26 W (pat) 59/99  - 26. Senat (Marken)

BUNDESPATENTGERICHT 26 W (pat) 59/99 _______________ (Aktenzeichen) An Verkündungs Statt zugestellt am … B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … betreffend die Markenanmeldung 398 36 372.2 hat der 26. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 14. März 2001 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Schülke sowie der Richter Kraft und Reker BPatG 154 6.70 - 2 - beschlossen: Auf die Beschwerde der Anmelderin wird der Beschluß der Mar-kenstelle für Klasse 34 des Deutschen Patent- und Markenamts vom 18. November 1998 aufgehoben. G r ü n d e I. Die Markenstelle für Klasse 34 des Deutschen Patent- und Markenamts hat die für die Waren "Tabak, Tabakerzeugnisse, insbesondere Cigaretten; Raucherarti-kel soweit in Klasse 34 enthalten; Streichhölzer" angemeldete Wortmarke silver wegen des Fehlens jeglicher Unterscheidungskraft gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG zurückgewiesen. Zur Begründung hat sie ausgeführt, bei dem zur Ein-tragung als Marke angemeldeten Wort handele es sich um eine allgemein be-kannte Farbangabe, die zum einen als Hinweis auf die Gestaltung von Warenver-packungen in Betracht komme und zum anderen unmittelbar die Beschaffenheit der beanspruchten Waren beschreibe. Die Farbe "silver" spiele bei Zigaretten-packungen und Tabaksdosen eine wichtige Rolle. Raucherartikel, wie z.B. Ziga-rettenetuis, Zigarettenspitzen oder Feuerzeuge seien häufig aus silberfarbenen Materialien hergestellt. Zudem diene der Begriff "silver" in der Werbung – ähnlich wie "golden" – allgemein als Hinweis auf Exklusivität. Es liege für den Verkehr - 3 - deshalb nahe, in dem Markenwort nur eine beschreibende Angabe zu sehen. So-weit sich die Anmelderin auf Voreintragungen von Farbbezeichnungen als Marke berufe, sei keine Vergleichbarkeit gegeben, weil sich die eingetragenen Marken von der hier beanspruchten dadurch unterschieden, daß sie neben der Farbbe-zeichnung noch weitere Bestandteile enthielten. Hiergegen wendet sich die Anmelderin mit der Beschwerde. Sie ist der Auffas-sung, der Verkehr werde die angemeldete Farbbezeichnung bei markenmäßiger Verwendung als solche und nicht nur als Angabe über die Farbe der Ware oder der Verpackung verstehen. Es sei auf dem Gebiet der Tabakerzeugnisse und Raucherartikel nicht üblich, auf die farbliche Gestaltung der Ware oder ihrer Ver-packung besonders hinzuweisen, da es sich um Massenartikel handele. Ein Hin-weis auf die Verpackungsfarbe sei auch überflüssig, weil diese für den Verkehr keine wesentliche Eigenschaft der Ware sei. Die Farbe der Verpackung sei für den Käufer zudem offensichtlich. Soweit die Markenstelle sich zur Stützung ihrer Rechtsauffassung auch darauf bezogen habe, daß der Begriff "silver" Assoziatio-nen in Richtung auf eine Exklusivität der Waren hervorrufe, erscheine dies sehr zweifelhaft, könne jedoch letztlich dahingestellt bleiben, weil die Angabe "silver" insoweit der erforderlichen Konkretheit entbehre. Die Anmelderin hat das Warenverzeichnis der Anmeldung beschränkt auf "Tabak, Tabakerzeugnisse, insbesondere Zigaretten; Streichhöl-zer" und beantragt, den Beschluß der Markenstelle 34 des Deutschen Patent- und Markenamts vom 18. November 1998 aufzuheben. - 4 - II. Die zulässige Beschwerde ist begründet. Der Eintragung der angemeldeten Wortmarke in das beim Deutschen Patent- und Markenamt geführte Markenregi-ster stehen die Schutzhindernisse des § 8 MarkenG nicht entgegen. Bei der