ECLI:DE:BPatG:2022:260922B26Wpat572.20.0
BUNDESPATENTGERICHT
26 W (pat) 572/20
_______________________
(Aktenzeichen)
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
…
betreffend die Markenanmeldung 30 2019 222 424.1
hat der 26. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts am
26. September 2022 unter Mitwirkung der Vorsitzenden Richterin Kortge sowie der
Richter Kätker und Dr. von Hartz
beschlossen:
1. Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
2. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.
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G r ü n d e
I.
Die Wortfolge
o`dampft is!
ist am 10. Juli 2019 unter der Nummer 30 2019 222 424.1 zur Eintragung in das
beim Deutschen Patent- und Markenamt (DPMA) geführte Register angemeldet
worden für Waren und Dienstleistungen der
Klasse 25: Bekleidungsstücke;
Klasse 34: Elektronische Zigaretten;
Klasse 35: Veranstaltung und Durchführung von Fachmessen.
Mit Beschluss vom 26. Mai 2020 hat die mit einer Tarifbeschäftigten, vergleichbar
einer Beamtin des gehobenen Dienstes, besetzte Markenstelle für Klasse 34 des
DPMA die Anmeldung wegen fehlender Unterscheidungskraft und Freihaltebedürf-
tigkeit gemäß §§ 37 Abs. 1, 8 Abs. 2 Nr. 1 und 2 MarkenG zurückgewiesen. Zur Be-
gründung hat sie ausgeführt, „o`dampft is!“ sei ein Ausspruch im bayerischen Dia-
lekt für „Es ist angedampft!“. Dieser werde vom Verkehr als eine werbemäßige Auf-
forderung erkannt, die so gekennzeichneten „elektronischen Zigaretten“ zu konsu-
mieren bzw. zu erwerben. Da sich die beanspruchten Dienstleistungen „Veranstal-
tung und Durchführung von Fachmessen“ auch auf elektronische Zigaretten bezie-
hen könnten, werde die angemeldete Wortfolge analog zu dem bekannten, bei der
Eröffnung des Oktoberfests in München getätigten Ausspruch „O‘ zapft is!“ als An-
sage für die Eröffnung und Durchführung der Fachmesse verstanden. Die angemel-
deten „Bekleidungsstücke“ könnten auf derartigen Fachmessen angeboten werden
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und einen thematischen Hinweis hierauf abgeben, zumal es sich um typische Sou-
venir- und Merchandisingartikel handele, die gezielt zu diesen Messen hergestellt
bzw. angeboten würden. Damit betreffe die vorliegende Bezeichnung einen Um-
stand mit Bezug auf die Waren selbst, denn der Konsum von E-Zigaretten werde
als „dampfen“ bezeichnet. Auch wenn das Anmeldezeichen keine konkreten Pro-
duktdetails benenne, werde es von den angesprochenen Verkehrskreisen als blo-
ßer Werbehinweis und nicht als betrieblicher Herkunftshinweis aufgefasst.
Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Anmelderin. Sie trägt vor, dass im Ge-
gensatz zum bayerischen, im Duden verzeichneten Ausspruch „o’zapft is“ der an-
gemeldete Fun-Spruch „o`dampft is“ lexikalisch nicht nachweisbar sei. Es handele
sich vielmehr um eine von ihr mit ihrer Werbeagentur entwickelte Wortneuschöp-
fung mit der Bedeutung „angedampft ist“, die in der Dampferszene nur mit der inter-
national bekannten Anmelderin verbunden werde und mittels weitläufiger Plakat-
kampagnen veröffentlicht worden sei. Das Wort „andampfen“ gebe es weder in der
deutschen Sprache noch im bayerischen Dialekt oder Sprachgebrauch. Es sei zu-
fällig in der Dampferszene kreiert worden. Es bestehe auch keine Ähnlichkeit zwi-
schen dem bekannten Ausspruch „o’ zapft is!“ und der beanspruchten Bezeichnung
„o`dampft is!“. Die Recherchebelege des Senats zu mehreren mit „o“ beginnenden
Wortfolgen stimmten nur im Anfangsbuchstaben mit dem Anmeldezeichen überein
und seien angesichts der Abweichungen im Übrigen nicht aussagekräftig. Die an-
gemeldete Wortfolge sei keine werbemäßige Aufforderung, sondern ein Messeslo-
gan, der seit Ende 2017 auf Werbeplakaten und T-Shirts mit entsprechenden Auf-
drucken benutzt werde, um die gleichnamige E-Zigarettenmesse national und inter-
national zu repräsentieren sowie von anderen gleichartigen Fachmessen zu unter-
scheiden. Die Anmeldung für die Waren „Bekleidungsstücke“ und „elektronische Zi-
garetten“ diene dem Schutz der Merchandisingartikel für ihre Messe.
Mit gerichtlichem Schreiben vom 27. Juni 2022 ist die Beschwerdeführerin unter
Beifügung von Recherchebelegen (Anlagenkonvolute 1 bis 5, Bl. 18 bis 72 GA) auf
die Schutzunfähigkeit des Anmeldezeichens hingewiesen worden.
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Die Anmelderin beantragt sinngemäß,
den Beschluss der Markenstelle für Klasse 34 des DPMA vom 26. Mai 2020
aufzuheben.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.
II.
Die nach §§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 MarkenG statthafte Beschwerde ist zulässig, aber
unbegründet.
