BPatG 152 08.05 BUNDESPATENTGERICHT 26 W (pat) 75/11 _______________________ (Aktenzeichen) B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … betreffend die Markenanmeldung 30 2009 023 320.9 hat der 26. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der Sitzung vom 4. Dezember 2013 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Dr. Fuchs-Wissemann sowie der Richter Reker und Hermann - 2 - beschlossen: Auf die Beschwerde der Anmelderin werden die Beschlüsse der Markenstelle für Klasse 38 des Deutschen Patent- und Marken-amts vom 1. Oktober 2010 und 15. September 2011 aufgehoben. G r ü n d e I Die Markenstelle für Klasse 38 des Deutschen Patent- und Markenamts hat die Anmeldung der Marke Es ist Deine Zeit teilweise, nämlich für die Waren und Dienstleistungen „Ton-, Bild- sowie Datenträger aller Art (soweit in Klasse 9 enthalten); Video- und Audioprodukte (soweit in Klasse 9 enthalten); Computer-programme und Software; elektronische Publikationen (herunterlad-bar); Geräte zur Aufzeichnung, Verarbeitung, Umwandlung, Übertra-gung, Ausgabe und/oder Wiedergabe von Daten, Sprache, Texten, Signalen, Ton und/oder Bild; mobile Telekommunikationsgeräte; Dienstleistungen des Einzelhandels für Telekommunikationsendge-räte; Dienstleistungen einer Datenbank, nämlich Zusammenstellung, Systematisierung und Pflege von Daten in Computerdatenbanken; Zu-sammenstellung und Systematisierung von Daten und Informationen über Internet-Domains und E-Mail-Adressen in Computerdatenbanken; Telekommunikation; Betrieb eines Telekommunikationsnetzes für die Kommunikation durch Übermittlung und Weiterleitung von Daten und - 3 - sonstigen Informationen; Betrieb eines Telekommunikationsnetzes zur Bereitstellung des Zugriffs auf Intranet- und Internetdienste; Bereit-stellen des Zugriffs auf entgeltpflichtige Informationen in Kommunika-tionsnetzen; Telekommunikationsdienste in Internetcafés; Bereitstellen des Zugriffs auf entgeltliche und unentgeltliche Datenbankinforma-tionen und -auskünfte in Datennetzen, auch interaktiv über Netzwerke, auch in Form von Mehrwertdiensten, insbesondere Übermittlung von Radio- und Fernsehprogrammhinweisen und Video-on-Demand-Pro-grammhinweisen und Onlineinformationsdienste; Mehrwertdienste bei der Benutzung von Fest- oder Mobilfunkendnetzwerken, nämlich die elektronische Weiterleitung von Daten und Informationen im Rahmen von Informationsdiensten; Bildtelefondienste; Zurverfügungstellung von Telekommunikationsdiensten für Heimarbeitskräfte (Teleworking); Erteilung von Auskünften über Telekommunikation; Internet- bzw. In-tranet-Dienstleistungen, nämlich elektronische Dokumentenübermitt-lung; Routing von Ton, Bild, Graphiken oder Daten in Netzwerken (Telekommunikation); Telekommunikationsdienstleistungen auf dem Gebiet der Sprach- und Datenübermittlung, nämlich Telefondienste, Faxdienste, elektronisches Mailing und Ansagedienste; Bereitstellen des Zugriffs auf Informationen insbesondere in Form von Texten und grafischen Darstellungen über Netzwerke bzw. im Internet oder in Te-lekommunikationsnetzen; digitale Übertragung von Bildern und von Informationen bei Fernanzeigen und Ferneinstellungen sowie Einspei-sen von Audio- und Videodaten in Telekommunikationsnetze; Mehr-wertdienste im Zusammenhang mit den eigentlichen Netzdienst-leistungen, nämlich Übermittlung von Informationen betreffend Se-henswürdigkeiten, Veranstaltungskalender, Sportergebnisse, Wer-bung, Klein- und Kontaktanzeigen, Preisausschreiben, Nachrichten, Last-Minute-Angebote, Fast-food-Lieferservice, Taxiservice und Flug-hafenverspätungen, Lottozahlen, Schlagzeilen