angemeldeten Marke handelt es sich nicht um eine Angabe, die im Ver-kehr zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit oder sonstiger Merkmale der Waren dienen kann (§ 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG). Nach der genannten Bestimmung sind zwar auch solche Angaben vom Markenschutz ausgeschlossen, die noch nicht als beschreibende Angabe verwendet werden, sofern sie gegenwärtig für eine solche Verwendung geeignet erscheinen (EuGH GRUR 1999, 723, 726 – Chiemsee). Die Zurückweisung einer angemeldeten Wortmarke gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG setzt jedoch voraus, daß es sich bei dieser um eine konkret wa-renbezogene beschreibende Sachaussage handelt, die auf eine bestimmte für den Verkehr bedeutsame Eigenschaft der Ware selbst Bezug nimmt (BGH GRUR 1998, 465, 467 – BONUS). Voraussetzung für eine Schutzverweigerung ist ferner, daß der beschreibende Inhalt der als Wortmarke beanspruchten Bezeichnung ein-deutig ist (BGH MarkenR 1999, 400 f. – FÜNFER). Unter Zugrundelegung dieser rechtlichen Grundsätze kann nicht davon ausge-gangen werden, daß die angemeldete Marke für die nach der Einschränkung des Warenverzeichnisses noch beanspruchten Waren zur Bezeichnung von deren Ei-genschaften iSd § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG dienen kann. Die von der Markenstelle für die Zurückweisung der angemeldeten Marke ua an-geführte Begründung, die Farbe "Silber" und damit auch die Bezeichnung "silver" spielten bei Zigarettenverpackungen eine bedeutende Rolle, vermag die getrof-fene Entscheidung schon deshalb nicht zu tragen, weil nach der oa Bestimmung des Markengesetzes nur solche Wörter von der Eintragung ausgeschlossen sind, die zur Bezeichnung von Eigenschaften der Ware selbst dienen können. - 5 - Für Tabake und Tabakerzeugnisse stellt die Bezeichnung "silver" nach den dem Senat zur Verfügung stehenden Quellen keine Angabe über die Farbe der Waren dar. Tabake und Tabakerzeugnisse sind durchweg nicht silbern, sondern beste-hen allgemein aus bräunlichen Tabaken, die von einem weißen Zigarettenpapier umhüllt sind. Auch die Zigarettenfilter sind regelmäßig nicht von silberner Farbe. Für die Annahme, daß Zigaretten oder einzelne ihrer Bestandteile künftig auch eine silberne Farbe aufweisen könnten, fehlt es an hinreichenden tatsächlichen Anhaltspunkten. Der Farbbezeichnung "silver" in Alleinstellung fehlt es auch an der für eine Eig-nung als warenbeschreibende Angabe erforderlichen Konkretheit und Eindeutig-keit, weil der Verkehr ihr ohne die Hinzufügung weiterer klarstellender Angaben nicht entnehmen kann, was an den noch beanspruchten Waren silbern sein soll. Auch für die Annahme der Markenstelle, die angemeldete Marke könne für sämtli-che beanspruchten Waren als Hinweis auf deren Exclusivität dienen, fehlen die erforderlichen tatsächlichen Anhaltspunkte, die diese Behauptung tragen könnten. Weder die Markenstelle noch der Senat hat diesbezüglich Feststellungen treffen können, die einen Schluß auf die Verwendung der Bezeichnung "silver" als Exklu-sivitäts- oder Qualitätshinweis für Tabake, Tabakerzeugnisse oder Streichhölzer zuließen. Aber selbst dann, wenn mit der Markenstelle davon ausgegangen würde, daß die Bezeichnung "silver" auch als Exklusivitätshinweis verstanden werden kann, könnte dies eine Zurückweisung der angemeldeten Marke gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG nicht begründen, weil für den Verkehr ohne weitere klarstellende Zu-sätze