 Abs. 2 Nr. 4
MarkenG i. V. m. §§ 5 Abs. 1 und 3, 12, 15 Abs. 2 und 4 MarkenG sind gegeben.

1. Die Eintragung einer Marke kann gelöscht werden, wenn ein anderer priori-
tätsältere Rechte an einem Werktitel erworben hat, und dieser ihn berechtigt, die
Benutzung der eingetragenen Marke im gesamten Gebiet der Bundesrepublik
Deutschland wegen Verwechslungsgefahr zu untersagen.

Ungeachtet des im patentgerichtlichen Verfahren geltenden Amtsermittlungs-
grundsatzes hat die widersprechende Person die Voraussetzungen für das Ent-
stehen des älteren Rechts, seinen Zeitrang, ggfls. seine Bekanntheit und ihre In-
haberschaft an diesem Werktitel darzulegen und erforderlichenfalls zu beweisen
(vgl. für Unternehmenskennzeichen: BPatG 29 W (pat) 25/13 – ned tax/NeD Tax
m. w. N.).

a) Werktitel sind nach § 5 Abs. 3 MarkenG die Namen oder besonderen Be-
zeichnungen von Druckschriften, Filmwerken, Tonwerken, Bühnenwerken oder
sonstigen vergleichbaren Werken. Dabei gilt ein gegenüber dem Urheberrecht
eigenständiger kennzeichenrechtlicher Werkbegriff. Werke im kennzeichenrechtli-
chen Sinne sind alle immateriellen Arbeitsergebnisse, die als Gegenstand des
Rechts- und Geschäftsverkehrs nach der Verkehrsanschauung bezeichnungsfähig
sind (BGH GRUR 2016, 1301 Rdnr. 17 – Kinderstube).

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Eine Fernsehsendung oder Fernsehserie stellt ein Filmwerk im Sinne dieser Be-
stimmung dar (BGH GRUR 1977, 543, 545 – Der 7. Sinn; GRUR 2001, 1054,
1055 – Tagesreport). Dazu gehört damit auch die seit dem Jahre 1975 und seither
kontinuierlich bis zum Entscheidungszeitpunkt von der Widersprechenden ausge-
strahlte und bundesweit zu empfangende Fernsehserie „Länder-Menschen-Aben-
teuer“.

b) Voraussetzung dafür, dass ein Werktitelschutz entsteht, ist seine hinrei-
chende Unterscheidungskraft bereits bei der Benutzungsaufnahme im geschäftli-
chen Verkehr.

aa) Unterscheidungskraft in diesem Sinne ist die Eignung, das Werk als sol-
ches zu individualisieren, d. h. das Werk von anderen Werken (gedanklichen In-
halten) unterscheidbar zu machen (BGH a. a. O. Rdnr. 22 – Kinderstube; GRUR
2012, 1265 Rdnr. 19 – Stimmt´s; GRUR 1999, 581 Rdnr. 22 – Max; BGHZ 120,
228, 230 – Guldenburg m. w. N.; BGH WRP 1999, 186, 188 – Wheels Magazine).
Hierbei werden nur sehr geringe Anforderungen an die Unterscheidungskraft ge-
stellt (BGH GRUR 2010, 640 Rdnr. 15 – hey!; 1993, 769, 770 – Radio Stuttgart),
weil nicht verlangt wird, dass der Werktitel einen betrieblichen Herkunftshinweis
enthalten muss.

bb) Insofern ist es unschädlich, dass dem Titel „Länder-Menschen-Abenteuer“
der Charakter der Sendung ohne weiteres entnommen werden kann. Der Werktitel
„Länder-Menschen-Abenteuer“ der Widersprechenden weist hinreichende Unter-
scheidungskraft auf, da er bereits im Zeitpunkt der Benutzungsaufnahme geeignet
gewesen ist, die Fernsehreihe der Widersprechenden von anderen Fernsehsen-
dungen zu unterscheiden.

c) Der Werktitel „Länder-Menschen-Abenteuer“ weist einen älteren Zeitrang
als die am 1. September 2012 angemeldete angegriffene Marke auf, weil diese
Fernsehreihe bereits seit 1975 ausgestrahlt wird.
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d) Da Berechtigter jeder ist, der den Titel für das betreffende Werk rechtmäßig
nutzt (BGH GRUR 2003, 440 – Winnetous Rückkehr), also nicht nur der Regis-
seur, sondern auch der Produzent, ist die widersprechende Landesrundfunkanstalt
auch Inhaberin des Titelrechts.