aus Wirtschaft, Politik, Medien und Telekommunikation; Internetdienstleistungen, nämlich - 4 - Sammeln und Liefern von Nachrichten im Internet (Presseagenturen); Bereitstellung des Zugriffs auf Datenbanken in Computernetzwerken; Bereitstellung des Zugriffs auf Homepages und Webseiten; Bereitstel-lung des Zugriffs zu Mail- und Web-Servern; Konnektierung von Inter-net-Domains und E-Mail-Adressen in Computernetzen; Einstellen von Webseiten ins Internet für Dritte; Providing, nämlich Einrichtung und Auf-rechterhaltung von Internetzugängen durch Installation und Konfigura-tion von Software; Erstellung von Programmen (Software) zur Lösung branchenspezifischer Probleme im Internet, Gestalten, Design und Er-stellung von Homepages und Webseiten; Speicherung von Web-Sei-ten im Internet für Dritte (Web-Hosting); Design und Programmierung von Internetseiten für On- und Offlineauftritte; Bereitstellen von Such-maschinen für das Internet; Dienstleistungen einer Datenbank, näm-lich das elektronische Konvertieren von Daten für Datenbanken mittels Umwandeln von Rohdaten und Codieren von Daten, elektronisches Archivieren und Speichern von Daten, Nachrichten und Informationen; Dienstleistungen eines Providers, nämlich die softwaretechnische Wartung von Internetzugängen; Betrieb eines Mail- und Webservers durch Vermietung von Telekommunikationssoftware; Serveradmi-nistration; elektronische Speicherung von Internet-Domains und E-Mail-Adressen; digitales Bearbeiten von Audio- und Videodaten, so-weit in Klasse 42 enthalten“ zurückgewiesen, da der angemeldeten Marke für diese Waren und Dienstleistun-gen jegliche Unterscheidungskraft fehle (§ 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG). Zur Begründung hat die Markenstelle unter Bezugnahme auf zur Bestimmung des Begriffs der Unterscheidungskraft ergangene Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofs und des Bundesgerichtshofs ausgeführt, der sprachregelgerecht ge-bildete und leicht verständliche Satz „Es ist Deine Zeit“ sei nicht geeignet, als Hin-weis auf die betriebliche Herkunft der versagten Waren und Dienstleistungen zu - 5 - dienen. Die angesprochenen Verkehrskreise entnähmen der alltäglichen Rede-wendung nur die Aussage, durch den Kauf der so bezeichneten Waren und Dienstleistungen jetzt etwas ändern bzw. bewirken zu können. Er drücke so viel aus wie „Jetzt bist du dran“ bzw. „es ist der günstige Zeitpunkt gekommen, etwas zu bewirken“ und suggeriere damit lediglich eine positive, anpreisende Stimmung. Die Verwendung einer persönlichen Anrede sei ein in der Werbung übliches Stil-mittel, durch das die persönliche Ansprache verstärkt werde. Darauf, ob der Ver-kehr eine konkrete Vorstellung davon habe, was genau im Zusammenhang mit dem Erwerb der fraglichen Waren und Dienstleistungen bewirkt werden könne, komme es nicht an, da eine begriffliche Unbestimmtheit prinzipiell die Schutzfä-higkeit einer Marke nicht begründen könne. Es liege in der Natur der Sache, dass eine allgemein gehaltene Werbeaussage einen gewissen Bedeutungsspielraum in sich trage. Trotz dieser möglichen Bedeutungsvielfalt werde der Verkehr die an-gemeldete Marke bei einer Verwendung im Zusammenhang mit den versagten Waren nur als allgemeine Redewendung verstehen, nicht jedoch als betriebliche Herkunftskennzeichnung. Soweit sich die Anmelderin auf vermeintlich vergleich-bare Voreintragungen berufe, rechtfertigten diese keine andere Beurteilung der angemeldeten Marke. Dagegen wendet sich die Anmelderin mit der Beschwerde. Sie ist der Ansicht, die angemeldete Marke lasse in Bezug auf die