26 W (pat) 58/08  - 26. Senat (Marken)

BPatG 15408.05BUNDESPATENTGERICHT26 W (pat) 58/08_______________(Aktenzeichen)Verkündet am13. Mai 2009…B E S C H L U S SIn der Beschwerdesache…- 2 -betreffend die Marke 304 27 964hat der 26. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 13. Mai 2009 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Dr. Fuchs-Wissemann sowie der Richter Reker und Lehnerbeschlossen:Auf die Beschwerde wird der Beschluss der Markenstelle für Klasse 32 des Deutschen Patent- und Markenamts vom 20. März 2008 aufgehoben und die Erinnerung zurückgewiesen.G r ü n d eIGegen die nach erfolgter Beschränkung des Warenverzeichnisses für die verblei-benden Waren„Klasse 32: Mineralwässer und kohlensäurehaltige Wässer und andere alkoholfreie Getränke; Fruchtgetränke und Fruchtsäfte, nämlich Apfelsaftmischgetränke unter Verwendung von Apfelsaft;Klasse 33: alkoholische Getränke (ausgenommen Biere), Apfel-wein, Mischgetränke unter Verwendung von Apfel-wein, ausgenommen Mischgetränke mit Milch oder Molkebestandteil“- 3 -eingetragene Wort-Bildmarke 304 27 964ist Widerspruch erhoben worden aus der für die Waren„Klasse 5: Babykost;Klasse 29: Eier, Milch und Milchprodukte, nämlich Butter, Käse, Sahne, Joghurt, Buttermilch, Kefir, Milchpulver für Nahrungszwecke, alkoholfreie Milch- und Milchmischgetränke mit überwiegendem Milchanteil, Desserts aus Joghurt, Quark und Sahne, Milchreis, Müslizubereitungen, im Wesentlichen bestehend aus Sauerrahm, Buttermilch, Sauermilch, Joghurt, Kefir, Quark, zubereiteten Früchten und Cerealien;Klasse 30: Speiseeis; Fertiggerichte, im Wesentlichen bestehend aus Eiern, Fleisch, Käse, zubereiteten Früchten, Ge-flügel, Gemüse, Graupen, Gries, Grütze, Hülsen-früchten, Kartoffeln, Teigwaren, Reis und Sago; Fleisch-, Fisch-, Frucht-, Nudel- und Reissalate; Sau-- 4 -cen, einschließlich Salatsaucen und Saucenpulver; Suppen; Teigwaren;Klasse 32: Mineralwässer und kohlensäurehaltige Wässer und andere alkoholfreie Getränke; Fruchtgetränke und Fruchtsäfte“eingetragenen prioritätsälteren Wort-Bildmarke 1 162 113Die Markenstelle für Klasse 32 des Deutschen Patent- und Markenamts hat durch Beschluss vom 2. März 2006 den Widerspruch wegen fehlender Verwechslungs-gefahr zurückgewiesen. Auf die Erinnerung der Widersprechenden hat die Mar-kenstelle für Klasse 32 am 20. März 2008 den Beschluss aufgehoben und die Lö-schung der Marke angeordnet. Zur Begründung hat sie ausgeführt, dass die ältere Marke als Wortbestandteil identisch in die jüngere Kombinationsmarke übernom-men worden sei, dort eine eigenständig kennzeichnende Funktion einnehme und sich deutlich eigenständig von den übrigen Bestandteilen absetze.Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Markeninhaberin. Sie vertritt die Auf-fassung, dass keineswegs eine Glaubhaftmachung der Benutzung der Wider-spruchsmarke für „alkoholfreie Getränke“ und „Fruchtgetränke“ insgesamt erfolgt sei. Zudem bestreitet sie die Verkehrsbekanntheit der älteren Marke für alle milch-freien Produkte und behauptet, dass dem Wortbestandteil „Müller“ als Allerwelts-name keine oder nur geringe Unterscheidungskraft zukomme und demzufolge der - 5 -Verkehr diesen Wortbestandteil gegenüber den anderen Zeichenteilen nicht