e) Werktitel sind in der Regel nur gegen die Gefahr einer unmittelbaren Ver-
wechslung im engeren Sinne geschützt.

aa) Dabei ist als ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal von einer fiktiven
Benutzung der eingetragenen angegriffenen Marke auszugehen (Ströbele/Hacker,
MarkenG, 11. Aufl., § 12 Rdnr. 4; Ingerl/Rohnke, MarkenG, 3. Aufl., § 12 Rdnr. 4).

bb) Die Beurteilung, ob eine Verwechslungsgefahr vorliegt, ist unter
Berücksichtigung aller maßgeblichen Umstände des Einzelfalls vorzunehmen.
Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen dem Ähnlichkeitsgrad der einander
gegenüberstehenden Bezeichnungen, der Kennzeichnungskraft des Wider-
spruchskennzeichens und der Nähe der Unternehmensbereiche (BGH GRUR
2010, 738 Rdnr. 22 – Peek & Cloppenburg; GRUR 2008, 1104 Rdnr. 21 – Haus &
Grund II; BPatG 30 W (pat) 26/12 – eSPIRIT/E-SPIRIT), so dass ein Weniger in
einem Bereich durch ein Mehr in einem anderen Bereich kompensiert werden
kann und umgekehrt (BGH GRUR 2012, 635 Rdnr. 12 – METRO/ROLLER's
Metro; BPatG 30 W (pat) 26/12 – eSPIRIT/E-SPIRIT; OLG Köln WRP 2015, 630).

cc) Zwar kann davon ausgegangen werden, dass der für die Dienstleistungen
„Veranstaltung von Reisen und Ausflugsfahrten“ glatt beschreibende Begriff „-rei-
sen“ im Gesamteindruck der angegriffenen Marke „Länder, Menschen, Abenteuer-
reisen“ zurücktritt, so dass der Markenbestandteil „Länder, Menschen, Abenteuer“
mit dem Werktitel „Länder–Menschen–Abenteuer“ klanglich und begrifflich iden-
tisch sowie schriftbildlich weit überdurchschnittlich ähnlich ist.

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dd) Aber für eine unmittelbare Verwechslungsgefahr fehlt es an der erforderli-
chen Nähe der Unternehmensbereiche, wie die Markenstelle bereits zutreffend
ausgeführt hat. Die von der angegriffenen Marke beanspruchte Dienstleistung
„Veranstaltung von Reisen und Ausflugsfahrten“ weist nach Gegenstand und
Zweck keine Ähnlichkeit mit der Branche der Produktion und Ausstrahlung von
Fernsehsendungen auf.

e) Diese Frage kann aber letztlich dahingestellt bleiben, weil eine Verwechs-
lungsgefahr im weiteren Sinne vorliegt.

aa) Diese setzt voraus, dass der Verkehr in dem betreffenden Werktitel nicht
nur ein auf den gedanklichen Werkinhalt bezogenes Individualisierungszeichen
sieht, sondern mit ihm ausnahmsweise zugleich die Vorstellung einer bestimmten
betrieblichen Herkunft verbindet.

aaa) Bejaht worden ist das für bekannte Titel regelmäßig erscheinender Druck-
schriften wie Zeitungen, Zeitschriften und auch regelmäßig aktualisierte Stan-
dardwerke (BGH a. a. O. – Kinderstube; GRUR 2014, 483 Rdnr. 29 – test; GRUR
2000, 504, 505 f. – FACTS; GRUR 2000, 70, 71 – SZENE; a. a. O. – Wheels Ma-
gazine) sowie für bekannte Titel von Fernseh- und Hörfunksendungen, insbeson-
dere für bekannte Reihentitel (BGH GRUR 2001, 1050, 1052 – Tagesschau;
a. a. O. – Tagesreport; EuG GRUR Int 2010, 50 Rdnr. 25 – Dr. No). Denn die Be-
kanntheit eines solchen Titels und das regelmäßige Erscheinen im selben Verlag
bzw. die regelmäßige Ausstrahlung im Hörfunk oder Fernsehen legen die
Schlussfolgerung nahe, dass der Werktitel im Verkehr, jedenfalls teilweise, auch
als Hinweis auf die betriebliche Herkunft verstanden wird.

bbb) Bei der seit dem Jahre 1975 und seither kontinuierlich bis zum Entschei-
dungszeitpunkt von der Widersprechenden ausgestrahlten und bundesweit zu
empfangenden Fernsehreihe „Länder-Menschen-Abenteuer“ handelt es sich im
Sinne der vorstehenden Rechtsprechung des BGH um einen solchen bekannten
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Werktitel, der auch unter dem Gesichtspunkt einer Verwechslungsgefahr im weite-
ren Sinne gegen markenmäßige Benutzungen kollidierender Bezeichnungen ver-
teidigt werden kann (BGH GRUR 2010, 642 Rdnr. 37 – WM-Marken).