versagten Waren und Dienstleistungen keinen im Vordergrund stehenden beschreibenden Begriffsgehalt erkennen. Der von der Markenstelle angenommene Aussagegehalt der angemeldeten Marke werde dem Verkehr in nur vager und unterschwelliger Form nahegebracht. Die Marke erfordere eine gedankliche Interpretation und löse bei den angesprochenen Verkehrskreisen einen Denkprozess aus. Deshalb könne nicht davon ausgegan-gen werden, dass die angemeldete Wortfolge im Verkehr stets nur als werbeübli-che Anpreisung und nicht als Mittel zur betrieblichen Herkunftskennzeichnung ver-standen werde. Der angemeldeten Marke könne auch nach mehreren gedankli-chen Schritten kein Bezug zu den versagten Waren und Dienstleistungen ent-- 6 - nommen werden. Es bestehe auch kein Bedürfnis der Mitbewerber an der freien Verwendbarkeit des angemeldeten Slogans. Die Anmelderin beantragt sinngemäß, die Beschlüsse der Markenstelle für Klasse 38 des Deutschen Patent- und Markenamts vom 1. Oktober 2010 und 15. September 2011 aufzuheben. II Die zulässige Beschwerde der Anmelderin ist begründet. Der Eintragung der an-gemeldeten Marke stehen für die versagten Waren und Dienstleistungen Schutz-hindernisse nach § 8 MarkenG nicht entgegen. Insbesondere fehlt der angemel-deten Marke auch für die versagten Waren und Dienstleistungen nicht jegliche Unterscheidungskraft (§ 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG). Unterscheidungskraft i. S. d. vorstehenden Bestimmung bedeutet die Eignung ei-ner Marke, Waren oder Dienstleistungen als von einem bestimmten Unternehmen stammend zu kennzeichnen und sie dadurch für den Verkehr von denen anderer Unternehmen unterscheidbar zu machen (EuGH GRUR 2006, 233, 235, Nr. 45 - Standbeutel; GRUR 2003, 604, 608, Nr. 62 - Libertel). Die Eintragung ei-nes Zeichens als Marke kommt nur in Betracht, wenn es diese Herkunftsfunktion erfüllen kann (EuGH GRUR 2003, 55, 57 f., Nr. 51 - Arsenal Football Club; BGH MarkenR 2006, 395, 397, Nr. 18 - FUSSBALL WM 2006). Ist dies nicht der Fall, widerspricht es dem Allgemeininteresse, das fragliche Zeichen durch seine Eintra-gung ins Register zu Gunsten eines Anmelders zu monopolisieren und der Nut-zung durch die Allgemeinheit dauerhaft zu entziehen (EuGH GRUR 2008, 608, 610, Nr. 59 - EUROHYPO). Die erforderliche Unterscheidungskraft ist zum einen solchen Angaben und Zeichen abzusprechen, die einen unmittelbar beschreiben-- 7 - den Sinngehalt aufweisen. Aber auch anderen Angaben kann die Unterschei-dungskraft fehlen, wenn sie sich auf Umstände beziehen, durch die ein enger be-schreibender Bezug zu den beanspruchten Waren oder Dienstleistungen herge-stellt wird (BGH a. a. O. Nr. 28 - FUSSBALL WM 2006). Das erforderliche Min-destmaß an Unterscheidungskraft kann schließlich solchen Angaben und Zeichen fehlen, die aus anderen Gründen nicht zur betrieblichen Herkunftskennzeichnung geeignet sind, weil sie der Verkehr ausschließlich als Sachbegriff in seiner ur-sprünglichen Bedeutung und daher nicht als Unterscheidungsmittel verstehen wird (Ströbele/Hacker, 9. Aufl., § 8, Rn. 49 m. w. N.). Für die Beurteilung der Unterscheidungskraft von allgemeinen Werbeaussagen und Werbeslogans gelten die vorstehend dargestellten rechtlichen Maßstäbe in gleicher Weise (EuGH EuGH GRUR 2004, 1027, Nrn. 32 und 36 - DAS PRINZIP DER BEQUEMLICHKEIT; GRUR 2010, 228, Nr. 36-38 - Vorsprung durch Tech-nik). Dabei kann eine sloganartige Wortfolge zwar auch dann Unterscheidungs-kraft i. S. d. § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG aufweisen, obwohl sie gleichzeitig oder so-gar in erster Linie als Werbemittel