1. Der Eintragung der angemeldeten Wortfolge „o`dampft is!“ als Marke für die be-
anspruchten Waren und Dienstleistungen der Klassen 25, 34 und 35 steht das Ein-
tragungshindernis der fehlenden Unterscheidungskraft gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 Mar-
kenG entgegen. Die Markenstelle hat die Anmeldung daher zu Recht zurückgewie-
sen (§ 37 Abs. 1 MarkenG).
a) Unterscheidungskraft im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist die einer Marke
innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel aufge-
fasst zu werden, das die in Rede stehenden Waren oder Dienstleistungen als von
einem bestimmten Unternehmen stammend kennzeichnet und diese Waren oder
Dienstleistungen somit von denjenigen anderer Unternehmen unterscheidet (EuGH
GRUR 2015, 1198 Rdnr. 59 f. – Nestlé/Cadbury [Kit Kat]; BGH GRUR 2018, 932
Rdnr. 7 – #darferdas? I; GRUR 2018, 301 Rdnr. 11 – Pippi-Langstrumpf-Marke;
GRUR 2016, 934 Rdnr. 9 – OUI). Denn die Hauptfunktion der Marke besteht darin,
die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen zu ge-
währleisten (EuGH GRUR 2010, 228 Rdnr. 33 – Audi AG/HABM [Vorsprung durch
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Technik]; BGH a. a. O. – #darferdas? I; a. a. O. – OUI). Da allein das Fehlen jegli-
cher Unterscheidungskraft ein Eintragungshindernis begründet, ist ein großzügiger
Maßstab anzulegen, so dass jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft ge-
nügt, um das Schutzhindernis zu überwinden (BGH a. a. O. – Pippi-Langstrumpf-
Marke). Ebenso ist zu berücksichtigen, dass der Verkehr ein als Marke verwendetes
Zeichen in seiner Gesamtheit mit allen seinen Bestandteilen so aufnimmt, wie es
ihm entgegentritt, ohne es einer analysierenden Betrachtungsweise zu unterziehen
(EuGH GRUR 2004, 428 Rdnr. 53 – Henkel; BGH a. a. O. Rdnr. 15 – Pippi-Langs-
trumpf-Marke).
Maßgeblich für die Beurteilung der Unterscheidungskraft zum relevanten Anmelde-
zeitpunkt (BGH GRUR 2013, 1143 Rdnr. 15 – Aus Akten werden Fakten) sind ei-
nerseits die beanspruchten Waren oder Dienstleistungen und andererseits die Auf-
fassung der beteiligten inländischen Verkehrskreise, wobei auf die Wahrnehmung
des Handels und/oder des normal informierten, angemessen aufmerksamen und
verständigen Durchschnittsverbrauchers der fraglichen Waren oder Dienstleistun-
gen abzustellen ist (EuGH GRUR 2006, 411 Rdnr. 24 – Matratzen Concord/Hukla;
BGH GRUR 2014, 376 Rdnr. 11 – grill meister).
Ausgehend hiervon besitzen Wortzeichen dann keine Unterscheidungskraft, wenn
ihnen die angesprochenen Verkehrskreise lediglich einen im Vordergrund stehen-
den beschreibenden Begriffsinhalt zuordnen (EuGH GRUR 2004, 674, Rdnr. 86 –
Postkantoor; BGH a. a. O. Rdnr. 8 – #darferdas? I; GRUR 2012, 270 Rdnr. 11 –
Link economy) oder wenn diese aus gebräuchlichen Wörtern oder Wendungen der
deutschen Sprache oder einer bekannten Fremdsprache bestehen, die vom Ver-
kehr – etwa auch wegen einer entsprechenden Verwendung in der Werbung – stets
nur als solche und nicht als Unterscheidungsmittel verstanden werden (BGH
a. a. O. – #darferdas? I; a. a. O. Rdnr. 12 – OUI; GRUR 2014, 872 Rdnr. 21 – Gute
Laune Drops). Darüber hinaus besitzen keine Unterscheidungskraft vor allem auch
Angaben, die sich auf Umstände beziehen, die die beanspruchte Ware oder Dienst-
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leistung zwar selbst nicht unmittelbar betreffen, durch die aber ein enger beschrei-
bender Bezug zu diesen hergestellt wird und deshalb die Annahme gerechtfertigt
ist, dass der Verkehr den beschreibenden Begriffsinhalt ohne weiteres erfasst und
in der Bezeichnung kein Unterscheidungsmittel für deren Herkunft sieht (BGH
a. a. O. – #darferdas? I; a. a. O. – Pippi-Langstrumpf-Marke). Hierfür reicht es aus,
dass ein Wortzeichen, selbst wenn es bislang für die beanspruchten Waren und
Dienstleistungen nicht beschreibend verwendet wurde oder es sich gar um eine
sprachliche Neuschöpfung handelt, in einer seiner möglichen Bedeutungen ein
Merkmal dieser Waren und Dienstleistungen bezeichnen kann (EuGH GRUR 2004,
146 Rdnr. 32 – DOUBLEMINT; BGH GRUR 2014, 569 Rdnr. 18 – HOT); dies gilt
auch für ein zusammengesetztes Zeichen, das aus mehreren Begriffen besteht, die
nach diesen Vorgaben für sich genommen schutzunfähig sind. Der Charakter einer
Sachangabe entfällt bei der Zusammenfügung beschreibender Begriffe jedoch
dann, wenn die beschreibenden Angaben durch die Kombination eine ungewöhnli-
che Änderung erfahren, die hinreichend weit von der Sachangabe wegführt (EuGH
MarkenR 2007, 204 Rdnr. 77 f. – CELLTECH; BGH GRUR 2014, 1204 Rdnr. 16 –
DüsseldorfCongress).
b) Diesen Anforderungen an die Unterscheidungskraft im Sinne des § 8 Abs. 2 Nr. 1
MarkenG hat die Wortfolge „o`dampft is!“ schon zum Anmeldezeitpunkt, dem 10.