he-rausgreife. Maßgeblich sei vielmehr der optische Gesamteindruck.Die Markeninhaberin beantragt sinngemäß,den Beschluss der Markenstelle vom 20. März 2008 aufzuheben und die Erinnerung zurückzuweisen.Die Widersprechende beantragt,die Beschwerde zurückzuweisen.Hilfsweise regt sie die Zulassung der Rechtsbeschwerde an.Nach ihrer Ansicht werde durch die Benutzung der Widerspruchsmarke insbeson-dere für Getränke mit überwiegendem Milch- oder Molkeanteil der geschützte Oberbegriff alkoholfreie Getränke mit abgedeckt. Eine Ähnlichkeit der Waren be-stehe aber in jedem Fall. Im Übrigen verweist die Widersprechende auf ihren um-fangreichen Vortrag im Verfahren vor der Markenstelle. Sie erachtet eine Ver-wechslungsgefahr für gegeben, da die Herstellerangabe „Müller“ hinter dem kenn-zeichnungsschwachen Bestandteil „Apfelspritzer“ zurücktrete. Selbst wenn beide Bestandteile in der jüngeren Marke gleichwertig seien, liege aufgrund der erhöhten Verkehrsgeltung der Widerspruchsmarke eine mittelbare Verwechslungsgefahr vor.Zum weiteren Vorbringen wird auf die zwischen den Verfahrensbeteiligten ge-wechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.- 6 -IIDie Beschwerde der Markeninhaberin ist begründet, da zwischen den Vergleichs-marken keine Verwechslungsgefahr i. S. d. § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG besteht.Die Frage der markenrechtlichen Verwechslungsgefahr im Sinne der genannten Vorschrift ist unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls umfassend zu beurteilen. Dabei ist von einer Wechselwirkung zwischen den Beurteilungskriterien der Waren- und Dienstleistungsähnlichkeit, der Markenähnlichkeit und der Kenn-zeichnungskraft der Widerspruchsmarke in der Weise auszugehen, dass ein ge-ringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren und Dienstleistungen durch einen höhe-ren Grad der Ähnlichkeit der Marken oder durch eine erhöhte Kennzeichnungs-kraft der älteren Marke ausgeglichen werden kann und umgekehrt (st. Rspr.; vgl. BGH GRUR 2005, 513, 514 - MEY/Ella May; GRUR 2007, 235, 237 - Goldhase).Die Frage der rechtserhaltenden Benutzung der Widerspruchsmarke kann dahin-gestellt bleiben, da eine Verwechslungsgefahr zu verneinen ist.In Übereinstimmung mit der Markenstelle ist festzustellen, dass der Wider-spruchsmarke in ihrer konkreten Gestaltung eine durchschnittliche Kennzeich-nungskraft für die Waren der Klasse 32 zuzubilligen ist. Ausgehend von der Grundannahme, dass es sich bei dem Nachnamen „Müller“ um einen in Deutsch-land mit am meisten verbreiteten Zunamen handelt, der eine gewisse Individuali-sierung nur durch die Hinzufügung eines Vornamens erfährt (vgl. BPatGE 32, 65, 68 - H.J. Müller-Collection) und dem daher von Haus aus nur eine geringe Kenn-zeichnungskraft zukommt, hat diese jedoch durch eine infolge intensiver Be-nutzung der Widerspruchsmarke für Milch und Milchprodukte erlangten Verkehrs-bekanntheit, die von der Inhaberin der angegriffenen Marke auch nicht bestritten wurde und überdies senatsbekannt ist, eine Steigerung für Milchprodukte erfah-ren. Damit hat die Widerspruchsmarke indes nur ihre originäre Kennzeichnungs-- 7 -schwäche überwunden und besitzt insgesamt eine durchschnittliche Kennzeich-nungskraft.Bei der großen Ähnlichkeit zumindest