26 W (pat) 86/05  - 26. Senat (Marken)

BPatG 154 08.05 BUNDESPATENTGERICHT 26 W (pat) 86/05 _______________ (Aktenzeichen) An Verkündungs Statt zugestellt am 2. Mai 2007… B E S C H L U S SIn der Beschwerdesache …- 2 - betreffend die Marke 395 03 037.4 S 61/03 Lö hat der 26. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 20. Dezember 2006 unter Mitwirkung … beschlossen: I. Auf die Beschwerde wird der Beschluss der Markenabteilung des Deutschen Patent- und Markenamts vom 2. Februar 2005 aufgehoben und die Löschung der Marke 395 03 037 angeord-net. II. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen. G r ü n d e Die Antragstellerin hat am 12. März 2003 gemäß § 50 MarkenG beantragt, die am 20. August 1996 für die Ware Spielzeug, nämlich Spielbausteine eingetragene Marke 395 03 037 - 3 - zu löschen, weil diese entgegen den Vorschriften der § 3 Abs. 2 Nr. 1 und 2 sowie § 8 Abs. 2 Nr. 1 und 2 MarkenG eingetragen worden sei. Die Markeninhaberin hat der Löschung innerhalb der Frist des § 54 Abs. 2 Satz 2 MarkenG widersprochen. Die Markenabteilung 3.4. hat den Löschungsantrag mit Beschluss vom 2. Fe-bruar 2005 als unzulässig verworfen. Zur Begründung hat sie ausgeführt, es han-dele sich hierbei um die Wiederholung des von der Antragstellerin bereits unter ihrer früheren Firma „A… Inc.“ gestellten Löschungsantrags vom 14. November 1997, dem die materielle Rechtskraft des Beschlusses der Marken-abteilung vom 7. März 2002 im Verfahren S 216/97 entgegenstehe. Durch diese Entscheidung sei der ursprüngliche Löschungsantrag rechtskräftig zurückgewie-sen worden. Gegen diesen Beschluss sei kein wirksames Rechtsmittel eingelegt worden, da die Beschwerdegebühr in Höhe von 500 € innerhalb der Beschwerde-frist nicht in voller Höhe gezahlt worden sei. Die Rechtsfolge der unvollständigen Zahlung habe keiner besonderen Feststellung durch das Bundespatentgericht be-durft. Der Antragstellerin sei auch keine Wiedereinsetzung in die versäumte Frist zur Zahlung der Beschwerdegebühr gewährt worden; nach Rücknahme des Lö-schungsantrags durch die Rechtsvorgängerin der Antragstellerin, der „A… Inc.“, am 13. März 2003, der nach Klarstellung vom 2. April 2003 zu- gleich als Rücknahme der Beschwerde zu werten gewesen sei, sei der Beschluss der Markenabteilung nicht gegenstandslos geworden, eine Rücknahme sei nicht mehr möglich gewesen, da über den Antrag bereits unanfechtbar entschieden - 4 - worden sei. Der betreffende Beschluss entfalte daher auch materielle Rechtskraft-wirkungen nach §§ 322, 325 ZPO, die eine erneute Überprüfung im Löschungs-verfahren nach §§ 3 und 8 MarkenG ausschließen würden. Insbesondere könne sich die Antragstellerin auch nicht auf eine zwischenzeitlich eingetretene Ände-rung in der Rechtsprechung berufen, da diese anerkanntermaßen die Rechtskraft-wirkung unberührt lasse. Hiergegen wendet sich die Antragstellerin mit der Beschwerde. Sie vertritt die Auf-fassung, die Markenabteilung habe zu Unrecht den Löschungsantrag als unzuläs-sig verworfen. Zu der Frage, ob die gegen den Beschluss der Markenabteilung vom 7. März 2002 erhobene Beschwerde aufgrund unvollständiger Zahlung der Beschwerdegebühr unzulässig sei, fehle eine abschließende Entscheidung des Bundespatentgerichts. Demnach sei mit der Rücknahme des Löschungsantrags, über den zu diesem Zeitpunkt noch nicht unanfechtbar entschieden worden sei, sowie mit der Rücknahme der Beschwerde der Beschluss der Markenabteilung vom 7. März 2002 gegenstandslos geworden. Selbst wenn der Beschluss formell rechtskräftig geworden sei, habe er jedoch keine materielle Rechtskraft erlangt; die Vorschriften der §§ 322, 325 ZPO seien auf Entscheidungen des Bundespa-tentgerichts, nicht aber auf Beschlüsse des Deutschen Patent- und Markenamts, die Verwaltungsentscheidungen