Juli 2019, nicht genügt. Es kann dahinstehen, ob sie den beanspruchten Waren und
Dienstleistungen einen im Vordergrund stehenden beschreibenden Begriffsinhalt
vermittelt bzw. einen engen beschreibenden Bezug zu ihnen herstellt. Jedenfalls ist
sie am Anmeldetag nur als Motto- oder Fun-Spruch und nicht als Hinweis auf ein
bestimmtes Unternehmen wahrgenommen worden.
aa) Von den angemeldeten Waren und Dienstleistungen werden sowohl der normal
informierte, angemessen aufmerksame und verständige Durchschnittsverbraucher
als auch der Fachhandel für E-Zigaretten und Bekleidung sowie – je nach Mes-
sethema – auch gewerbliche Kunden und ein entsprechendes Fachpublikum ange-
sprochen.
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bb) Die angemeldete Wortfolge „o`dampft is!“ besteht aus einem Ausrufesatz in
bayerischem Dialekt im Sinne von „Angedampft ist!“.
aaa) Dieser Ausspruch ist erkennbar dem berühmten bayerischen Ausruf „O’zapft
is!“ des jeweils amtierenden Münchener Oberbürgermeisters im Anschluss an den
Anstich des ersten Bierfasses im Schottenhamel-Festzelt nachgebildet, mit dem
dieser seit 1950 das Oktoberfest in München traditionell eröffnet und der mit seiner
Bedeutung „Es ist angezapft!“ weiten Teilen der Gesamtbevölkerung und damit
auch dem durchschnittlich informierten Verbraucher ohne weiteres bekannt ist
(https://de.wikipedia.org/wiki/O´zapft_is!, https://www.wortbedeutung.indo/Ozapft
is/, www.t-online.de/leben/reisen/deutschland/id_70309260/o-zapft-is-oktoberfest-
vokabeln-und-ihre-bedeutung.html, www.sat1.de/ratgeber/oktoberfest/o-zapft-is,
Anlagenkonvolut 1 zum gerichtlichen Hinweis m. w. N.). Dies belegen auch die zahl-
reichen Nennungen von „O’zapft is“ mit oder ohne Ausrufezeichen in Überschriften
von Internetartikeln überregionaler Medien (vgl. Anlagenkonvolut 2 zum gerichtli-
chen Hinweis). Ferner ist die Fähigkeit des Durchschnittsverbrauchers, mundartli-
che Ausdrücke zu verstehen, nicht zu unterschätzen (vgl. BPatG 30 W (pat) 19/20
– Obandln; 27 W (pat) 49/18 – LAUSDEANDL; zum Alemannischen: 32 W (pat)
142/04 – FLÄSCHLEPARTY).
bbb) Daher wird der Verkehr auch das Anmeldezeichen „o`dampft is!“ ohne weiteres
als Abwandlung bzw. Variation des Oktoberfestspruchs im Sinne von „Es ist ange-
dampft!“ verstehen. Mit dem Anfang „o“ samt Apostroph und dem Schlusswort „is“
nebst Ausrufezeichen hat das Anmeldezeichen entgegen der Ansicht der Be-
schwerdeführerin nicht nur den ersten Buchstaben, sondern fast alle wesentlichen
Elemente des Oktoberfestausspruchs einschließlich des Ausrufcharakters (sog.
Exclamatio) übernommen. Der Unterschied zum Oktoberfestausspruch besteht nur
darin, dass statt des Verbs „zapft“ – an gleicher Position und in gleicher grammati-
kalischer Form – das Verb „dampft“ enthalten ist. Für ein solches Verkehrsverständ-
nis spricht auch die Belegbarkeit weiterer Wortfolgen vor dem Anmeldezeitpunkt,
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die ebenfalls nach dem Muster des bekannten Oktoberfestspruchs gebildet sind
(vgl. Anlagenkonvolut 4b zum gerichtlichen Hinweis):
- „O’STYLT IS! …“ (1. September 2011; https://www.robina-hood.de/fashion-
kleidung/ostylt-is.html; 19. September 2018, https://blog.bbloom-
beauty.de/wiesn-friesen-2018);
- „…O’zopft is? Beliebt wie jedes Jahr … zwei geflochtene Zöpfe, kreisförmig
über den Kopf drapiert. …“ (19. September 2018, https://blog.bbloom-
beauty.de/wiesn-friesen-2018);
- „Aufbrezelt is! Promi-Damen zeigen die schönsten Wiesn-Trends“ (14. Sep-
tember 2016; https://www.abendzeitung-muenchen.de/muenchen/oktober-
fest/aufbrezelt-is-promi-damen-...);
- „O‘pflanzt is! … Nur in München sträuben sich die Menschen bislang gegen
das Kleingärtnern. Doch nun bläst der Stadtrat zur Offensive …“ (9. Februar
2014; www.www.sueddeutsche.de/muenchen/urban-gardening-in-muen-
chen-o-pflanzt-is-1.1882637);
- „O‘kauft is: Concept Bau startet Vertrieb des Münchner Bavaria Palais …“
(10. März 2015; www.deal-magazin.com/news/46102/...);
- „O‘saft is“ … Kinder feiern in Dirndl und Lederhosen in Hemmingstedt ihr ei-
genes Oktoberfest. …“ (26. September 2017; https://www.boyens-me-
dien.de/artikel/nachbarn/osaft-is.html);
- „O‘gschwumma is! Der Maifeiertag stand wie jedes Jahr neben dem Mai-
baumaufstellen ganz im Zeichen des Wöhrsee-Anschwimmens. …“ (2. Mai
2018; https://www.pnp.de/lokales/landkreis-altoetting/berghausen/...);
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- „… O‘zockt is“ … Ihr könnt euer Können gegen ebenbürtige Spieler unter
Beweis stellen …“ (20. November 2015; https://wg-news/world-of-warships-
saison-2-der-gewerteten-gefechte-startet/).