der sich in Klasse 32 gegenüberstehenden Waren und bei gleichzeitiger durchschnittlicher Kennzeichnungskraft der älteren Marke sind eher strenge Anforderungen zu stellen, um eine Verwechslungsgefahr auszuschließen. Diesen erforderlichen Abstand halten die Zeichen indes ein.Bei der Beurteilung der Ähnlichkeit von Marken, die - wie die Vergleichszeichen -aus mehreren getrennten Bestandteilen zusammengesetzt sind, ist von der re-gistrierten Form als Ganzes auszugehen (vgl. EuGH GRUR 2005, 1042, 1044 - THOMSON LIFE). Insoweit unterscheiden sich die angegriffene Marke und die Widerspruchsmarke in ihrer Gesamtheit aufgrund der abweichenden Wort- bzw. Bildelemente in der angegriffenen Marke hinreichend deutlich sowohl klanglich als auch schriftbildlich und begrifflich.Allerdings kann auch dann, wenn sich zwei Marken in ihrer Gesamtheit hinrei-chend unterscheiden, zwischen ihnen gleichwohl Ähnlichkeit i. S. d. § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG bestehen. Da dem Markenrecht ein allgemeiner Elementenschutz fremd ist, ist es grundsätzlich indes unzulässig, aus den sich gegenüberstehenden Vergleichsmarken jeweils ein Element herauszugreifen und allein auf dieser Grundlage eine Verwechslungsgefahr feststellen (vgl. BGH GRUR 1996, 198, 199 - Springende Raubkatze; EuGH a. a. O. - THOMSON LIFE). Vielmehr bedarf es für die Feststellung einer Verwechslungsgefahr in einem solchen Fall stets be-sonderer Umstände, die die Annahme rechtfertigen können, dass die übernom-mene Marke aus der Sicht der Durchschnittsverbraucher der fraglichen Waren oder Dienstleistungen eine selbständig kennzeichnende Stellung behält (vgl. EuGH a. a. O. - THOMSON LIFE), während die weiteren Bestandteile so in den Hintergrund treten, dass sie für den Verkehr an Bedeutung verlieren und zum Ge-samteindruck des Zeichens nicht beitragen. Derartige Umstände sind vorliegend nicht gegeben.- 8 -Es ist anzunehmen, dass sich maßgebliche Teile des Verkehrs bei der mündlichen Wiedergabe der älteren Marke - zumindest mit - an der Wortfolge „Müller Apfel-spritzer“ orientieren, da dieser gegenüber dem Bildbestandteil in der Regel als einfachste und kürzeste Benennungsform prägender Charakter zukommt (vgl. Ströbele/Hacker, Markengesetz, 8. Aufl., § 9 Rdnr. 296 m. w. N.). Jedoch ist nicht davon auszugehen, dass der Wortbestandteil „Müller“ in der angegriffenen Marke eine selbständig kennzeichnende Stellung einnimmt, so dass er die Wider-spruchsmarke dominieren oder prägen könnte (vgl. BGH GRUR 2008, 903, 904 - SIERRA ANTIGUO; GRUR 2004, 865, 866 - Mustang). Zum einen wird der Ver-kehr dieses Zeichenelement in der angegriffenen Marke aufgrund des Namens-charakters als Firmenname bzw. Herstellerangabe erkennen und in der Zeichen-benennung insgesamt eher vernachlässigen, zumal eine Übung des Verkehrs, in der vorliegenden Getränkebranche stets den Firmennamen als mitbestimmend wiederzugeben (vgl. Ströbele/Hacker, Markengesetz, a. a. O., § 9 Rdnr. 285), sich nicht von vornherein feststellen lässt. Zum anderen enthält der als Produktbe-zeichnung wirkende Bestandteil „Apfelspritzer“ zwar in Bezug auf die alkoholi-schen und nicht alkoholischen Getränke einen gewissen beschreibenden Anklang, da er eine Kombination aus dem Inhaltsstoff „Apfel“ und einer Eigenschaft des Getränks („gespritzt“, „spritzig“) darstellt. Der Verkehr wird diesen Zeichenteil aber im Gegensatz zu dem Element „Apfelsaftschorle“ nicht als reine Warenbenennung erfassen, sondern vielmehr im Verhältnis zu der Firmenkennzeichnung „Müller“ als den eigentlichen Produkthinweis. Daher ist davon auszugehen, dass die ange-sprochenen Verkehrskreise die angegriffene Marke mit dem Bestandteil „Apfel-spritzer“, allenfalls mit den beiden Elementen „Müller Apfelspritzer“, jedoch nicht allein mit der Firmenangabe „Müller“ benennen werden, zumal es sich hierbei - wie bereits ausgeführt - um einen äußerst geläufigen und deshalb kennzeich-nungsschwachen Nachnamen handelt.Ein der in der Entscheidung „THOMSON LIFE“ (vgl. EuGH a. a. O.) vorliegenden Konstellation vergleichbarer Fall ist nicht gegeben, da vorliegend nicht eine Pro-duktkennzeichnung identisch in die jüngere Marke übernommen wurde, sondern - 9 -die Firmenangabe. Unerheblich bleibt dabei auch, dass beide Marken möglicher-weise optisch angenäherte Ausgestaltungen des Firmennamens „Müller“ enthal-ten.Eine unmittelbare Verwechslungsgefahr nach § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG liegt demnach nicht vor.Auch eine mittelbare Verwechslungsgefahr unter dem Aspekt des Serienzeichens (vgl. BGH GRUR 2002, 542, 544 - BIG; GRUR 2002, 544, 547 - BANK 24) mit dem Stammbestandteil „Müller“ scheidet aus, da - selbst unter der Annahme, dass die Widersprechende eine Zeichenserie für die einschlägigen Waren mit dem Be-standteil „Müller“ besitzt - nicht erkennbar ist, dass sich die angegriffene Marke mit der hinzugefügten Produktbezeichnung „Apfelspritzer“ in diese Zeichenserie ein-fügt. Wie die Widersprechende im Verfahren vor der Markenstelle vorgetragen hat, werde der Name „Müller“ für Milchmischgetränke ausschließlich von der Wider-sprechenden ohne unterscheidungskräftige Zusätze verwendet. Da dem Be-standteil „Apfelspritzer“ trotz des beschreibenden Anklangs nicht von vornherein jegliche Unterscheidungskraft abgesprochen werden kann, entfernt sich die ange-griffene Marke insoweit deutlich von einer Markenserie der Widersprechenden.IIIBesondere Umstände, die es als billig erscheinen lassen könnten, einer der Ver-fahrensbeteiligten die Kosten des Widerspruchsverfahrens gemäß § 71 Abs. 1 Satz 1 MarkenG aufzuerlegen, sind nicht ersichtlich. Somit verbleibt es bei der durch § 71 Abs. 1 Satz 2 MarkenG gesetzlich bestimmten Kostenfolge, wonach jeder Verfahrensbeteiligte die ihm erwachsenen Kosten selbst trägt.- 10 -IVDie Zulassung der Rechtsbeschwerde gemäß § 83 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist nicht veranlasst. Es ist weder ersichtlich noch vom Anmelder aufgezeigt, dass der vor-liegende Fall eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung aufwirft. Die Beur-teilung, ob es sich bei dem Namen „Müller“ um einen „Allerweltsnamen“ handelt, stellt keine Rechtsfrage, sondern eine vom Senat zu treffende Feststellung in tat-sächlicher Hinsicht dar. Im Übrigen erschöpft sich die Entscheidung des Senats in der einzelfallbezogenen Anwendung höchstrichterlich geklärter Beurteilungs-grundsätze.Dr. Fuchs-Wissemann Reker LehnerBb

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