(1) Die zum Anmeldezeitpunkt der angegriffenen Marke am 1. September 2012
fast 40 Jahre bundesweit von verschiedenen, in der ARD zusammengeschlosse-
nen Landesrundfunkanstalten ausgestrahlte Fernsehreihe war und ist dem normal
informierten und angemessen aufmerksamen und verständigen inländischen
Durchschnittsverbraucher bekannt. Die Sendereihe ist auch in die Online-Enzyk-
lopädie Wikipedia aufgenommen worden
(https://de.wikipedia.org/wiki/L%C3%A4nder_%E2%80%93_Menschen_%E2%80
%93_Abenteuer).

(2) Zudem war die über fast vier Jahrzehnte bis zum Entscheidungszeitpunkt
präsente Fernsehserie der Widersprechenden dem Senat, dessen Mitglieder zu
den von dieser Sendung ebenfalls angesprochenen Verkehrskreisen gehören,
schon im Jahre 2012 aus eigener Erfahrung bekannt.

ccc) Der Werktitel „Länder–Menschen–Abenteuer“ weist daher auch auf die be-
triebliche Herkunft des Werkes, nämlich das öffentlich-rechtliche Unternehmen der
Widersprechenden hin, so dass es auch über die erforderliche markenrechtliche
Unterscheidungskraft verfügt.

bb) Für die Feststellung einer bei einem bekannten Werktitel ausnahmsweise
möglichen Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne bedarf es jedoch darüber hin-
aus zusätzlicher, besonderer Umstände, die geeignet sind, beim Verkehr die –
gegebenenfalls auch unzutreffende – Vorstellung einer wirtschaftlichen oder orga-
nisatorischen Verbindung, zu der auch ein Lizenzzusammenhang zu rechnen ist,
entstehen zu lassen. Angesichts der Flüchtigkeit, mit der der Verkehr erfahrungs-
gemäß Kennzeichnungen im täglichen Geschäftsleben in der Regel zu begegnen
pflegt (BGH a. a. O. – Guldenburg), erfordert die Annahme einer Verwechslungs-
- 11 -
gefahr im weiteren Sinne gewisse Anstöße und/oder erkennbare gedankliche Brü-
cken zwischen der Wahrnehmung und der daraus gezogenen Folgerung (BGH
a. a. O. Rdnr. 25 – Max). Solche hat die Rechtsprechung bisher angenommen,
wenn ein gewisser sachlicher Zusammenhang zwischen den gekennzeichneten
Waren und/oder Dienstleistungen und dem unter dem in Frage stehenden Titel
veröffentlichten Werk erkennbar war (BGH a. a. O. – Der 7. Sinn; GRUR 1982,
431, 432 f. – POINT).

aaa) Ein solcher sachlicher Zusammenhang, der im vorliegenden Fall eine (Fehl-
) Vorstellung des Verkehrs in Bezug auf eine wirtschaftliche und/oder organisatori-
sche Verbindung zwischen der Verwenderin des älteren Werktitels und dem Inha-
ber der angegriffenen Marke hervorzurufen vermag, ist von der Widersprechenden
mit den als Anlagen zur Beschwerdebegründung und zum Schriftsatz vom
1. Juni 2015 vorgelegten Unterlagen ausführlich dargelegt und in ausreichendem
Umfang nachgewiesen worden.

Die vorgelegten Unterlagen lassen erkennen, dass die Widersprechende selbst,
aber auch andere in Deutschland empfangbare Fernsehsender nicht nur Reisere-
portagen ausstrahlen, in denen Reiseziele vorgestellt werden, sondern darüber
hinaus ihren Zuhörern oder Zuschauern auch, zumeist im Anschluss an die ge-
sendeten Reportagen, Reisen anbieten, z. B. „ARD-Buffet“, „Kaffee oder Tee“.
Dabei führen die Sendeanstalten diese Reisen nicht selbst als Reiseveranstalter
durch, sondern ihre Tochterunternehmen vermitteln diese Reisen nur oder bieten
sie in Zusammenarbeit mit Reiseveranstaltern an. Nach § 16a Rundfunkstaats-
vertrag sind die Rundfunkanstalten auch berechtigt, durch rechtlich selbständige
Tochtergesellschaften kommerzielle Tätigkeiten auszuüben, bei denen Leistungen
auch für Dritte im Wettbewerb angeboten werden. Dazu gehört auch die kommer-
zielle Reiseveranstaltung oder -vermittlung.