cc) Mit der Bedeutung „Es ist angedampft“ weist das Anmeldezeichen inhaltliche
Bezüge zu E-Zigaretten und entsprechenden Messen auf.
aaa) Denn das „Dampfen“ ist schon vor dem maßgeblichen Anmeldezeitpunkt, dem
10. Juli 2019, der bei E-Zigaretten und vergleichbaren Tabakersatzwaren übliche
Ausdruck für den (inhalierenden) Produktkonsum gewesen (vgl. Anlagenkonvolut
3a zum gerichtlichen Hinweis):
- „E-Zigaretten: Erste Dampfermesse in Magdeburg - Deutschland dampft! …
Nikotin ist beim Vapen (engl. „dampfen“) keine Pflicht, …“ (4. August 2018;
https://www.dates-md.de/veranstaltungen-magdeburg/diesunddas/dampfer-
messe-vaporguru-e-zigarette/);
- „Hall of Vape 2018 - Am Sonntag ging sie zu Ende, die größte Dampfer-
messe Deutschlands. … Ging es im vergangenen Jahr noch über einen
Parkplatz …, warteten die Dampfer in diesem Jahr sehnsüchtig auf den
Einlass in den Haupteingang …“. (9. Mai 2018; https://www.va-
pers.guru/2018/05/09/hall-of-vape-2018/);
- „Es dampft in Cannes und Hollywood: E-Zigarette in Filmen und Serien …
Auch im wirklichen Leben ist John Cusack bekennender Dampfer. …“ (7.
Juni 2019; https://www.reemtsma.com/reethink/es-dampft-in-cannes-und-
hollywood-e-zigarette-in-filmen-und-serien/).
bbb) Das Verb „andampfen“ in der Partizip Perfekt-Form „angedampft“ hat ebenfalls
schon vor dem Anmeldetag bei Tabakersatzwaren die Phase des Konsumbeginns
bezeichnet und entspricht damit gleichartig aufgebauten Tätigkeitswörtern wie
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„anzünden“, „anlassen“, „anbrennen“, „anheizen“ usw. (vgl. Anlagenkonvolut 3b
zum gerichtlichen Hinweis):
- „Wie neuen Kopf richtig andampfen? Habe einen neuen 5 Ohm Dual coil
eingebaut. Und frage mich wie dampfe ich den korrekt an?“ („vor 5 Jahren“;
https://www.gutefrage.net/frage/wie-neuen-kopf-richtig-andampfen);
- „Der WOW Effekt … Nach drei bis vier Minuten dann der erste Test auf ei-
nem ungeregelten Akkuträger, leicht andampfen, Airflow komplett auf und
… WOOW! …“ (23. November 2014; www.prosteamer.de/Der-WOW-
Effekt);
- „Dampfer-Petition … Am Wochenende werde ich die Liquids andampfen,
aber Lecktest und Geruch waren echt vielversprechend.“ (28. Dezember
2015; https://www.zroadster.com/forum/threads/dampfer-peti-
tion.112681/page-12);
- „… Was kann ich nach dem ersten Andampfen sagen? …“ (23. Februar
2019; www.dampfer-forum.net/t15585f61-Brunhilde-vs-Corona.html);
- „… 4. Tipp: Mit wenig Leistung andampfen, Leistung langsam schrittweise
erhöhen.“ (7. März 2018; https://www.dampfer-board.de/thread/22125-sel-
ber-wickeln-was-mache-ich-falsch/);
- „Überraschend lecker! Hatte mir das Liquid aufgrund der positiven Bewer-
tungen mal zum andampfen mitbestellt, …“ (1. August 2017; https://dampf-
dorado.de/liquid-phantasia-grapefruit).
ccc) Darüber hinaus ist die Wortfolge „o`dampft is“ auch in ihrer Gesamtheit vor dem
Anmeldezeitpunkt sowohl in Bezug auf den Konsum von Tabakersatzwaren als
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auch im Zusammenhang mit dem Betrieb von Eisenbahnzügen oder Binnensee-
schiffen, für die das Wort „dampfen“ eine variierte, aber ebenfalls mit Rauch bzw.
