26 W (pat) 68/08  - 26. Senat (Marken)

BPatG 15208.05BUNDESPATENTGERICHT26 W (pat) 68/08_______________________(Aktenzeichen)B E S C H L U S SIn der Beschwerdesache…betreffend die Marke 305 58 893- 2 -hat der 26. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der Sitzung vom 22. April 2009 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Dr. Fuchs-Wissemann sowie der Richter Reker und Lehnerbeschlossen:Die Beschwerde wird zurückgewiesen.G r ü n d eIGegen die für die Waren„Biere; Mineralwässer und kohlensäurehaltige Wässer und andere alkoholfreie Getränke; Fruchtgetränke und Fruchtsäfte; Sirupe und andere Präparate für die Zubereitung von Getränken“eingetragene Wortmarke 305 58 893Pörzatorist Widerspruch eingelegt worden aus der für die Waren„Biere“- 3 -registrierten prioritätsälteren Wort-/Bildmarke 2 037 728und aus der für die Waren„Bierdeckel, Papierservietten, Speisekarten, Plakate, Broschüren, Aufkleber, Schreibgeräte, Flaschenverpackungen aus Pappe oder Papier; Bierkrüge, Gläser (Gefäße); Gefäße (nicht aus Edelmetall) für Haushalt oder Küche; Bier“eingetragenen prioritätsälteren Wort-/Bildmarke 398 48 177Die Markenstelle für Klasse 32 hat die Widersprüche in zwei Beschlüssen, von denen einer im Erinnerungsverfahren ergangen ist, zurückgewiesen. Zur Begrün-dung hat sie ausgeführt, der Widersprechende habe auf die zulässige Einrede der - 4 -Markeninhaberin die Benutzung der Widerspruchsmarken innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Entscheidung über den Widerspruch nicht in ausreichender Weise glaubhaft gemacht. Die vom Widersprechenden bei Gericht eingereichten Glaubhaftmachungsmittel seien nicht geeignet, den Nachweis der rechtserhalten-den Benutzung der Widerspruchsmarken zu führen, da die vorgelegten Unterlagen keine Beurteilung des Umfangs der innerhalb der für die begehrte Entscheidung der Markenstelle erfolgten relevanten Benutzungshandlungen erlaubten. Die vom Widersprechenden im Erinnerungsverfahren beantragte Erstattung der Erinne-rungsgebühr entbehre jeglicher Grundlage sowohl in tatsächlicher als auch in rechtlicher Hinsicht.Hiergegen richtet sich die Beschwerde des Widersprechenden. Zur Begründung bezieht er sich auf sein Vorbringen vor dem Deutschen Patent- und Markenamt. Dort hat er unter Vorlage von Benutzungsunterlagen ausgeführt, die Wider-spruchsmarken nach kurzzeitiger Unterbrechung seines Geschäftsbetriebes in den Jahren 2003 und 2004 in der Folgezeit umfangreich benutzt zu haben. Es liege auch Verwechslungsgefahr vor. Der von der Markeninhaberin eingehaltene Zeichenabstand zu den Widerspruchsmarken sei nicht ausreichend, um die Gefahr von Verwechslungen auszuschließen. Der angesprochene Verkehr sehe nämlich im Wortende der angegriffenen Marke „-ator“ einen Hinweis auf eine Bier-sorte (der vom Widersprechenden betriebenen „P… Brauerei“) und bringe des-halb die angegriffene Marke mit den prioritätsälteren Widerspruchsmarken derge-stalt gedanklich in Verbindung, dass er in „Pörzator“ eine Biersorte des Wider-sprechenden vermute.Der Widersprechende beantragt sinngemäß,die Beschlüsse der Markenstelle für Klasse 32 vom 24. Okto-ber 2007 und vom 11. Juni 2008 aufzuheben und die Löschung der Eintragung der angegriffenen Marke anzuordnen.- 5 -Die Markeninhaberin hat keinen Antrag gestellt und sich auch sonst nicht im Beschwerdeverfahren geäußert.IIDer zulässigen Beschwerde des Widersprechenden ist im Ergebnis der Erfolg ver-sagt. Für die Entscheidung des Senats kann hierbei dahinstehen, ob den ange-griffenen Beschlüssen der Markenstelle folgend die Beschwerde schon aufgrund der von der Markeninhaberin erhobenen Nichtbenutzungseinrede nach § 43 Abs. 1 Satz 2 MarkenG unbegründet ist. Jedenfalls fehlt es im Streitfall an einer Verwechslungsgefahr der sich gegenüberstehenden Marken im Sinne von § 42 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG i. V. m. § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG.Nach den genannten Vorschriften ist eine Marke zu löschen, wenn wegen ihrer Ähnlichkeit mit einer angemeldeten oder eingetragenen Marke mit älterem Zeit-rang und der Identität oder Ähnlichkeit der durch die beiden Marken erfassten Waren oder Dienstleistungen die Gefahr von Verwechslungen besteht, einschließ-lich der Gefahr, dass die Marken gedanklich miteinander in Verbindung gebracht werden. Für die Frage der Verwechslungsgefahr ist von dem allgemeinen kenn-zeichenrechtlichen Grundsatz einer Wechselwirkung zwischen allen in Betracht kommenden Faktoren, insbesondere der Ähnlichkeit der zu beurteilenden Marken, der Identität oder Ähnlichkeit der Waren und Dienstleistungen und der Kennzeich-nungskraft der älteren Marke, in der Weise auszugehen, dass ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Marken durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Waren und Dienstleistungen oder der Kennzeichnungskraft der älteren Marke ausgegli-chen werden kann und umgekehrt (st. Rspr., vgl. BGH GRUR 2007, 1066, 1067/ 1068 - Kinderzeit; GRUR 2006, 859, 860 - Malteserkreuz; GRUR 2006, 60, 61 - cocodrillo; GRUR 2005, 513, 514 - MEY/Ella May).- 6 -Zwischen den für die Widerspruchsmarke „Pörz-Biere“ und der angegriffenen Marke „Pörzator“ eingetragenen Waren besteht in Bezug auf „Biere“ Identität, in Bezug auf die weiteren für die angegriffene Marke eingetragenen Waren geringe bis mittlere Ähnlichkeit (vgl. Richter/Stoppel, Die Ähnlichkeit von Waren und Dienstleistungen, 13. Aufl., S. 39/40). Die für die Widerspruchsmarke „Pörz“ ein-getragenen Waren liegen insofern im Ähnlichkeitsbereich zu „Bieren“, als sie beim Vertrieb durch Brauereien oder Getränkelieferanten häufig als Werbemittel, mit der entsprechenden Kennzeichnung versehen, eingesetzt werden.Die Widerspruchsmarken „Pörz-Biere“ und „Pörz“ genießen für die angemeldeten Waren durchschnittliche Kennzeichnungskraft. Sie stellen sich als Phantasiebe-zeichnungen ohne beschreibenden Anklang dar. Anhaltspunkte für eine Erweite-rung oder Einschränkung des Schutzbereichs der Widerspruchsmarke aufgrund gesteigerter Kennzeichnungskraft oder aufgrund Kennzeichnungsschwäche haben die Parteien nicht dargetan; solche sind auch nicht ersichtlich.Eine unmittelbare Verwechslungsgefahr in klanglicher und schriftbildlicher Hinsicht scheidet - auch unter Berücksichtigung der Tatsache, dass im Hinblick auf die teilweise bestehende Warenidentität erhöhte Anforderungen an die Zeichenunter-schiede zu stellen sind - aus . Die angegriffene Marke „Pörzator“ hält zu den Widerspruchsmarken „Pörz-Biere“ und „Pörz“ einen ausreichenden Zeichenab-stand. Aufgrund der Endsilbe „-ator“ hebt sich die angegriffene Marke in klangli-cher Hinsicht entscheidend von den Widerspruchsmarken ab. Die zusätzliche Lautfolge in der angegriffenen Marke bedingt einen dreisilbigen Aufbau, wohinge-gen die Widerspruchsmarke „Pörz“ nur aus einer Silbe besteht. Die Widerspruchs-marke „Pörz-Biere“ setzt sich zudem aus einer aus zwei Wörtern bestehenden Marke zusammen, während es sich bei der angegriffenen Marke „Pörzator“ um eine Einwortmarke handelt. Der Verkehr hat auch keinen Anlass, die angegriffene Marke in klanglicher Hinsicht auf „Pörz“ zu verkürzen. Die klanglichen Unter-schiede finden ihre Entsprechung im Schriftbild. Aufgrund der zusätzlichen Buch-stabenfolge „-ator“ stellt sich die angegriffene Marke „Pörzator“ für den Verkehr als - 7 -deutlich länger und in optischer Hinsicht in ihrem Buchstabenaufbau als im Ver-gleich zur Widerspruchsmarke „Pörz“ unterschiedlich dar. Auch in der Wider-spruchsmarke „Pörz-Biere“ findet sich im Schriftbild ebenfalls keine kollisionsbe-gründende Entsprechung zur angegriffenen Marke „Pörzator“. Es ist nicht davon auszugehen, dass dem Verkehr bei der rein visuellen Wahrnehmung