aufgefasst wird (EuGH a. a. O. Nr. 45 - Vor-sprung durch Technik; BGH GRUR 2010, 825, Nr. 15 - Marlene-Dietrich-Bildnis II). Was jedoch im Verkehr ausschließlich als Werbung verstanden wird, stellt keine eintragungsfähige Marke dar (EuGH GRUR Int. 2011, 255, Nrn. 51 - 53 - BEST BUY). Die angemeldete Marke stellt auch für die Waren und Dienstleistungen, für die die Markenstelle ihr die Eintragung versagt hat, keine zur Beschreibung ihrer Eigen-schaften geeignete Angabe dar, da sie über die Art, Beschaffenheit oder Bestim-mung oder sonstige Eigenschaften der fraglichen Waren und Dienstleistungen keine Aussagen trifft. Auch ein enger sachlicher Bezug zu den versagten Waren und Dienstleistungen ist weder von der Markenstelle belegt noch behauptet wor-den und auch sonst nicht feststellbar. In der konkret beanspruchten Form ist die angemeldete Wortfolge auch im Verkehr unter Einschluss des Internets bis zum - 8 - Entscheidungszeitpunkt, abgesehen von der Verwendung durch die Anmelderin selbst, nicht nachweisbar. Dem angemeldeten Werbeslogan kann bei Zugrundelegung der zuvor dargestell-ten allgemeinen Grundsätze zur Unterscheidungskraft sloganartiger Wortfolgen auch aus anderen Gründen nicht jegliche Unterscheidungskraft abgesprochen werden. Der Aussagegehalt der angemeldeten Wortfolge ist nämlich in Bezug auf die versagten Waren und Dienstleistungen weder rein sachbezogen noch – ent-gegen der in den angegriffenen Beschlüssen vertretenen Ansicht – so eindeutig rein werbemäßig, dass erwartet werden muss, die angemeldete Marke werde ausschließlich als Werbeslogan ohne Herkunftsfunktion verstanden. Indizien für die Fähigkeit eines Slogans, nicht nur als Werbung, sondern auch als Hinweis auf die betriebliche Herkunft der sloganartig bezeichneten Waren verstanden zu wer-den, stellen Kürze, Originalität und Prägnanz einer Wortfolge dar. Auch die Inter-pretationsfähigkeit und -bedürftigkeit einer Wortfolge können ein wesentliches In-diz für das Vorliegen der notwendigen – ggf. auch nur geringen – Unterschei-dungskraft sein. Hingegen bedarf es für die Bejahung der Unterscheidungskraft keines besonderen Phantasieüberschusses, so dass auch eher einfache Aussa-gen im Einzelfall die Herkunftsfunktion erfüllen können (EuGH a. a. O. – DAS PRINZIP DER BEQUEMLICHKEIT; BGH GRUR 2009, 778 – Willkommen im Le-ben; BGH GRUR 2002, 1071 Bar jeder Vernunft; BPatG GRUR 2001, 511, 512 - Energie mit Esprit). Der angemeldete Slogan ist kurz und eingängig. Ihm kann auch nicht jede Originalität abgesprochen werden, nachdem eine Verwen-dung durch Dritte bisher nicht feststellbar ist. Sein Aussagegehalt ist auch nicht so eindeutig und naheliegend, wie von der Markenstelle angenommen worden ist. Es bedarf vielmehr einer gedanklichen Analyse und Interpretation, um dem angemel-deten Slogan eine der von der Markenstelle angeführten möglichen Bedeutungen entnehmen zu können. Dies gilt umso mehr, als der angemeldeten Marke nicht entnommen werden kann, für was und wann Zeit sein soll. Bei nicht beschreiben-den Zeichen spricht eine derartige begriffliche Unbestimmtheit und Mehrdeutigkeit eher dafür, dass die betriebliche Herkunftsfunktion nicht völlig in den Hintergrund - 9 - tritt und der angemeldeten Marke zumindest nicht jede Unterscheidungskraft fehlt, mag sie auch in erster Linie als Werbemittel aufgefasst werden (EuGH a. a. O. - Vorsprung durch Technik). Der Beschwerde der Anmelderin war daher stattzugeben. Dr. Fuchs-Wissemann hat Urlaub und ist daher an der Unterzeichnung gehindert. Reker Hermann Reker Bb
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