Dampfwolken verbundene Bedeutung hat, verwendet worden (vgl. Anlagenkonvolut
4a zum gerichtlichen Hinweis):
- „O´dampft is!! Oktoberfest 2017 Youtube-Video: „Oktoberfest Vlog mit
Dampfergirl / O´zapft is oder O´dampft is …“ (https://www.y-
outube.com/watch?v=zaAFUdXetJo);
- „MARIHUANA DAMPFEN (NOCH IMMER) VERBOTEN … Beim jährlichen
großen Hanffest in München;-) dampft der Oberbürgermeister den ersten
Topf Marihuana … und eröffnet das Fest feierlich mit den Worten:
„O´dampft is!“ (4. Oktober 2016; https://www.vaping-lee.de/blogs/der-blog-
uber-vaporizer-und-freiheit/marihuana-dampfen-noch-immer-verboten);
- „Kollektiv Traunstein … Endlich ist es so weit: O´dampft is, denn Daniela
und Andreas K. haben Traunsteins erstes E-Zigaretten-Geschäft namens
„Fume Vaping“ eröffnet. …“ (CHIEMGAUERIN FRÜHJAHRSAUSGABE
2018, archiviert unter https://webcache.googleusercontent.com/se-
arch?q=cache: …);
- „O´dampft is … Am Samstag, 28. September, rollt der Oktoberfest-Express
der Landeseisenbahn Lippe durch Nordlippe. Im Zug gibt es Schweinshaxe
mit Sauerkraut und Kartoffelpüree …“ (14. September 2013;
https://www.ndz.de/startseite_artikel,-odampft-is-_arid,556319.html);
- „O´dampft is! Noch sind die Ausflugsschiffe der Bayerischen Seenschifffahrt
mehr oder weniger leer …“ Ab sofort herrscht … Rauchverbot … Nun sind
es nur noch die Schlote der Schiffe, die auf den bayerischen Seen qualmen
bzw. dampfen dürfen …“ (9. April 2012; https://www.fuenfseen-
land.de/nachrichten/page/41/?cat=1).
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ddd) Auch der gegenteilige, das Ende des Konsums bezeichnende Ausdruck
„Aus´dampft is!“ hat sich im Zusammenhang mit einem Rauchverbot belegen las-
sen:
„Aus´dampft is! … Das Rauchverbot ist in Bayern seit 1. Januar 2008 in
Kraft. …“ (M Dialog 02/2008; archiviert unter https://silo.tips/download/bran-
chen-in-denen-die-aussichten-des-nrnberger-institutes-fr-arbeitsmarkt-und-
be, letzter Beleg in Anlagenkonvolut 4a zum gerichtlichen Hinweis).
eee) Vor diesem Hintergrund hat der breite inländische Verkehr die angemeldete
Wortfolge „o`dampft is!“ schon am Anmeldetag, dem 10. Juli 2019, nur als Fun-
Spruch verstanden, mit dem unter erkennbarer Abwandlung des bekannten Okto-
berfestspruchs entweder die Erwartung und Freude am Genuss zum Dampfen ge-
eigneter Raucherwaren oder die große Vorfreude auf die Eröffnung und Durchfüh-
rung einer entsprechenden Fachmesse zum Ausdruck gebracht wird, ohne Merk-
male der vorgenannten Waren oder Dienstleistungen unmittelbar zu beschreiben
oder einen engen beschreibenden Bezug zu ihnen herzustellen. Dennoch ist davon
auszugehen, dass die angemeldete Wortfolge von den angesprochenen Verkehrs-
kreisen zum Anmeldezeitpunkt nicht als Mittel zur betrieblichen Herkunftsindividua-
lisierung aufgefasst worden ist.
(1) Denn eine Bezeichnung verfügt nicht schon allein deshalb über Unterschei-
dungskraft, weil sie nicht waren- oder dienstleistungsbeschreibend ist (BGH GRUR
2010, 935 Rdnr. 11 – Die Vision; GRUR 1988, 211, Juris-Tz. 9 – Wie hammas
denn?; GRUR 1976, 587, 588 – Happy). Sie muss vielmehr geeignet sein, auf die
Herkunft einer Ware oder Dienstleistung aus einem bestimmten Betrieb hinzuwei-
sen. Diese Eignung fehlt beispielsweise regelmäßig bei allgemein verständlichen
Redewendungen, die von jedem Unternehmen verwendet werden können (BPatG
33 W (pat) 55/97 – So sind wir nun mal; 26 W (pat) 213/03 – Gut, dass es uns gibt!;
30 W (pat) 33/08 – ... weil Nähe zählt; 27 W (pat) 12/11 – Komm zum Punkt) oder
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bei allgemein verständlichen, häufig verwendeten Fragesätzen (BGH a. a. O. Juris-
Tz. 7 u. 8 – Wie hammas denn?).
(2) Die angemeldete Wortfolge „o`dampft is!“, die sich in eine Vielzahl vergleichba-
rer, teilweise identischer Ausdrücke einreiht, erschöpft sich daher in einem Spruch,
der – wie beim Oktoberfest – nur die Vorfreude auf den Konsum der beanspruchten
Genusswaren „elektronische Zigaretten“ der Klasse 34 und die Inanspruchnahme
entsprechender Messedienstleistungen der Klasse 35 kundtut, aber nicht geeignet
ist, auf deren betriebliche Herkunft hinzuweisen.
