BUNDESPATENTGERICHT 26 W (pat) 61/99 _______________ (Aktenzeichen) An Verkündungs Statt zugestellt am … B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … betreffend die Markenanmeldung 398 36 370.6 hat der 26. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 14. März 2001 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Schülke sowie der Richter Kraft und Reker BPatG 154 6.70 - 2 - beschlossen: Auf die Beschwerde der Anmelderin wird der Beschluß der Mar-kenstelle für Klasse 34 des Deutschen Patent- und Markenamts vom 17. November 1998 aufgehoben. G r ü n d e I. Die Markenstelle für Klasse 34 des Deutschen Patent- und Markenamts hat die für die Waren "Tabak, Tabakerzeugnisse, insbesondere Cigaretten; Raucherarti-kel soweit in Klasse 34 enthalten; Streichhölzer" angemeldete Wortmarke black wegen des Fehlens jeglicher Unterscheidungskraft gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG zurückgewiesen. Zur Begründung hat sie ausgeführt, bei dem zur Ein-tragung als Marke angemeldeten Wort handele es sich um eine auch in Deutsch-land weithin bekannte englischsprachige Farbangabe, die zum einen als Hinweis auf die Gestaltung von Warenverpackungen in Betracht komme und zum anderen unmittelbar die Beschaffenheit der beanspruchten Waren beschreibe. In Begriffen wie "black tobaccos", "black cigarettes" oder "black cigars" diene sie als Hinweis auf einen Tabak von dunkler Farbe. Dunkle Tabake würden fachsprachlich auch als schwarze Tabake bezeichnet. Es liege für den Verkehr deshalb nahe, in dem Markenwort nur eine beschreibende Angabe zu sehen. Soweit sich die Anmelderin - 3 - auf Voreintragungen von Farbbezeichnungen als Marke berufe, sei keine Ver-gleichbarkeit gegeben, weil sich die eingetragenen Marken von der hier bean-spruchten dadurch unterschieden, daß sie neben der Farbbezeichnung noch wei-tere Bestandteile enthielten. Hiergegen wendet sich die Anmelderin mit der Beschwerde. Sie ist der Auffas-sung, der Verkehr werde die angemeldete Farbbezeichnung bei markenmäßiger Verwendung als solche und nicht nur als Angabe über die Farbe der Ware oder der Verpackung verstehen. Es sei auf dem Gebiet der Tabakerzeugnisse und Raucherartikel nicht üblich, auf die farbliche Gestaltung der Ware oder ihrer Ver-packung besonders hinzuweisen, da es sich um Massenartikel handele. Ein Hin-weis auf die Verpackungsfarbe sei auch überflüssig, weil diese für den Verkehr keine wesentliche Eigenschaft der Ware sei. Die Farbe der Verpackung sei für den Käufer zudem offensichtlich. Soweit die Markenstelle sich zur Stützung ihrer Rechtsauffassung bezüglich Tabaken darauf bezogen habe, daß es unter diesen auch farbige gebe, habe sie unberücksichtigt gelassen, daß keine Farbmarke, sondern eine Wortmarke angemeldet sei. Die Zurückweisung einer Marke könnten nur solche Umstände begründen, die sich auf die Marke in ihrer konkret angemel-deten Form bezögen. Ein Indiz für die Schutzfähigkeit der angemeldeten Marke sei auch die Voreintragungen des Amtes von Marken, die Farbbezeichnungen enthielten. Die Anmelderin hat das Warenverzeichnis der Anmeldung beschränkt auf "Raucherartikel soweit in Klasse 34 enthalten; Streichhölzer" und beantragt, den Beschluß der Markenstelle 34 des Deutschen Patent- und Markenamts vom 17. November 1998 aufzuheben. - 4 - II. Die zulässige Beschwerde ist begründet. Der Eintragung der angemeldeten Wortmarke in das beim Deutschen Patent- und Markenamt geführte Markenregi-ster stehen die Schutzhindernisse des § 8 MarkenG nicht entgegen. Bei der angemeldeten Marke handelt es sich nicht um eine Angabe, die im Ver-kehr zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit oder sonstiger Merkmale der Waren dienen kann (§ 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG). Nach der genannten Bestimmung sind zwar auch solche Angaben vom Markenschutz ausgeschlossen, die noch nicht als beschreibende Angabe verwendet werden, sofern sie gegenwärtig für eine solche Verwendung geeignet erscheinen (EuGH GRUR 1999, 723, 726 - Chiemsee). Die Zurückweisung einer angemeldeten Wortmarke gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG setzt jedoch voraus, daß es sich bei dieser um eine konkret warenbezogene beschreibende Sachaussage handelt, die auf eine bestimmte für den Verkehr bedeutsame Eigenschaft der Ware selbst Bezug nimmt (BGH GRUR 1998, 465, 467 – BONUS). Voraussetzung für eine Schutzverweigerung ist ferner, daß der beschreibende Inhalt der als Wortmarke beanspruchten Bezeichnung ein-deutig ist (BGH MarkenR 1999, 400 f. – FÜNFER). Unter Zugrundelegung dieser rechtlichen Grundsätze kann nicht davon