darstellen, anwendbar. Außerdem sei durch die „Philips“-Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs eine signifikante Rechtsän-derung nach Verkündung der Vorentscheidung eingetreten. Im Übrigen sei der Löschungsantrag auch begründet, da die angegriffene Marke entgegen den Vorschriften der §§ 3 und 8 MarkenG eingetragen worden sei. Die Antragstellerin beantragt daher, den angefochtenen Beschluss aufzuheben und die Löschung der angegriffenen Marke anzuordnen. Hilfsweise regt sie die Zulassung der Rechtsbeschwerde an. - 5 - Die Antragsgegnerin beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen. Hilfsweise regt auch sie die Zulassung der Rechtsbeschwerde an. Sie vertritt die Auffassung, der Beschluss der Markenabteilung vom 7. März 2002, mit dem der von der Rechtsvorgängerin der Antragstellerin gestellte ursprüngliche Löschungsantrag zurückgewiesen worden sei, sei formell und materiell rechtskräf-tig geworden. Gegen den Beschluss habe die Rechtsvorgängerin der Antragstelle-rin kein ordnungsgemäßes Rechtsmittel eingelegt. Der Löschungsantrag habe nach verspäteter Zahlung der Beschwerdegebühr nicht mehr zurückgenommen werden können, da die Entscheidung der Löschungsabteilung über den Lö-schungsantrag bestandskräftig geworden sei und deshalb kein anhängiges Ver-fahrens bestand. Daran ändere auch die Zurücknahme der Beschwerde nichts, denn bei Zurücknahme eines Rechtsmittels trete die Rechtskraft der angefochte-nen Entscheidung ein. Die Entscheidung der Markenabteilung sei auch materiell rechtskräftig geworden, da das Löschungsverfahren gemäß § 54 MarkenG ein kontradiktorisches Verfahren sei, sodass - auch nach Auffassung des BGH - unab-hängig von der darüber entscheidenden Stelle eine materielle Rechtskraftbindung aufgrund der Natur des Verfahrens entstehe. Es bestehe grundsätzlich auch kein Rechtsschutzinteresse daran, ein rechtskräftig entschiedenes Verfahren erneut zu führen, solange sich nicht die Tatsachenlage oder die einschlägigen Vorschriften geändert hätten. Ein Wandel in der Rechtsprechung, der vorliegend ohnehin nicht gegeben sei, ändere jedenfalls nichts an der materiellen Rechtskraftwirkung. Im Übrigen sei die Marke auch nicht schutzunfähig gemäß §§ 3 und 8 MarkenG. Bezüglich des weiteren Vorbringens wird auf die zwischen den Beteiligten ge-wechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. - 6 - II Die zulässige Beschwerde ist begründet. Der von der Antragstellerin am 12. März 2003 erhobene Löschungsantrag ist gemäß §§ 54, 50 Abs. 1 i. V. m. § 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG zulässig und begründet. 1. Dem vorliegenden Löschungsantrag steht nicht der Einwand der Rechtskraft des Beschlusses vom 7. März 2002, mit dem der frühere Löschungsantrag der Rechtsvorgängerin der Antragstellerin zurückgewiesen worden war, entgegen. Wenngleich der Einwand der Rechtskraft auch in Löschungsverfahren vor dem Deutschen Patent- und Markenamt durchgreifen kann (vgl. BGH GRUR 1993, 969 - Indorektal II), ist indes der frühere Beschluss der Markenabteilung vom 7. März 2002 nicht rechtskräftig geworden, da vor Eintritt der Rechtskraft der Lö-schungsantrag mit Schriftsatz vom 13. März 2003 zurückgenommen worden ist. Denn die Rechtsvorgängerin der Antragstellerin hatte gegen diesen Beschluss fristgerecht Beschwerde eingelegt, was den Eintritt der Rechtskraft unabhängig von der Zahlung der Beschwerdegebühr hemmte. Wenngleich § 6 Abs. 2 PatKostG vorsieht, dass eine Beschwerde als nicht erhoben gilt, wenn die Be-schwerdegebühr nicht fristgerecht und vollständig entrichtet wird, führt dies bei un-vollständiger Zahlung der Beschwerdegebühr nicht mit Ablauf der Beschwerdefrist zum Eintritt der Rechtskraft. Wie sich aus § 23 Abs. 1 Nr. 4 RPflG ergibt, ist noch die Feststellung zu treffen, dass