dd) Aber auch für die in Rede stehenden Waren der Klasse 25 fehlt dem Anmelde-
zeichen jegliche Unterscheidungskraft. „Bekleidungsstücke“, insbesondere T-Shirts
und Sweatshirts, können bekanntlich als Kommunikationsträger oder Medium für
Äußerungen ihres Trägers dienen. Als Motiv auf Bekleidungsstücken sind Fun-
Sprüche wie die angemeldete Wortfolge „o`dampft is!“ oder andere bekenntnishafte
Aussagen, die von Dritten als persönliche Äußerung des Trägers aufgefasst werden
sollen, dem Publikum schon lange vor dem Anmeldetag vertraut gewesen (vgl. etwa
„ich bin 30 – bitte helfen Sie mir über die Straße“; „ich bin blond – bitte langsam
sprechen“; „Bier formte diesen wunderbaren Körper“; BPatG 27 W (pat) 521/14 –
MIR REICHT'S. ICH GEH SCHAUKELN). Der Erwerb entsprechender Waren be-
ruht maßgeblich auf dem jeweiligen Spruch bzw. Statement und seiner Eignung, die
Haltung oder das ironische oder witzige Statement des Trägers nach außen zu kom-
munizieren. Er erfolgt jedenfalls nicht wegen eines ggf. mit dem Spruch verbunde-
nen Qualitäts-, Preis- oder Beschaffenheitsversprechens oder auf einer irgendwie
anders gearteten Vorstellung über die Herkunft der so gekennzeichneten Waren
aus einem bestimmten Unternehmen.
2. Die Schutzunfähigkeit der verfahrensgegenständlichen Wortfolge „o`dampft is!“
zum Anmeldezeitpunkt besteht unabhängig vom Anbringungsort.
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a) Bei der Prüfung, ob das Schutzhindernis der fehlenden Unterscheidungskraft be-
steht, ist auf die Kennzeichnungsgewohnheiten im maßgeblichen Waren- und
Dienstleistungssektor abzustellen (vgl. BGH GRUR 2020, 411 Rdnr. 13 – #darfer-
das? II; GRUR 2018, 932 Rdnr. 18 – #darferdas? I, m. w. N.; EuGH GRUR 2019,
1194 Rdnr. 24 und 33 – AS/DPMA [#darferdas?]). Hierzu rechnen die Art und
Weise, in der Kennzeichnungsmittel üblicherweise angebracht werden. Die Antwort
auf die Frage, ob der Verkehr ein angebrachtes Zeichen als Hinweis auf die Her-
kunft oder als bloßes dekoratives Element auffasst, kann nach der Art und der Plat-
zierung des Zeichens variieren (vgl. BGH a. a. O. – #darferdas? II; a. a. O. – #darf-
erdas? I, m. w. N.). Dabei muss die Unterscheidungskraft eines als Marke angemel-
deten Zeichens unter Berücksichtigung aller relevanten Tatsachen und Umstände,
einschließlich sämtlicher wahrscheinlicher Verwendungsarten der angemeldeten
Marke geprüft werden (vgl. EuGH a. a. O. Rdnr. 33 – AS/DPMA [#darferdas?]; BGH
a. a. O. Rdnr. 15 – #darferdas? II). Sind in der maßgeblichen Branche mehrere
Verwendungsarten praktisch bedeutsam, müssen bei der Prüfung der Unterschei-
dungskraft alle diese verschiedenen Verwendungsarten berücksichtigt werden, um
zu klären, ob der Durchschnittsverbraucher der erfassten Waren oder Dienstleistun-
gen das Zeichen als Hinweis auf ihre betriebliche Herkunft wahrnehmen kann (vgl.
EuGH a. a. O. Rdnr. 25 – AS/DPMA [#darferdas?; BGH a. a. O. – #darferdas? II]).
Verwendungsarten, die in der betreffenden Branche zwar denkbar, aber praktisch
nicht bedeutsam sind und somit wenig wahrscheinlich erscheinen, sind dagegen für
die Prüfung der Unterscheidungskraft irrelevant, es sei denn, der Anmelder hat kon-
krete Anhaltspunkte geliefert, die eine in der fraglichen Branche unübliche Verwen-
dungsart in seinem Fall wahrscheinlich machen (vgl. EuGH a. a. O. Rdnr. 26 –
AS/DPMA [#darferdas?]; BGH a. a. O.– #darferdas? II). Die Prüfung der Unterschei-
dungskraft kann mithin nur in den Fällen auf die wahrscheinlichste Verwendung der
angemeldeten Marke beschränkt werden, in denen in der betreffenden Branche nur
eine Verwendungsart praktisch bedeutsam ist (vgl. EuGH, GRUR 2019, 1194 Rdnr.
32 – AS/DPMA [#darferdas?]; BGH a. a. O. – #darferdas? II).
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b) Auch unter Berücksichtigung sämtlicher praktisch bedeutsamer und daher wahr-
scheinlicher Verwendungsarten bei den beanspruchten Waren und Dienstleistun-
gen ist das Anmeldezeichen von den angesprochenen inländischen Verkehrskrei-
sen nicht als betriebliches Unterscheidungsmittel aufgefasst worden. Sowohl bei ei-
ner deutlich sichtbaren Platzierung auf der Außenseite/Vorderfront der Waren oder
deren Verpackung bzw. bei Dienstleistungen am Geschäftslokal, auf Berufsklei-
dung, auf Geschäftsbriefen und -papieren, Prospekten, Preislisten, Rechnungen,
Ankündigungen und Werbedrucksachen (BGH GRUR 2008, 616 Rdnr. 13 –
AKZENTA) als auch bei der Anbringung an einer nicht sofort ins Auge fallenden
Stelle geht der Verkehr nicht davon aus, dass es sich um einen betrieblichen Her-
kunftshinweis handelt, sondern nimmt die beanspruchte Wortfolge nur als solche,
nämlich ausschließlich als Fun-Spruch wahr.
c) Dies gilt zunächst für die beanspruchten Produkte „Bekleidungsstücke“ der
Klasse 25.
aa) Bei Bildern, Motiven, Symbolen und Wörtern, die auf der Vorder- oder Rückseite
von Bekleidungsstücken deutlich sichtbar platziert sind, geht der Verkehr in der Re-
gel nicht davon aus, dass es sich um einen Herkunftshinweis handelt (BGH a. a. O.