ausge-gangen werden, daß die angemeldete Marke für die nach der Einschränkung des Warenverzeichnisses noch beanspruchten Waren zur Bezeichnung von deren Ei-genschaften iSd § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG dienen kann. Die von der Markenstelle für die Zurückweisung der angemeldeten Marke ua an-geführte Begründung, die Farbe "schwarz" und damit auch die englische Farban-gabe "black" spiele bei den Verpackungen der beanspruchten Waren eine bedeu-tende Rolle, vermag die getroffene Entscheidung schon deshalb nicht zu tragen, weil nach der oa Bestimmung des Markengesetzes nur solche Wörter von der - 5 - Eintragung ausgeschlossen sind, die zur Bezeichnung von Eigenschaften der Ware selbst dienen können. Nachdem die Anmelderin auf Anregung des Senats auf die Weiterverfolgung der Anmeldung für Tabake und Tabakerzeugnisse verzichtet hat, war vom Senat nur noch darüber zu entscheiden, ob und ggf inwieweit die angemeldete Marke für Raucherartikel der Klasse 34 sowie Streichhölzer als Sachangabe dienen kann. Das ist nicht der Fall. Der Farbbezeichnung "black" in Alleinstellung fehlt es im Hinblick auf diese Waren an der für eine Eignung als warenbeschreibende Angabe erforderlichen Konkretheit und Eindeutigkeit, weil der Verkehr ihr ohne die Hinzu-fügung von weiteren klarstellenden Angaben nicht entnehmen kann, was an ihnen die Farbe "schwarz" aufweist. Bei Streichhölzern bleibt unklar, ob diese insgesamt schwarz sind, ob das holz schwarz gefärbt ist oder der Schwefel des Zündkopfes schwarz eingefärbt ist. Entsprechendes gilt für die beanspruchten Raucherartikel, bei denen offen bleibt, ob das gesamte Produkt oder nur einzelne Teile und ggf. welche davon eine schwarze Farbe aufweisen. Zumindest für Streichhölzer gilt zudem, daß deren Farbe regelmäßig keine für den Kaufentschluß wesentliche Ei-genschaft der Ware darstellt. Der angemeldeten Bezeichnung fehlt auch nicht jegliche Unterscheidungskraft (§ 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG). Unterscheidungskraft im Sinne dieser Vorschrift ist die einer Marke innewohnende konkrete Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel für die angemeldeten Waren eines Unternehmens gegenüber solchen anderer Unternehmen aufgefaßt zu werden. Hierbei ist grundsätzlich von einem großzügigen Maßstab auszuge-hen, dh jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft reicht aus, um das Schutzhindernis zu überwinden (vgl die Begründung zum Entwurf des Marken-rechtsreformgesetzes, BlPMZ 1994 Sonderheft S. 64). Kann einer Wortmarke kein für die in Frage stehenden Waren im Vordergrund stehender beschreibender Be-griffsinhalt zugeordnet werden und handelt es sich auch sonst nicht um ein ge-- 6 - bräuchliches Wort der deutschen oder einer bekannten Fremdsprache, das vom Verkehr – etwa auch wegen einer beschreibenden Verwendung in der Werbung (BGH WRP 1998, 495, 496 – Today) – stets nur als solches und nicht als Unter-scheidungsmittel verstanden wird, so gibt es keinen tatsächlichen Anhalt dafür, daß einem als Marke verwendeten Wortzeichen jegliche Unterscheidungskraft fehlt (BGH MarkenR 1999, 195, 197 – PREMIERE II). Die angemeldete Wortmarke "black" weist, wie zu § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG vor-stehend dargelegt wurde, in Bezug auf die von der Anmelderin nach Einschrän-kung des Warenverzeichnisses noch beanspruchten Waren in Alleinstellung, d.h. ohne den Zusatz weiterer klarstellender Begriffe, keinen konkret beschreibenden Begriffsinhalt auf. Darüber hinaus fehlen auch sonstige tatsächliche Anhaltspunkte für die Annahme, daß das Wort "black" bei einer markenmäßigen Verwendung nicht als betrieblicher Herkunftshinweis verstanden werden könnte. Eine Verwen-dung in der Werbung oder durch Mitbewerber der Anmelderin hat für die bean-spruchten Waren weder die Markenstelle festgestellt noch der Senat ermitteln können. In Ermangelung konkreter Tatsachen, die den Verkehr daran gewöhnt haben könnten, die in Alleinstellung nicht eindeutig warenbeschreibende Bezeich-nung "black" auch bei einer Verwendung nach Art einer Marke nur noch als bloße Sachangabe oder Warenanpreisung ohne Betriebs- bzw. Produktidentifizierungs-charakter zu verstehen, kommt eine Zurückweisung der angemeldeten Marke we-gen fehlender Unterscheidungskraft auf der Grundlage der vom BGH (aaO) auf-gestellten Rechtsgrundsätze nicht in Betracht. Umstände, die eine Zurückweisung der angemeldeten Marke wegen weiterer Schutzhindernisse iSd § 8 MarkenG rechtfertigen könnten, liegen ersichtlich nicht vor. Schülke Kraft Reker prö
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