dann letztlich weiterhin offen bliebe, ob "silver" als Farb- oder Exklusivitäts-angabe dienen soll. Auch insoweit ermangelt es der angemeldeten Marke für eine Verwendung als Sachangabe an der erforderlichen Konkretheit und Eindeutigkeit. - 6 - Der angemeldeten Bezeichnung fehlt auch nicht jegliche Unterscheidungskraft (§ 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG). Unterscheidungskraft im Sinne dieser Vorschrift ist die einer Marke innewohnende konkrete Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel für die angemeldeten Waren eines Unternehmens gegenüber solchen anderer Unternehmen aufgefaßt zu werden. Hierbei ist grundsätzlich von einem großzügigen Maßstab auszuge-hen, d.h. jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft reicht aus, um das Schutzhindernis zu überwinden (vgl. die Begründung zum Entwurf des Marken-rechtsreformgesetzes, BlPMZ 1994 Sonderheft S. 64). Kann einer Wortmarke kein für die in Frage stehenden Waren im Vordergrund stehender beschreibender Be-griffsinhalt zugeordnet werden und handelt es sich auch sonst nicht um ein ge-bräuchliches Wort der deutschen oder einer bekannten Fremdsprache, das vom Verkehr – etwa auch wegen einer beschreibenden Verwendung in der Werbung (BGH WRP 1998, 495, 496 – Today) – stets nur als solches und nicht als Unter-scheidungsmittel verstanden wird, so gibt es keinen tatsächlichen Anhalt dafür, daß einem als Marke verwendeten Wortzeichen jegliche Unterscheidungskraft fehlt (BGH MarkenR 1999, 195, 197 – PREMIERE II). Die angemeldete Wortmarke "silver" weist, wie zu § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG vor-stehend dargelegt wurde, in Bezug auf die von der Anmelderin nach Einschrän-kung des Warenverzeichnisses noch beanspruchten Waren in Alleinstellung, dh ohne den Zusatz weiterer klarstellender Begriffe, keinen konkret beschreibenden Begriffsinhalt auf. Erforderlich für die Verneinung jeglicher Unterscheidungskraft wäre zudem die Feststellung der Eindeutigkeit der beschreibenden Sachaussage, da verschiedene Verständnismöglichkeiten eines Wortes es in der Regel verbie-ten, diesem jede Unterscheidungskraft abzusprechen (BGH BlPMZ 2000, 53, 54 f. – FÜNFER). Die Bezeichnung "silver" läßt aber, wie auch von der Markenstelle nicht in Abrede gestellt wird, sowohl ein Verständnis als Farbangabe als auch als Exclusivitätsbezeichnung zu. - 7 - Darüber hinaus fehlen auch sonstige tatsächliche Anhaltspunkte für die Annahme, daß das Wort "silver" bei einer markenmäßigen Verwendung nicht als betrieblicher Herkunftshinweis verstanden werden könnte. Eine Verwendung in der Werbung oder durch Mitbewerber der Anmelderin hat für die beanspruchten Waren weder die Markenstelle festgestellt noch der Senat ermitteln können. In Ermangelung konkreter Tatsachen, die den Verkehr daran gewöhnt haben könnten, die in Al-leinstellung nicht eindeutig und konkret warenbeschreibende Bezeichnung "silver" auch bei einer Verwendung nach Art einer Marke nur noch als bloße Sachangabe oder Warenanpreisung ohne Betriebs- bzw. Produktidentifizierungscharakter zu verstehen, kommt eine Zurückweisung der angemeldeten Marke wegen fehlender Unterscheidungskraft auf der Grundlage der vom BGH (aaO) aufgestellten Rechtsgrundsätze nicht in Betracht. Umstände, die eine Zurückweisung der angemeldeten Marke wegen weiterer Schutzhindernisse iSd § 8 MarkenG rechtfertigen könnten, liegen ersichtlich nicht vor. Schülke Kraft Reker prö

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