– #darferdas? II; a. a. O. – #darferdas? I m. w. N.; GRUR 2010, 838 Rdnr. 20 –
DDR-Logo). Soweit das Anmeldezeichen daher in einem deutlich sichtbaren Schrift-
zug auf der Außenseite der in Klasse 25 beanspruchten Waren „Bekleidungsstü-
cke“, wie z. B. T-Shirts, angebracht ist, gibt es als Motto oder Meinungsäußerung
nur Auskunft darüber, dass der Träger ein begeisterter „Dampfer“ ist oder seiner
Freude über oder auf den Genuss von zum Dampfen geeigneter Raucherwaren
Ausdruck verleiht, eignet sich aber nicht als Hinweis auf die Herkunft aus einem
bestimmten Unternehmen. Dafür spricht auch, dass T-Shirts mit dem „Original“-
Spruch „O‘zapft is!“ schon vor dem Anmeldezeitpunkt als Kommunikationsmittel ver-
wendet worden sind (vgl. Anlagenkonvolut 5 zum gerichtlichen Hinweis).
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bb) In der Bekleidungsbranche werden Marken aber auch auf der Vorderseite des
Bekleidungsstücks als dezenter Aufdruck oder mittels kleinen Etiketts oder in der
Innenseite auf eingenähten Etiketten angebracht; manchmal befinden sie sich auch
auf einem Seitenetikett (BGH a. a. O. – #darferdas? II; a. a. O. – #darferdas? I, m.
w. N.; BPatG 29 W (pat) 519/18 – Mir all sin Kölle). Alle vorgenannten Anbringungs-
arten sind gleichermaßen praktisch bedeutsam und daher wahrscheinlich. Dennoch
hat der Verkehr das Anmeldezeichen auch bei einer solchen „markenmäßigen“ An-
bringung an den Waren der Klasse 25 auf einem kleinen äußeren oder inwendigen
Etikett nicht als Kennzeichen eines bestimmten Herstellers, sondern nur als Bot-
schaft ihrer Träger aufgefasst. Es handelt sich daher um eine produktunabhängige
unterscheidungsungeeignete Aussage als solche (BPatG 29 W (pat) 519/18 – Mir
all sin Kölle; 25 W (pat) 582/17 – Wir steuern Ihre Steuern; 27 W (pat) 521/14 – MIR
REICHT'S. ICH GEH SCHAUKELN; 24 W (pat) 536/16 – machdeinsdraus; 26 W
(pat) 525/19 – ABI auch ohne Kurs am Ziel; 26 W (pat) 526/19 – ABI wir sind insel-
reif; vgl. auch KG GRUR-RR 2016, 118 – Tussi ATTACK; OLG Hamburg, Beschl.
v. 7. April 2008 – 3 W 30/08 – Mit Liebe gemacht).
d) Bei einer Anbringung auf den angemeldeten Waren „elektronische Zigaretten“
der Klasse 34 oder deren Verpackung hat das angesprochene Publikum die ange-
meldete Wortfolge „o`dampft is!“ ebenfalls als Fun-Spruch wahrgenommen, mit dem
die Freude auf den „Dampfgenuss“ angekündigt wird, aber nicht als Hinweis auf die
Herkunft aus einem bestimmten Unternehmen.
e) Auch bei Beschriftung von Messeständen, auf Werbedrucksachen, Plakaten, Ge-
schäftsbriefen und -papieren, Prospekten, Preislisten, Rechnungen und Ankündi-
gungen in anderer Form haben die inländischen Verkehrskreise das Anmeldezei-
chen bei den beanspruchten Dienstleistungen der Klasse 35 nur als witziges Motto
einer so beworbenen Fachmesse für „Dampferwaren“, aber nicht als herkunftsindi-
vidualisierendes Unterscheidungsmittel aufgefasst. Da die Wortfolge „o`dampft is!“
für den weiten Oberbegriff „Veranstaltung und Durchführung von Fachmessen“ an-
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gemeldet ist, stehen Eintragungshindernisse schon dann entgegen, wenn sie hin-
sichtlich einzelner unter den Oberbegriff fallender Dienstleistungen, wie z. B. die
Veranstaltung und Durchführung einer E-Zigaretten-Fachmesse, vorliegen (BGH
GRUR 2015, 1012 Rdnr. 44 – Nivea-Blau; GRUR 2012, 1044 Rdnr. 17 – Neu-
schwanstein; GRUR 2011, 65 Rdnr. 26 – Buchstabe T mit Strich; GRUR 2005, 578,
581 – LOKMAUS; GRUR 2002, 262, 262 – AC).
3. Da schon das Schutzhindernis nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG vorliegt, kann es
dahinstehen, ob der angemeldeten Wortfolge darüber hinaus gemäß § 8 Ab. 2
Nr. 2 MarkenG ein Freihaltebedürfnis für die in Rede stehenden Waren und Dienst-
leistungen gefehlt hat.
