BUNDESPATENTGERICHT 26 W (pat) 77/99 _______________ (Aktenzeichen) An Verkündungs Statt zugestellt am … B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … betreffend die Markenanmeldung 398 31 549.3 hat der 26. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 14. März 2001 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Schülke sowie der Richter Kraft und Reker BPatG 154 6.70 - 2 - beschlossen: Auf die Beschwerde der Anmelderin wird der Beschluß der Mar-kenstelle für Klasse 34 des Deutschen Patent- und Markenamts vom 20. November 1998 aufgehoben. G r ü n d e I. Die Markenstelle für Klasse 34 des Deutschen Patent- und Markenamts hat die für die Waren "Tabak, Tabakerzeugnisse, insbesondere Cigaretten; Raucherarti-kel soweit in Klasse 34 enthalten; Streichhölzer" angemeldete Wortmarke yellow wegen des Fehlens jeglicher Unterscheidungskraft gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG zurückgewiesen. Zur Begründung hat sie ausgeführt, bei dem zur Ein-tragung als Marke angemeldeten Wort handele es sich um eine auch in Deutsch-land weithin bekannte englischsprachige Farbangabe, die zum einen als Hinweis auf die Gestaltung von Warenverpackungen in Betracht komme und zum anderen unmittelbar die Beschaffenheit der beanspruchten Waren beschreibe. In Begriffen wie "Yellow", "Yellow Prior" oder "Yellow Special" diene sie als Hinweis auf einen Tabak von (gold-)gelber Färbung. Es liege für den Verkehr deshalb nahe, in dem Markenwort nur eine beschreibende Angabe zu sehen. Soweit sich die Anmelderin auf Voreintragungen von Farbbezeichnungen als Marke berufe, sei keine Ver-- 3 - gleichbarkeit gegeben, weil sich die eingetragenen Marken von der hier bean-spruchten dadurch unterschieden, daß sie neben der Farbbezeichnung noch wei-tere Bestandteile enthielten. Hiergegen wendet sich die Anmelderin mit der Beschwerde. Sie ist der Auffas-sung, der Verkehr werde die angemeldete Farbbezeichnung bei markenmäßiger Verwendung als solche und nicht nur als Angabe über die Farbe der Ware oder der Verpackung verstehen. Es sei auf dem Gebiet der Tabakerzeugnisse und Raucherartikel nicht üblich, auf die farbliche Gestaltung der Ware oder ihrer Ver-packung besonders hinzuweisen, da es sich um Massenartikel handele. Ein Hin-weis auf die Verpackungsfarbe sei auch überflüssig, weil diese für den Verkehr keine wesentliche Eigenschaft der Ware sei. Die Farbe der Verpackung sei für den Käufer zudem offensichtlich. Soweit die Markenstelle sich zur Stützung ihrer Rechtsauffassung bezüglich Tabaken darauf bezogen habe, daß es unter diesen auch farbige gebe, habe sie unberücksichtigt gelassen, daß keine Farbmarke, sondern eine Wortmarke angemeldet sei. Die Zurückweisung einer Marke könnten nur solche Umstände begründen, die sich auf die Marke in ihrer konkret angemel-deten Form bezögen. Ein Indiz für die Schutzfähigkeit der angemeldeten Marke sei auch die Voreintragungen des Amtes von Marken, die Farbbezeichnungen enthielten. Die Anmelderin beantragt, den Beschluß der Markenstelle 34 des Deutschen Patent- und Markenamts vom 20. November 1998 aufzuheben. - 4 - II. Die zulässige Beschwerde ist begründet. Der Eintragung der angemeldeten Wortmarke in das beim Deutschen Patent- und Markenamt geführte Markenregi-ster stehen die Schutzhindernisse des § 8 MarkenG nicht entgegen. Bei der angemeldeten Marke handelt es sich nicht um eine Angabe, die im Ver-kehr zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit oder sonstiger Merkmale der Waren dienen kann (§ 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG). Nach der genannten Bestimmung sind zwar auch solche Angaben vom Markenschutz ausgeschlossen, die noch nicht als beschreibende Angabe verwendet werden, sofern sie gegenwärtig für eine solche Verwendung geeignet erscheinen (EuGH GRUR 1999, 723, 726 - Chiemsee). Die Zurückweisung einer angemeldeten Wortmarke gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG setzt jedoch voraus, daß es sich bei dieser um eine konkret warenbezogene beschreibende Sachaussage handelt, die auf eine bestimmte für den Verkehr bedeutsame Eigenschaft der Ware selbst Bezug nimmt (BGH GRUR 1998, 465, 467 – BONUS). Voraussetzung für eine Schutzverweigerung ist ferner, daß der beschreibende Inhalt der als Wortmarke beanspruchten Bezeichnung ein-deutig ist (BGH MarkenR 1999, 400 f. – FÜNFER). Unter Zugrundelegung dieser rechtlichen Grundsätze kann nicht davon ausge-gangen werden, daß die angemeldete Marke für die nach der Einschränkung des Warenverzeichnisses noch beanspruchten Waren zur Bezeichnung von deren Ei-genschaften iSd § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG dienen kann. Die von der Markenstelle für die Zurückweisung der angemeldeten Marke ua an-geführte Begründung, die Farbe "gelb" und auch die englische Farbangabe "yellow" spiele bei Zigarettenverpackungen eine bedeutende Rolle, vermag die getroffene Entscheidung schon deshalb nicht zu tragen, weil nach der oa Bestim-mung des Markengesetzes nur solche Wörter von der Eintragung ausgeschlossen sind, die zur Bezeichnung von Eigenschaften