entginge, dass der angegriffenen Wortmarke Bildbestandteile fehlen, die die beiden Wider-spruchsmarken enthalten, auch wenn der Verkehr regelmäßig nicht die sich gegenüberstehenden Marken gleichzeitig zur Kenntnis nimmt. Da es sich bei den Bildbestandteilen der Widerspruchsmarken nicht lediglich um nichtssagende oder geläufige und nicht ins Gewicht fallende grafische Darstellungen handelt (vgl. BGH GRUR 2008, 903, 904 - SIERRA ANTIGUO; BGH GRUR 2005, 419, 423 - Räu-cherkate; BGH GRUR 2004, 778, 779 - URLAUB DIREKT; BGH GRUR 2002, 1067, 1069 - DKV/OKV; BGH GRUR 2002, 167, 170 - Bit/Bud), führt auch das Fehlen solcher Bildelemente bei der angegriffenen Marke im Streitfall zum Aus-schluss der Verwechslungsgefahr in schriftbildlicher Hinsicht.Es besteht auch keine assoziative mittelbare Verwechslungsgefahr. Eine solche kann gegeben sein, wenn trotz der erkannten Unterschiede wegen einer Ähnlich-keit des Sinngehalts und einer einander entsprechenden Markenbildung auf eine Zusammengehörigkeit im Sinne von Serienmarken geschlossen werden kann (vgl. Ströbele/Hacker, MarkenG, 8. Aufl. 2006, § 9 Rn. 336 m. w. N.). Ausreichende Anhaltspunkte für das Bestehen einer solchen, aufgrund umfangreicher Nutzung der Zeichen mit abgewandelten Bezeichnungen (vgl. HK-Jansen, 2. Aufl. 2009, § 9 Rn. 210 m. w. N.) bekannten Markenserie, die zur Vorstellung des Verkehrs führt, das Markenelement „Pörz“ stelle sich als Stammbestandteil einer Serien-marke dar, hat der Widersprechende - abgesehen davon, dass dem Markenrecht ein Elementenschutz grundsätzlich fremd ist und bei der Annahme einer Ver-wechslungsgefahr somit Zurückhaltung geboten ist (vgl. HK-Jansen, a. a. O., § 9 Rn. 208 m. w. N.; Ströbele/Hacker, a. a. O.) - nicht dargetan und sind auch nicht ersichtlich.- 8 -Ohne Erfolg beruft sich der Widersprechende schließlich auch darauf, der Verkehr sehe in „Pörzator“ eine Biersorte der P…-Brauerei, so dass dem Streitfall eineVerwechslungsgefahr im weiteren Sinne durch gedankliches Inverbindungbringen zugrunde liege. In einem solchen Fall erkennt der Verkehr die Unterschiede in den sich gegenüberstehenden Zeichen, so dass er sie zwar nicht miteinander ver-wechselt, aber demselben Inhaber zuordnet (vgl. BGH GRUR 2006, 60, 63 - cocodrillo), weshalb er das Bestehen von Beziehungen geschäftlicher, wirtschaft-licher oder organisatorischer Art vermutet (vgl. Ströbele/Hacker a. a. O., § 9 Rn. 338 m. w. N.). Voraussetzung hierfür ist, dass die Übereinstimmungen zwi-schen den Zeichen nicht lediglich eine allgemeine, nicht herkunftshinweisende, rein assoziative gedankliche Verbindung bewirken, sondern sich dem Verkehr auf-drängt, dass die Zeichen wegen ihres Sinngehalts und ihrer Zeichenbildung auf-einander bezogen sind (BGH a. a. O. - cocodrillo; BGH GRUR 2004, 779, 783 - Zwilling/Zweibrüder; Fuchs-Wissemann GRUR 1998, 522, 525). An die Prüfung, ob Marken miteinander gedanklich in Verbindung gebracht werden, sind zumin-dest gleich strenge Anforderungen zu stellen wie bei der mittelbaren Verwechs-lungsgefahr. Dies kommt grundsätzlich nur in Betracht, wenn das ältere Marken-zeichen in der Vergangenheit umfangreich benutzt worden ist (vgl. BGH GRUR2002, 171, 175 - Marlboro Dach; HK-Jansen, a. a. O., § 9 Rn. 221). Diese Annahme findet in den vom Widersprechenden vorgelegten Benutzungsunterla-gen allerdings keine Grundlage. Zudem weist die Endung „-ator“ aus sich heraus auch nicht ohne weiteres auf die Herkunft eines solchermaßen gekennzeichneten Produkts aus einer bestimmten Brauerei hin. Vielmehr ist in der Endung „-ator“ im Sinne ein sachbeschreibender Hinweis auf eine Starkbiersorte zu sehen.- 9 -Eine Abänderung des Beschlusses der Markenstelle vom 11. Juni 2008 ist somit aus den zutreffenden Gründen dieser Entscheidung nicht veranlasst.Dr. Fuchs-Wissemann Reker LehnerFa

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