4. Soweit die Beschwerdeführerin vorträgt, das Anmeldezeichen sei ein Messeslo-
gan, der in der Dampferszene nur mit ihr verbunden werde, weil er seit Ende 2017
mittels weitläufiger Plakatkampagnen veröffentlicht und auf T-Shirts mit entspre-
chenden Aufdrucken benutzt worden sei, um die gleichnamige E-Zigarettenfach-
messe national und international zu repräsentieren, könnte sie geltend machen,
dass ein etwaiges Schutzhindernis durch Verkehrsdurchsetzung im Sinne von § 8
Abs. 3 MarkenG überwunden worden sei. Dafür hat sie aber die notwendigen Vo-
raussetzungen weder vorgetragen noch glaubhaft gemacht.
a) Die Frage, ob eine Marke sich in den beteiligten Verkehrskreisen infolge ihrer
Benutzung für die Waren und Dienstleistungen im Sinne von § 8 Abs. 3 MarkenG
durchgesetzt hat, ist aufgrund einer Gesamtschau der Gesichtspunkte zu
beurteilen, die zeigen können, dass die Marke die Eignung erlangt hat, die in Rede
stehende Ware als von einem bestimmten Unternehmen stammend zu
kennzeichnen und diese Ware damit von den Waren anderer Unternehmen zu
unterscheiden (EuGH GRUR 1999, 723 Rdnr. 54 – Windsurfing Chiemsee; GRUR
2014, 776 Rdnr. 40 f. – Deutscher Sparkassen- und Giroverband/Banco Santander
[Sparkassen-Rot]; BGH GRUR 2016, 1167 Rdnr. 31 – Sparkassen-Rot). Zu
berücksichtigen sind dabei der von der Marke gehaltene Marktanteil, die Intensität,
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die geografische Verbreitung, die Dauer der Benutzung der Marke, der
Werbeaufwand des Unternehmens für die Marke sowie Erklärungen von Industrie-
und Handelskammern und von anderen Berufsverbänden (EuGH a. a. O. Rdnr. 51
– Windsurfing Chiemsee; a. a. O. Rdnr. 41 – Deutscher Sparkassen- und
Giroverband/Banco Santander [Sparkassen-Rot]; BGH a. a. O. – Sparkassen-Rot).
Wenn die Beurteilung der Verkehrsdurchsetzung besondere Schwierigkeiten
aufwirft, kann die Frage der Unterscheidungskraft der Marke durch eine
Verbraucherbefragung geklärt werden (EuGH a. a. O. Rdnr. 53 – Windsurfing
Chiemsee; BGH a. a. O. Rdnr. 32 – Sparkassen-Rot), die häufig das zuverlässigste
Beweismittel zur Feststellung der Verkehrsdurchsetzung ist (vgl. BGH a. a. O. Rdnr.
32 – Sparkassen-Rot; BGH GRUR 2014, 483 Rdnr. 32 – test).
b) Zu diesen Gesichtspunkten fehlen sowohl jeglicher Vortrag der Anmelderin als
auch Belege. Gegen eine Verkehrsdurchsetzung sprechen im Übrigen die nach
ihrem Beschwerdevorbringen erst 2017 aufgenommene Benutzung des am 10. Juli
2019 angemeldeten Wortzeichens und der Umstand, dass die vorgelegten Fotos
von Messeplakaten mit Werbung für eine im Münchener MVG-Museum
stattfindende bayerische E-Zigaretten-Messe auf eine nur regionale Bedeutung
hindeuten.
III.
Der Senat lässt die Rechtsbeschwerde gemäß § 83 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG zu.
1. Die Frage, ob einer aus mehreren Wörtern bestehenden Wortfolge auch ohne
waren- oder dienstleistungsbeschreibenden oder ausschließlich werblich anprei-
senden Charakter Unterscheidungskraft fehlen kann, wenn sie von den angespro-
chenen Verkehrskreisen stets nur als solche und nicht als betrieblicher Her-
kunftshinweis verstanden wird, ist in der höchstrichterlichen Rechtsprechung bei ei-
nem Fragesatz vor mehr als drei Jahrzehnten (BGH GRUR 1988, 211, Juris-Tz. 9
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– Wie hammas denn?) und bei einem aus drei Sätzen bestehenden Mehrfachslogan
(BGH GRUR 2010, 935 Rdnr. 11 – Die Vision) vor mehr als einem Jahrzehnt, aber
noch nicht bei einem Motto- oder Fun-Spruch behandelt worden. Die in den Verfah-
ren des BPatG 25 W (pat) 582/17 – Wir steuern Ihre Steuern, 26 W (pat) 525/19 –
ABI auch ohne Kurs am Ziel und 26 W (pat) 526/19 – ABI wir sind inselreif aus
ähnlichen Gründen zugelassenen Rechtsbeschwerden sind nicht eingelegt worden.
Die Rechtsfrage hat aber nach wie vor grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 83
Abs. 2 Nr. 1 MarkenG.
IV.
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Beschluss ist das Rechtsmittel der Rechtsbeschwerde gegeben.
Diese kann nur darauf gestützt werden, dass der Beschluss auf einer Verletzung
des Rechts beruht.
Die Rechtsbeschwerdeschrift muss von einer beim Bundesgerichtshof zugelasse-
nen Rechtsanwältin oder von einem beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechts-
anwalt unterzeichnet und innerhalb eines Monats nach Zustellung des Beschlusses
beim Bundesgerichtshof, Herrenstraße 45a, 76133 Karlsruhe eingereicht werden.
Die Frist kann nicht verlängert werden.
Kortge Kätker Dr. von Hartz
Full & Egal Universal Law Academy