die Beschwerde als nicht erhoben gilt. Hiergegen ist gemäß § 23 Abs. 2 RPflG die Erinnerung zulässig. Der mit der Beschwerde an-gefochtene Beschluss kann nicht rechtskräftig werden, bevor rechtskräftig festge-stellt ist, dass die Beschwerde als nicht erhoben gilt. Deshalb hat die Rechtsvor-gängerin der Antragstellerin den Löschungsantrag zu einem Zeitpunkt zurückge-nommen, als der Beschluss der Markenabteilung vom 7. März 2002 noch nicht rechtskräftig geworden war, sodass der Einwand der Rechtskraft der Zulässigkeit des vorliegenden Löschungsantrags nicht entgegenstand. Vielmehr wurde der den Löschungsantrag zurückweisende Beschluss mit der Rücknahme des Antrags ge-genstandslos (vgl. Ströbele/Hacker, Markengesetz, 8. Aufl., § 54 Rdnr. 3 a. E.); - 7 - die erst nachträgliche Erklärung vom 2. April 2003, dass sie zugleich auch die Be-schwerde habe zurücknehmen wollen, vermochte hieran nichts mehr zu ändern. Der von der Antragstellerin am 12. März 2003 erhobene Löschungsantrag war da-her zulässig. 2. Der gemäß §§ 50 Abs. 2 Satz 2, 54 Abs. 1 MarkenG zulässige Löschungsan-trag ist auch begründet, da die angegriffene Marke löschungsreif ist. Die Eintragung einer Marke wird auf Antrag wegen Nichtigkeit gelöscht, wenn sie entgegen §§ 3, 7 oder 8 MarkenG eingetragen ist und das Schutzhindernis auch noch im Zeitpunkt der Entscheidung über den Antrag auf Löschung besteht (§ 50 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 MarkenG). Gegenstand der angegriffenen Marke ist die dreidimensionale Wiedergabe eines roten quaderförmigen Spielbausteins mit zwei symmetrischen Reihen aus jeweils vier flachen glatten zylindrischen Noppen an der Oberfläche, des sog. „Lego-Bau-steins“. Die Unterseite des Bausteins ist in der Darstellung der Marke nicht er-kennbar. Allerdings zeigen die von der Inhaberin der angegriffenen Marke vorge-legten Demonstrationsobjekte eindeutig, dass der durch die Marke dargestellte Baustein Hohlräume auf der Unterseite aufweist, die für die Verbindung mit den Noppen des zweiten Bausteins bestimmt sind. Zum Eintragungszeitpunkt stand der Eintragung der angegriffenen Marke für die registrierte Ware das Schutzhindernis des § 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG entgegen; dieses Schutzhindernis besteht auch gegenwärtig. Nach dieser Vorschrift sind solche Zeichen nicht dem Schutz als Marke zugäng-lich, die ausschließlich aus einer Form bestehen, die zur Erreichung einer techni-schen Wirkung erforderlich ist. Zweck dieses Ausschließungsgrunds ist es, eine Monopolisierung technischer Lösungen oder Gebrauchseigenschaften von Waren - 8 - im Wege des Markenschutzes zu verhindern. Der Europäische Gerichtshof gibt mit Rücksicht auf das Bedürfnis der Mitbewerber der Auffassung den Vorzug, wo-nach der Ausschluss des § 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG schon dann eingreift, wenn die betreffende Form eine technische Funktion erfüllt, also technisch bedingt ist. Vom Markenschutz ausgeschlossen sind deshalb nicht nur Warenformen, die aus-schließlich aus technisch notwendigen Merkmalen bestehen, sondern alle Waren-formen, deren wesentliche Merkmale eine technische Funktion erfüllen, also tech-nisch bedingt sind, ohne dass es darauf ankommt, ob sich die gleiche technische Wirkung auch unter Verwendung anderer Formalternativen erreichen lässt (vgl. EuGH GRUR 2002, 804, 809 - Philips; ebenso BGH GRUR 2006, 588 - Scher-kopf). Weist der beanspruchte Gegenstand jedoch weitere, über die bloße techni-sche Gestaltung hinausgehende Merkmale auf, die weder durch die Art der Ware noch technisch bedingt sind, kommt der Ausschlussgrund der fehlenden Marken-fähigkeit nicht in Betracht (vgl. EuGH GRUR 2002, 804 - Philips; GRUR 2003, 514 - Linde, Winward und Rado). 