Dass solche Kooperationen zwischen Fernsehsendern und Reiseveranstaltern
schon zum Anmeldezeitpunkt 2012 üblich gewesen sind, zeigen die von der Wi-
- 12 -
dersprechenden vorgelegten Belege für die ZDF-Fernsehreihe „Traumschiff“ aus
dem Jahr 2000 und die Fernsehshow im ZDF „Wetten-Dass“ aus dem Jahre 2010
sowie die von ihr eingereichten Presseartikel aus Zeit Online vom 7. Februar 1997
„Feriensender als Ferienverkäufer“, aus dem Berliner Kurier vom
16. Oktober 1995 „Sender bietet Zuschauer-Reisen: Lust auf einen Trip mit ´nem
Promi?“ und aus dem Spiegel Heft 34 von 1996, S. 90 f. „Urlaub mit Frau Dr. –
Privatsender haben den Kreuzfahrt-Unternehmen einen Reisetrend abgeschaut:
Ferien mit Prominenten“. Eine Internetrecherche des Senats hat dieses Ergebnis
bestätigt:

- „Kaffee oder Tee“ ist ein Verbrauchermagazin, das seit 2000 einmal jährlich
eine Zuschauerreise veranstaltet (Online-Enzyklopädie Wikipedia unter
dem Suchbegriff „Kaffee oder Tee“);

- Reiseprospekt – SWR-Shop „Traumurlaub unter weißen Segeln mit der Ro-
yal Clipper Westliches Mittelmeer – 8-tägige Kreuzfahrt vom 07. bis
14. Mai 2011“ (www.yumpu.com);

- Zuschauerreise zu ZDF Wetten, dass ...? nach Mallorca, angeboten am
27. Dezember 2010 (www.kfz-auskunft.de);

- ARD-Buffet zum Ski-Opening in Zürs am Arlberg in Österreich bietet eine
Zuschauerreise vom 8. bis 11. Dezember 2010 an (www.vorarlberg-
netz.de);

- www.swr.de/buffet: Angebot einer Zuschauerreise vom 14. bis
31. März 2012 nach Singapur und Bali mit Sternekoch Otto Koch und Mo-
derator Florian Weber;

- BR-Zuschauerreise nach Bali zu Drehorten der Reisereportage „Fernweh“,
angeboten im Januar 2011 (www.touristikpresse.net);
- 13 -
- hr- bzw. hr2-Zuschauerreisen nach Rom, China und Persien, angeboten im
hr-journal, Januar/Februar 2005.

Hinzu kommt für den Publikumseindruck, dass den Reiseangeboten nicht immer
sofort zu entnehmen ist, dass diese Reisen nicht von dem Hörfunk- oder Fernseh-
sender selbst organisiert und veranstaltet werden. Es kann daher davon ausge-
gangen werden, dass dem normal informierten und angemessen aufmerksamen
und verständigen Durchschnittsverbraucher als Reiseinteressenten, Radiohörer
und Fernsehzuschauer und erst recht den Fachverkehrskreisen aus den Berei-
chen Tourismus und Medien zum Kollisionszeitpunkt bekannt gewesen ist, dass
Hörfunk- und Fernsehsender ihren Zuhörern und Zuschauern auch Reisen anbie-
ten, unabhängig davon, aufgrund welcher rechtlichen Strukturen und Beziehungen
diese Reisedienstleistungen dann tatsächlich erbracht werden.

bbb) Der dargestellte sachliche Zusammenhang zwischen den hier beiderseits
maßgeblichen Dienstleistungen der Ausstrahlung von Reisereportagen einerseits
und der Reiseveranstaltung und -vermittlung andererseits begründet die für das
Bestehen einer Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne erforderliche Branchen-
nähe.

