BUNDESPATENTGERICHT 27 W (pat) 104/99 _______________ (Aktenzeichen) Verkündet am 10. Juli 2001 … B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … betreffend die Anmeldemarke 396 15 032.2 hat der 27. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 10.07.2001 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Dr. Schade sowie der Richter Albert und Schwarz BPatG 154 6.70 - 2 - beschlossen: Die Beschwerde wird zurückgewiesen. G r ü n d e I Die Anmelderinnen begehren die Eintragung der Wortmarke FLIPPER für eine Vielzahl von Waren der Klassen 9, 16, 25 und 28. Die Markenstelle für Klasse 25 des Deutschen Patent- und Markenamtes hat durch zwei Beschlüsse, von denen einer im Erinnerungsverfahren erging, die Ein-tragung teilweise, nämlich hinsichtlich der angemeldeten Waren elektrische, elektrotechnische und elektronische Apparate und Ge-räte, soweit in Klasse 9 enthalten (ausgenommen Flipperspielge-räte); Datenverarbeitungsgeräte und Computer (ausgenommen Flipperspielgeräte); Computersoftware, soweit in Klasse 9 enthal-ten, insbesondere CD-ROMs (soweit nicht Flipperspiele enthal-tend); Geräte zur Übertragung und Wiedergabe von Ton und Bild; Heimcomputer (ausgenommen Flipperspielgeräte); Computer-chips und -disks (soweit nicht Flipperspiele enthaltend); Periphe-riegeräte (ausgenommen Flipperspielgeräte) für Computer; Fern-sehspielgeräte (ausgenommen Flipperspielgeräte); Video-, Com-puter- und andere elektronische Spiele, soweit in Klasse 9 enthal-ten (ausgenommen Flipperspiele), Spiel- und Unterhaltungsauto-maten, insbesondere Video- und Computerspielautomaten (aus-- 3 - genommen Flipperspielautomaten); Teile aller vorgenannten Wa-ren; Zubehör für Heimcomputer, nämlich Module; Computer- und Videospielkassetten, -disketten, -kartuschen, -platten und -bänder (soweit nicht Flipperspiele enthaltend); auf maschinenlesbare Da-tenträger aufgezeichnete Programme, soweit in Klasse 9 enthalten (soweit nicht Flipperspiele enthaltend); Spiele, auch elektronisch, insbesondere tragbare elektronische Spielgeräte, Computer- und Videospielgeräte (ausgenommen als Zusatzgeräte für Fernsehge-räte und ausgenommen Flipperspielgeräte), Spielprogrammkas-setten, -disketten, -bänder, -kartuschen und -platten (soweit nicht Flipperspiele enthaltend) und Handregler (Joysticks) für die vorge-nannten Spielgeräte wegen fehlender Unterscheidungskraft bzw Bestehens eines Freihaltungsbedürf-nisses (Erstbeschluß) zurückgewiesen. Zur Begründung ist ausgeführt: Mit der An-gabe "Flipper" verbinde ein sehr beachtlicher Teil des Verkehrs einen allgemein bekannten Begriff für Spielautomaten bzw. für eine bestimmte Art von Spiel, bei dem man - laut Beschreibung im Duden - eine Kugel möglichst lange auf dem ab-schüssigen Spielfeld halten müsse. Für alle im Beschlußtenor genannten Waren habe sie daher eine rein warenbeschreibende Aussagekraft. Da es heutzutage Computer- und elektronische Spiele auch auf den von den Anmelderinnen für die Marke beanspruchten elektronischen Geräten (CD-ROMS, "Gameboys" usw) ge-be, die klassische Spiele ua zum Gegenstand hätten, worunter auch das altbe-kannte Flipperspiel falle, werde das angesprochene Publikum gedanklich in die Richtung gebracht, die zu kennzeichnenden Waren stellten (ggf mittels Computer-technik untersetzte) Flipperspiele, -spielgeräte bzw deren Variationen dar oder seien unmittelbar auf die Unterstützung von Flipperspielen zugeschnitten. Hieran ändere die Einschränkung des Warenverzeichnisses (Disclaimer bzw Flipperspiel-geräte usw) nichts, da trotz dieser Ausnahmeerklärung die stehengebliebenen Oberbegriffe weiterhin auch die ausgenommenen Waren umfaßten und diese Dis-claimer dem Publikum regelmäßig nicht gegenüberträten. - 4 - Gegen diesen Beschluß richtet sich die Beschwerde der Anmelderinnen. Ihrer Auf-fassung nach fehlt der angemeldeten Marke nicht die Unterscheidungskraft. Die Auffassung des Amtes widerspreche einer Vielzahl von Entscheidungen zu Mar-ken, bei denen aufgrund einer Beschränkung des Warenverzeichnisses, durch die ein Freihaltebedürfnis entfallen war, ein Markenschutz für ansonsten