2.1. Von diesen Grundsätzen ausgehend sind die Kupplungselemente (= Noppen), auf deren Gestaltung sich die Inhaberin der angegriffenen Marke zur Begründung der Markenfähigkeit gemäß § 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG allein beruft, als bevorzugte Ausführungsform des betreffenden Spielbausteins und damit als ausschließlich technisch bedingt anzusehen. Auch Spielzeug kann Gegenstand technischer Er-findungen sein (vgl. Entscheidung der Nichtigkeitsabteilung des HABM vom 30. Juli 2004 63 C 107029/1 Nr. 62 - Legostein). Grundsätzlich dürfen technische Lösungen, die Patent- oder Gebrauchmusterschutz genießen, nicht durch den Markenschutz unterlaufen werden (vgl. Ströbele/Hacker, Markengesetz, 8. Aufl., § 3 Rdnr. 93). Nur Merkmale, die nicht im Wesentlichen technisch bedingt sind, sind dem Markenschutz zugänglich. Dass zur technischen Funktion noch eine ästhetische Wirkung hinzutritt, hindert entgegen der Auffassung der Markeninha-berin, die in dem vorgelegten Rechtsgutachten ausführlich dargelegt wird, nicht die Annahme der Wesentlichkeit des technischen Effekts. Ergibt sich, dass einem Merkmal zwar eine technische Funktion zukommt, es aber darüber hinaus einen - 9 - nicht-technischen Überschuss aufweist, ist das Ausmaß dieses Überschusses im Hinblick auf den maßgeblichen Gesamteindruck der Form zu bestimmen. Wird der Gesamteindruck nicht nur unwesentlich durch einen solchen nicht-technischen Überschuss bestimmt, ist § 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG nicht anwendbar (vgl. Ströbele/Hacker, Markengesetz, 8. Aufl., § 3 Rdnr. 98). Vorliegend ist davon aus-zugehen, dass die wesentliche technische Funktion der Noppen auf der Oberseite sowie der Hohlräume auf der Unterseite in einem Kupplungs- bzw. Verbindungsef-fekt besteht, der der Stabilität dient und eine gewisse Beweglichkeit (leichte Ver-bindung und Trennung) der Elemente gewährleistet; diese durch die Noppen in-tendierte technische Wirkung steht eindeutig im Vordergrund. Der Europäische Gerichtshof hat zum Begriff „notwendig“ in Art. 7 (1) e) (ii) GMV ausgeführt, dass die jeweilige Form oder der jeweilige Formteil notwendig im Sinne einer condicio sine qua non zur Erzielung sein muss. Damit ist festzustellen, ob die technische Wirkung auch ohne Vorliegen eines bestimmten Bestandteils erreicht würde. Zu-dem ist der Aspekt der „Funktionalität“ miteinzubeziehen. Die Frage ist daher nicht, ob das Design des Gegenstands funktional ist, sondern ob die Funktion des Gegenstands durch die Form bewerkstelligt wird (vgl. EuGH a. a. O. Nr. 81, 84 - Philips). Dies ist für die Form der Noppen klar zu bejahen, da deren Anzahl, de-ren Durchmesser, deren Höhe und deren symmetrische Anordnung auf der Ober-fläche des Bausteins wesentlich für die erzielte Wirkung und damit für diese Wir-kung auch erforderlich ist (vgl. HABM a. a. O. Nr. 49 - Legostein). Die abgelaufenen Patente bestätigen dies. Aus der deutschen Patentschrift DE 1 076 007 aus dem Jahr 1960, der neben dem weiteren deutschen Patent DE 529580 sowie weiteren britischen Patenten die technische Lösung des „Lego-Bausteins“ zugrunde lag und auf die das von der Inhaberin der angegriffenen Mar-ke vorgelegte Rechtsgutachten ebenfalls Bezug nimmt, sind folgende Elemente als (ausschließlich) technisch bedingt anzusehen: - Quaderform - Kupplungselemente - 10 - - Primärzapfen (Noppen) paarweise nebeneinander angeordnet - Oberfläche muss 8 Noppen haben - Noppen müssen so gestaltet sein, dass sie zwischen den Sekundärzapfen (Säulen) und der Nachbarwand der Außensteine verklemmt werden können. Da die Patentschriften hinsichtlich der zylindrischen Gestaltung der Noppen von einer „vorzugsweisen“ bzw. „zweckmäßigen“ Gestaltung sprechen, ist weiterhin davon auszugehen, dass im Hinblick auf die Erfordernisse der Stabilität der