Diese setzt weder Identität noch Ähnlichkeit der beiderseitigen Dienstleistungen im
Sinne des § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG voraus (BGH GRUR 2006, 937 Rdnr 38 –
Ichthyol II), noch ist sie abhängig vom Vorliegen eines Wettbewerbsverhältnisses
(BGH GRUR 1985, 461, 463 – Gefa/Gewa), sondern eine solche Branchennähe
kommt auch zwischen Tätigkeitsfeldern in Betracht, die sich von Hause aus zu-
nächst eher fern stehen, sofern und soweit eine potentielle Ausweitung der ge-
schäftlichen Tätigkeit des Werktitelinhabers auf das Tätigkeitsgebiet des Inhabers
der angegriffenen, jüngeren Kennzeichnung nicht nur eine theoretische Möglich-
keit darstellt, sondern hierfür reale und konkrete Anhaltspunkte vorliegen, was hier
der Fall ist.

- 14 -
ccc) Der Werktitel „Länder-Menschen-Abenteuer“ der Widersprechenden weist,
wie bereits dargelegt, eine normale Kennzeichnungskraft auf.

Aber auch wenn zu Gunsten des Inhabers der angegriffenen Marke wegen der
den Inhalt einer Reisereportage andeutenden Bedeutung von einer ursprünglich
nur unterdurchschnittlichen Kennzeichnungskraft des Werktitels ausgegangen
würde, käme ihm aufgrund seiner gerichtsbekannten jahrzehntelangen kontinuier-
lichen Benutzung als Reihentitel nunmehr mindestens eine durchschnittliche
Kennzeichnungskraft zu.

ddd) Da der für die Dienstleistungen „Veranstaltung von Reisen und
Ausflugsfahrten“ glatt beschreibende Begriff „-reisen“ im Gesamteindruck der
angegriffenen Marke „Länder, Menschen, Abenteuerreisen“ zurücktritt, stehen
sich, wie bereits erörtert, der Markenbestandteil „Länder, Menschen, Abenteuer“
und der Werktitel „Länder–Menschen–Abenteuer“ gegenüber, die klanglich und
begrifflich identisch sowie schriftbildlich weit überdurchschnittlich ähnlich sind.

eee) Angesichts der aus seiner Bekanntheit resultierenden mindestens durch-
schnittlichen Kennzeichnungskraft des prioritätsälteren Werktitels, der sehr hohen
Ähnlichkeit der beiderseitigen Kennzeichen und einer ausreichenden Nähe der
beiderseitigen Tätigkeitsgebiete steht zu erwarten, dass der angesprochene Ver-
kehr – auch bei zu Gunsten des Inhabers der angegriffenen Marke unterstellter
eher überdurchschnittlicher Aufmerksamkeit bei der Auswahl und Buchung einer
Reise – der Fehlvorstellung erliegen wird, dass zwischen den Unternehmen der
Widersprechenden und des Inhabers der angegriffenen Marke Beziehungen ge-
schäftlicher, wirtschaftlicher oder organisatorischer Art bestehen, und mithin eine
Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne vorliegt.

3. Es gibt auch keine Veranlassung, die vom Beschwerdegegner beantragte
Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung anzuordnen.

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a) Die Wiedereröffnung wegen Verletzung einer Hinweis- oder Aufklärungs-
pflicht nach § 82 Abs. 1 Satz 1 MarkenG i. V. m. § 156 Abs. 2 Nr. 1 ZPO ist nicht
geboten, weil der Senat bereits lange vor der mündlichen Verhandlung, nämlich
mit Schreiben vom 30. November 2016, seine vorläufige Beurteilung der Sach-
und Rechtslage, die der endgültigen entspricht, mitgeteilt hat.