beschreiben-de Angaben möglich wurde; dabei habe es keine Rolle gespielt, ob man den Pro-dukten den Disclaimer bzw die Beschränkung ohne weiteres bei Inaugenschein-nahme ansehen könne. Im übrigen sei zu berücksichtigen, daß der Verkehr an Gattungsbegriffe wie "Flippergeräte" bzw "Flipperspiele" gewöhnt sei, weniger aber an "FLIPPER" selbst. Zu unterscheiden seien zudem Flipperspielgeräte, dh Spielautomaten mit Flipperspielen, die keine Datenverarbeitungsgeräte, sondern allenfalls "Spiel- und Unterhaltungsautomaten" seien, und elektronische Flipper-spiele. "Spielautomaten" sehe man in der Regel auf den ersten Blick an, wenn es sich um kein Flipperspiel handele. Der Disclaimer "keine Flipperspielgeräte" sei daher am Produkt, dh dem Spielautomaten, durchaus ersichtlich. Eine Bestim-mung von Computern usw explizit für "Flipperspiele" sei ohne jeden wirtschaftli-chen Sinn und daher nicht zu erwarten, denn über all diese Geräte ließen sich die unterschiedlichsten Spiele spielen. Da die Anmelder an Flipperspielen und Flipper-spielgeräten nicht interessiert seien, hätten sie, ohne daß es dessen an sich be-durft hätte, den Disclaimer in das Warenverzeichnis aufgenommen. Es gebe kei-nen Anlaß anzunehmen, daß der Verkehr "FLIPPER", als Kennzeichnung für Computer, Peripheriegeräte, Videospielgeräte etc verwendet, als beschreibenden Hinweis auf Flipperspiele bzw eine Bestimmung für Flipperspiele ansehen werde, da die Möglichkeit, über diese Geräte ggf auch Flipperspiele zu spielen, für den Verkehr selbstverständlich sei und für das jeweilige Produkt ohne jedes Interesse. Der Verkehr werde daher "FLIPPER" iZm einem Computer, einem Peripheriege-rät, einem Videospielgerät usw ohne weiteres als Kennzeichnung ansehen. Die Beschwerdeführerinnen beantragen sinngemäß, unter teilweiser Aufhebung des angefochtenen Beschlusses die Eintragbarkeit der Anmeldemarke für die og Waren festzustellen. - 5 - Hilfsweise begehren sie, die Rechtsbeschwerde zuzulassen. Wegen sonstiger Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen. II Die Beschwerde ist zulässig (§ 66 Abs 1 MarkenG), hat in der Sache aber keinen Erfolg. Zu Recht hat die Markenstelle die Eintragung der angemeldeten Marke für einen Teil der Waren, für welche sie beansprucht wird, abgelehnt, da ihr insoweit die erforderliche Unterscheidungskraft nach § 8 Abs 2 Nr 1 MarkenG fehlt. Unterscheidungskraft im Sinne dieser Vorschrift ist die einer Marke innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel für die angemeldeten Waren eines Unternehmens gegenüber solchen anderer Unternehmen aufgefaßt zu werden, wobei von einem großzügigen Maßstab auszugehen ist, so daß jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft ausreicht, um das Schutzhindernis zu überwinden (st Rspr, vgl BGH, GRUR 1995, 408 [409] – PROTECH; zuletzt BGH, GRUR 2001, 162 [163] mwN – RATIONAL SOFTWARE CORPORATION). Kann einer Wortmarke kein für die fraglichen Waren im Vordergrund stehender be-schreibender Begriffsinhalt zugeordnet werden kann und handelt es sich auch sonst nicht um ein gebräuchliches Wort der deutschen Sprache, das vom Verkehr - etwa auch wegen einer entsprechenden Verwendung in der Werbung - stets nur als solches und nicht als Unterscheidungsmittel verstanden wird, so gibt es keinen tatsächlichen Anhalt dafür, daß ihr die vorerwähnte Unterscheidungseignung und damit jegliche Unterscheidungskraft fehlt (vgl BGH, GRUR 1999, 1089 [1091] - YES; BGH, WRP 2000, 298 [299] - Radio von hier; BGH, WRP 2000, 300 [301] - Partner with the best; BGH, aaO - RATIONAL SOFTWARE CORPORATION). Für die im Warenverzeichnis enthaltenen Oberbegriffe ist die Anmeldemarke pro-duktbeschreibend. Wie von der Markenstelle zutreffend ausgeführt und von den Anmeldern auch nicht bestritten, beschreibt das Wort "Flipper" nämlich ein be-- 6 - stimmtes Spiel, bei dem der Spieler einen auf einer schrägen Ebene herunterrol-lenden Ball durch verschiedene Hilfsmittel daran hindern soll, eine festgelegte Li-nie der Ebene zu überschreiten. Entgegen der Auffassung der Anmelderinnen ist zur Bezeichnung dieses Spieles im Verkehr auch das