ver-bundenen Spielbausteine einerseits bzw. deren Beweglichkeit und leichter Trenn-barkeit andererseits die dort beschriebene Form, die mit der Form der vorliegen-den Marke übereinstimmt, die funktionsgerechteste ist. Zylindrische Verbindungs-noppen mit einer glatten, durchgehenden, äußeren Fläche sind die beste, bestän-digste Verbindungskraft beim Zusammensetzen der Bausteine, denn diese kön-nen präziser hergestellt werden (vgl. Entscheidung der Großen Beschwerdekam-mer des HABM vom 10. Juli 2006, R 856/2004-G Nr. 49 - Legostein). So beein-flusst beispielsweise die Höhe der Noppen maßgeblich die Stabilität des Verbin-dungseffekts: sind die Noppen zu niedrig, ist der Halt der verbundenen Elemente nicht gewährleistet, während bei zu hohen Noppen eine leichte Trennung der ver-bundenen Elemente nicht problemlos möglich und damit die Beweglichkeit der Elemente eingeschränkt wäre. Daneben sind rein ästhetisch bedingte Merkmale auch in der konkreten Ausgestaltung nicht ersichtlich. Der Gestaltungsfreiheit ei-nes Designers sind von vornherein Grenzen gesetzt, da die Technizität der Zweckerreichung, nämlich die einfache Verbindung und Trennung der Spielbau-steine und damit deren vielfältige Verbindungsmöglichkeiten bei deren Beweglich-keit und optimaler Stabilität, im Vordergrund steht. Die als Marke beanspruchte Form erschöpft sich somit in der bloßen Reproduktion der zur Erreichung eines technischen Effekts erforderlichen Anordnung der Elemente der Ware (vgl. BPatG GRUR 2005, 333, 335 - Fahrzeugteile). Ein beachtlicher nicht-technischer Über-schuss, wie er vom Bundesgerichtshof in der Entscheidung „Gabelstapler“ ange-nommen wurde (vgl. GRUR 2004, 502 ff.), ist vorliegend demnach nicht gegeben. - 11 - Auch die Entscheidung der Großen Beschwerdekammer des Harmonisierungs-amts geht von einer ausschließlich technischen Bedingtheit des „Lego-Bausteins“ aus und sieht in der vorliegenden Markenform die vernünftigste und wirtschaft-lichste Weise, die Bausteine zur gewünschten Festigkeit zu verbinden. Es wird dort festgestellt, dass die Merkmale des Legosteins eindeutig gewählt wurden, um den technischen Zweck des Bausteins zu erfüllen, nicht hingegen, um eine Her-kunftsbestimmung im markenmäßigen Sinn zu erlauben (vgl. a. a. O., Nr. 62 - Legostein). Ähnliche Erwägungen finden sich auch in der Entscheidung „HILTI-KOFFER“ vom 11. Januar 2006 (R 0001/2005-4). Dort fasst das Harmonisierungsamt die Krite-rien für eine fehlende Markenfähigkeit i. S. d § 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG dahinge-hend, • dass eine bestimmte Form vorliegt, • dass diese Form eine bestimmte Wirkung erzielt, • dass der Eintritt oder Nichteintritt dieser Wirkungen, sei es auch nur zu ei-nem bestimmten relevanten Grad, gerade von der Form abhängt und • dass diese Wirkung auf technischem und nicht etwa beispielsweise auf ästhetischem Gebiet liegt. Diese Kriterien werden in Bezug auf die Gestaltung der Noppen des „Lego-Bau-steins“ - wie vorstehend dargelegt - erfüllt, sodass eine ausschließlich technische Bedingtheit der Noppen in ihrer konkreten Ausgestaltung nicht in Abrede zu stellen ist. 2.2. Hinsichtlich des Vorliegens möglicher Gestaltungsalternativen erscheint eine Unterscheidung zwischen technischer Wirkung und technischer Lösung, wie sie das vorgelegte Rechtsgutachten trifft, wobei die technische Wirkung das Ergebnis darstellt, das durch (meist mehrere) technische Lösungen erzielt werden kann, ebenso wenig veranlasst wie der daraus gezogene Schluss, dass der Europäische - 12 - Gerichtshof in der „Philips“-Entscheidung (a. a. O.) die Markenfähigkeit nur aus-schließen wollte, wenn das Erzielen der technischen Wirkung durch andere techni-sche Lösungen erreicht werden kann, nicht aber wenn verschiedene Gestaltungs-alternativen