der Ware selbst dienen können. - 5 - Die für Tabake von der Markenstelle ermittelten Bezeichnungen "Yellow Prior" und "Yellow Special" sind Gesamtbegriffe, die nur in den jeweiligen Wortverbindungen ihren besonderen Begriffsinhalt aufweisen und deshalb nicht geeignet sind, ein Freihaltungsbedürfnis an der Farbangabe "yellow" in Alleinstellung zu begründen. Die von der Markenstelle zur Stützung der Zurückweisung weiterhin zitierte, bei Voges/Wöber aufgeführte Bezeichnung "Yellow", die der angemeldeten Marke voll entspricht, ist nach den unter diesem Stichwort angegebenen Erläuterungen um das Ende des 19. Jahrhunderts herum für Tabake verwendet worden. Nachdem seither mehr als 100 Jahre vergangen sind, kann dieser Eintrag ein aktuelles Frei-haltungsbedürfnis an der Bezeichnung "Yellow" in Alleinstellung nicht begründen, sofern nicht weitere tatsächliche Anhaltspunkte für eine erneute aktuelle Verwen-dung dieser Bezeichnung vorliegen, die weder die Markenstelle noch der Senat hat feststellen können. Tabake und Tabakerzeugnisse sind auch nicht gelb. Sie weisen vielmehr eine hellere oder dunklere bräunliche Färbung auf. Hinzu kommt, daß die Farbe bei diesen Waren – soweit ersichtlich – bisher, im Gegensatz zu ihrem Geschmack und Geruch, auch keine für den Verkehr bedeutsame Eigenschaft dieser Ware darstellt. Der Farbbezeichnung "yellow" in Alleinstellung fehlt es auch an der für eine Eig-nung als warenbeschreibende Angabe erforderlichen Konkretheit und Eindeutig-keit, weil der Verkehr ihr ohne die Hinzufügung von weiteren klarstellenden Anga-ben nicht entnehmen kann, was an den beanspruchten Waren "Tabak, Tabaker-zeugnisse, insbesondere Cigaretten " gelb sein soll. Das Gleiche gilt sinngemäß für die weiteren beanspruchten Waren "Raucherartikel soweit in Klasse 34 enthalten; Streichhölzer", bei denen die Eignung der Bezeich-nung "yellow" als hinreichend konkrete warenbeschreibende Sachangabe dadurch ausgeschlossen ist, daß sie für den Verkehr ohne Beifügung klarstellender zusätz-- 6 - licher Angaben nicht eindeutig erkennen läßt, ob der Kopf oder das Holz der Streichhölzer gelb ist bzw. welche Bestandteile der angebotenen Raucherartikel eine gelbe Färbung aufweisen. Für Streichhölzer gilt zudem, daß deren Farbe re-gelmäßig keine für den Kaufentschluß wesentliche Eigenschaft der Ware darstellt. Der angemeldeten Bezeichnung fehlt auch nicht jegliche Unterscheidungskraft (§ 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG). Unterscheidungskraft im Sinne dieser Vorschrift ist die einer Marke innewohnende konkrete Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel für die angemeldeten Waren eines Unternehmens gegenüber solchen anderer Unternehmen aufgefaßt zu werden. Hierbei ist grundsätzlich von einem großzügigen Maßstab auszuge-hen, dh jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft reicht aus, um das Schutzhindernis zu überwinden (vgl. die Begründung zum Entwurf des Marken-rechtsreformgesetzes, BlPMZ 1994 Sonderheft S. 64). Kann einer Wortmarke kein für die in Frage stehenden Waren im Vordergrund stehender beschreibender Be-griffsinhalt zugeordnet werden und handelt es sich auch sonst nicht um ein ge-bräuchliches Wort der deutschen oder einer bekannten Fremdsprache, das vom Verkehr – etwa auch wegen einer beschreibenden Verwendung in der Werbung (BGH WRP 1998, 495, 496 – Today) – stets nur als solches und nicht als Unter-scheidungsmittel verstanden wird, so gibt es keinen tatsächlichen Anhalt dafür, daß einem als Marke verwendeten Wortzeichen jegliche Unterscheidungskraft fehlt (BGH MarkenR 1999, 195, 197 – PREMIERE II). Die angemeldete Wortmarke "yellow" weist, wie zu § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG vor-stehend dargelegt wurde, in Bezug auf die von der Anmelderin nach Einschrän-kung des Warenverzeichnisses noch beanspruchten Waren in Alleinstellung, dh ohne den Zusatz weiterer klarstellender Begriffe, keinen konkret beschreibenden Begriffsinhalt auf. Darüber hinaus fehlen auch sonstige tatsächliche Anhaltspunkte für die Annahme, daß das Wort "yellow" bei einer markenmäßigen Verwendung nicht als betrieblicher Herkunftshinweis verstanden werden könnte. Eine Verwen-- 7 - dung in der Werbung oder durch Mitbewerber der Anmelderin hat für die bean-spruchten Waren weder die Markenstelle festgestellt noch der Senat ermitteln können. In Ermangelung konkreter Tatsachen, die den Verkehr daran gewöhnt haben könnten, die in Alleinstellung nicht eindeutig warenbeschreibende Bezeich-nung "yellow" auch bei einer Verwendung nach Art einer Marke nur noch als bloße Sachangabe oder Warenanpreisung ohne Betriebs- bzw Produktidentifizierungs-charakter zu verstehen, kommt eine Zurückweisung der angemeldeten Marke we-gen fehlender Unterscheidungskraft auf der Grundlage der vom BGH (aaO) auf-gestellten Rechtsgrundsätze nicht in Betracht. Umstände, die eine Zurückweisung der angemeldeten Marke wegen weiterer Schutzhindernisse iSd § 8 MarkenG rechtfertigen könnten, liegen ersichtlich nicht vor. Schülke Kraft Reker prö
Full & Egal Universal Law Academy