Eine Verletzung rechtlichen Gehörs ist ebenfalls nicht gegeben. Der Beschwerde-
gegner ist mit Zustellungsurkunde am 9. Dezember 2016 ordnungsgemäß zur
mündlichen Verhandlung am 22. Februar 2017 geladen worden. Die Vorsitzende
hat sogar nach Feststellung seines Nichterscheinens zu Beginn der anberaumten
Sitzung telefonisch Kontakt mit dem Beschwerdegegner aufgenommen, um sich
zu erkundigen, ob er sich möglicherweise verspäten werde. Er war jedoch nicht
zum Termin unterwegs, sondern befand sich in seinem Büro und bestätigte, dass
derjenige, der die Ladung für ihn im Geschäftslokal am 9. Dezember 2016 entge-
gengenommen habe, bei ihm beschäftigt sei. Wie dem Protokoll zu entnehmen ist,
ist ihm daraufhin mitgeteilt worden, dass der Termin ohne ihn stattfinden werde.
Nach § 75 Abs. 2 MarkenG kann beim Ausbleiben eines Beteiligten auch ohne ihn
verhandelt und entschieden werden, ohne dass eine Versäumnisentscheidung
erlassen werden kann (vgl. BPatG 25 W (pat) 145/01 – LEO/Leo). Denn nach der
Vorschrift des § 73 Abs. 1 MarkenG ermittelt das Patentgericht den Sachverhalt
von Amts wegen und ist an das Vorbringen und die Beweisanträge der Beteiligten
grundsätzlich nicht gebunden. Auf diese Folgen im Falle seines Nichterscheinens
ist der Beschwerdegegner schon in der Ladung hingewiesen worden. Mit keinem
Wort hat er beim Telefonat mit der Vorsitzenden eine Erkrankung erwähnt oder als
Grund für sein Nichterscheinen angegeben. Obwohl ihm das Protokoll mit den Re-
cherchebelegen bereits am 27. Februar 2017 zugestellt worden ist, hat er erst am
17. März 2017 mit seinem Schriftsatz vom 15. März 2017 eine Arbeitsunfähig-
keitsbescheinigung mit dem Datum des Terminstages, dem 22. Februar 2017,
vorgelegt, die nur schwach leserlich ist, eine Erkrankung schon seit dem
20. Februar 2017 angibt und keine Unterschrift unter dem Arztstempel erkennen
lässt. Von einer tatsächlichen Verhinderung an der Sitzungsteilnahme aufgrund
- 16 -
einer Erkrankung kann der Senat daher nicht ausgehen. Aber selbst wenn der Be-
schwerdegegner entsprechend dieser Bescheinigung tatsächlich erkrankt gewe-
sen sein sollte, bestand diese Krankheit schon am 20. Februar 2017, also zwei
Tage vor dem Verhandlungstermin, so dass er entweder auf seine Verhinderung
hätte hinweisen müssen und können, um eine Terminsverlegung zu erreichen,
oder einen Vertreter zum Termin hätte schicken können.

b) Auch sonst hat der Senat im Rahmen des ihm eingeräumten Ermessens
nach § 76 Abs. 6 Satz 2 MarkenG keinen Anlass, die mündliche Verhandlung wie-
der zu eröffnen. Der am 17. März 2017 eingegangene Schriftsatz des Beschwer-
degegners vom 15. März 2017 enthält kein neues Vorbringen. Mit seinem dort
enthaltenen Vortrag, eine Marke sei ein anderes Gewerk, die Widersprechende
dürfe keine Reisen veranstalten und ihre Sendungen hätten nichts mit Reisever-
anstaltungen zu tun, wiederholt er nur sein bisheriges der Beschwerdeführerin und
dem Gericht bekanntes Vorbringen, das in der vorliegenden Entscheidung berück-
sichtigt worden ist.


III.

Gründe für eine Kostenauferlegung aus Billigkeitsgründen nach § 71 Abs. 1 Satz 1
MarkenG sind nicht gegeben.


IV.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen diesen Beschluss ist das Rechtsmittel der Rechtsbeschwerde nur gege-
ben, wenn gerügt wird, dass
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1. das beschließende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt
war,

2. bei dem Beschluss ein Richter mitgewirkt hat, der von der
Ausübung des Richteramtes kraft Gesetzes ausgeschlossen
oder wegen Besorgnis der Befangenheit mit Erfolg abgelehnt
war,

3. einem Beteiligten das rechtliche Gehör versagt war,

4. ein Beteiligter im Verfahren nicht nach Vorschrift des Geset-
zes vertreten war, sofern er nicht der Führung des Verfah-
rens ausdrücklich oder stillschweigend zugestimmt hat,

5. der Beschluss aufgrund einer mündlichen Verhandlung
ergangen ist, bei der die Vorschriften über die Öffentlichkeit
des Verfahrens verletzt worden sind, oder

6. der Beschluss nicht mit Gründen versehen ist.

Die Rechtsbeschwerdeschrift muss von einer beim Bundesgerichtshof zugelasse-
nen Rechtsanwältin oder von einem beim Bundesgerichtshof zugelassenen
Rechtsanwalt unterzeichnet und innerhalb eines Monats nach Zustellung des Be-
schlusses beim Bundesgerichtshof, Herrenstraße 45a, 76133 Karlsruhe einge-
reicht werden. Die Frist kann nicht verlängert werden.


Kortge Reker Schödel

prö


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