innerhalb derselben technischen Lösung bestehen. Für eine derartige Differenzierung in der Betrachtungsweise bestehen weder sachliche noch rechtli-che Gründe; vielmehr erscheint es im Wege eines „Erst-Recht“-Schlusses nahelie-gend, das Vorliegen beider Formen von Gestaltungsvarianten gleichzustellen. Zu-dem kann im Einzelfall schwierig abzugrenzen sein, welche Ausführungsform sich tatsächlich noch innerhalb derselben technischen Lösung bewegt und welche da-rüber hinausgehend bereits einer anderen technischen Lösung zuzurechnen ist. Die Auffassung, wonach jegliche Gestaltungsalternativen, also auch die innerhalb einer technischen Lösung bestehenden, als andere Ausführungsformen angese-hen werden mit der Folge, dass deren Vorliegen keinerlei Relevanz für die Beur-teilung der Markenfähigkeit nach § 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG besitzt, vertreten so-wohl die Nichtigkeitsabteilung als auch die Große Beschwerdekammer des Har-monisierungsamts, wobei es entgegen der Ansicht der Inhaberin der angegriffe-nen Marke nicht darauf ankommt, ob andere Ausführungsformen einfacher oder preiswerter produziert werden können (vgl. Entscheidung der Nichtigkeitsabteilung a. a. O., Nr. 54; Entscheidung der Großen Beschwerdekammer a. a. O., Nr. 58). Im Gegensatz zur früheren Rechtsprechung zum Ausstattungsschutz kann das Bestehen von Gestaltungsalternativen eine Markenfähigkeit nach der gegenwärti-gen Rechtsprechung nicht mehr begründen. Es kommt vorliegend daher nicht da-rauf an, dass für die Noppen an sich, die nach Auffassung der Inhaberin der ange-griffenen Marke die Markenfähigkeit begründen, ein „Gestaltungsspielraum“ be-steht, der bestimmte Variationen an Form, Höhe, Breite, Durchmesser, Struktur zulässt, da ohne Zweifel diese Noppen, wie auch immer sie gestaltet sein mögen, maßgeblich der technischen Wirkung einer stabilen und zugleich beweglichen Ver-bindung der Spielbausteine dienen und daher in ihrer Gestaltung stets darauf aus-gerichtet sind. Es kommt daher zum einen nicht darauf an, ob neben der Errei-chung des technischen Effekts durch die Klemmnoppen noch andere Ausfüh-- 13 - rungsformen existieren, die - bei gleicher Stabilität - denselben Verbindungseffekt haben; zum anderen ist aber nach Auffassung des beschließenden Senats auch irrelevant, ob innerhalb derselben technischen Lösung für die Verbindung der Spielbausteine, nämlich der Ausführungsvariante „Noppen“, neben der vorliegen-den noch andere Gestaltungsmöglichkeiten hinsichtlich Form (z. B. Dreiecke, Quadrate, Achtecke u. ä.), Höhe, Breite, Durchmesser etc. existieren, die auf den gleichen technischen Zweck gerichtet sind. Entscheidend bleibt, dass die vorlie-gende Ausführungsform der Noppen, auch in ihren konkreten Details, dem Errei-chen der technischen (Verbindungs-) Wirkung zuzuschreiben ist, weshalb eine Markenfähigkeit nach § 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG im Interesse der Mitbewerber aus-geschlossen ist. Auf die Frage, ob die vorliegende Marke darüber hinaus einem Schutzausschlie-ßungsgrund gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1, 2 MarkenG unterfällt, kommt es bei der ge-gebenen Sach- und Rechtslage nicht mehr an. III Für eine Auferlegung der Kosten des Beschwerdeverfahrens aus Gründen der Bil-ligkeit (§ 71 Abs. 1 Satz 1 MarkenG) besteht keine Veranlassung. Die Rechtsbeschwerde wird gemäß § 83 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG zugelassen, weil die Frage der Markenfähigkeit gemäß § 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG bei Bestehen ver-schiedener Gestaltungsalternativen innerhalb einer technischen Lösung in der höchstrichterlichen Rechtsprechung bisher nicht abschließend geklärt ist. gez. Unterschriften

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