Wort "Flipper" (und nicht nur "Flippergerät" und "Flipperspiel") allgemein üblich, wie sich nicht zuletzt aus der im angefochtenen (Erstprüfer-)Beschluß zitierten Fundstelle im Duden ergibt. Dar-über hinaus wird dieses Wort nicht nur herkömmlich zur Bezeichnung von Spielau-tomaten, die nur dieses Spiel ermöglichen, sondern - was auch die Anmelder nicht in Abrede stellen - auch für elektronische Flipperspiele gebraucht, die in Form von Software - gleich ob zusammen mit der zum Betrieb erforderlichen Hardware oder auch allein in Form von Download-Dateien oder gespeichert auf CD-ROM oder sonstigen Datenträgern - ein dem herkömmlichen Flipperspiel entsprechendes oder nachempfundenes elektronisches Spiel ermöglichen. Die angemeldete Marke kann daher durchaus für alle im angefochtenen Erinnerungsbeschluß bezeichne-ten Waren, soweit sich mit diesen ein Flipperspiel realisieren ließe, beschreibend sein. Das Wort "Flipper" ist auch nicht für die beanspruchten Waren mehrdeutig. Zwar wird es in einer in den 60er und 70er Jahren auch im Inland sehr populären Film- und Fernsehserie (an der die Anmelderinnen offenbar die Urheberrechte besitzen) als Name für einen Delphin verwendet, der sich offenbar aus der ursprünglichen Bedeutung des englischen Wortes ableitet, welches die "(Schwimm-) Flosse" be-zeichnet. Allerdings wird die überwältigende Mehrheit der angesprochenen Ver-kehrskreise die in Zusammenhang mit (elektronischen) Spielen verwendete An-meldemarke stets nur in ihrer erstgenannten Bedeutung verstehen, da auf dem hier in Rede stehenden Warensektor der Begriff "Flipper" üblicherweise für das eben erwähnte Spiel gebraucht wird. Die Verwendung des Wortes "Flipper" als Name eines bestimmten Delphins, soweit den angesprochenen Verkehrskreisen heute überhaupt noch bekannt, ist daher nicht geeignet, den sich aus dem übli-chen Gebrauch der Anmeldemarke zur Bezeichnung von Flipperspielen ergeben-- 7 - den produktbeschreibenden Inhalt für die in den Oberbegriffen des Warenver-zeichnisses genannten Waren zu beseitigen. Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, daß die Anmelderinnen in Form von Disclaimern das Warenverzeichnis eingeschränkt und Flipperspiele ausdrücklich ausgeschlossen haben. Maßgeblich für die Beurteilung der Unterscheidungskraft ist nämlich allein, welche Bedeutung die angesprochenen Verkehrskreise einer Anmeldemarke voraussichtlich beimessen werden, insbesondere ob sie ihr einen betrieblichen Herkunftshinweis entnehmen (vgl Althammer/Ströbele, aaO, § 8 Rn 22 und 26). Diese Frage ist dabei zwar grundsätzlich nur auf die angemeldeten Waren und Dienstleistungen zu beziehen, so daß mögliche Bedeutungen eines Zeichens, welche der Verkehr nicht für die angemeldeten, sondern nur für mit die-sen ähnliche Waren und Dienstleistungen als produktbeschreibend auffaßt, außer Betracht zu bleiben haben. Insofern gelten für die Prüfung der Unterscheidungs-kraft ähnliche Grundsätze wie - worauf die Anmelderinnen zutreffend hingewiesen haben - bei der Prüfung des Freihaltebedürfnisses, bei welcher der Beurteilung des beschreibenden Charakters einer Marke nur die konkret angemeldeten Waren zugrunde gelegt werden dürfen, so daß ein Freihaltebedürfnis entfällt, wenn die Bezeichnung nicht für die angemeldeten, sondern nur für mit diesen ähnliche Wa-ren und Dienstleistungen eine beschreibende Angabe darstellt (st Rspr seit BGH GRUR 1977, 717 – Cokies; vgl die Nachweise bei Althammer/Ströbele, aaO, § 8 Rn 71 [Fn 220]); in einem solchen Fall kann der Eintragung allenfalls der Gesichts-punkt der Täuschungsgefahr nach MarkenG § 8 Abs 2 Nr 4, nicht aber ein Freihal-tebedürfnis entgegenstehen (vgl BPatGE 39, 1, 5 - PGI). Dies kann auf die hier in Rede stehende Prüfung der Unterscheidungskraft regelmäßig übertragen werden (vgl auch Althammer/Ströbele, aaO, § 8 Rn 23). Bei der zu beurteilenden Marke kann aber nicht davon die Rede sein, daß ein produktbeschreibender Inhalt nur für andere oder mit den angemeldeten nur ähnliche Waren und Dienstleistungen vor-liegt. Denn die Disclaimer, durch welche Flipperspiele aus dem Waren- und Dienstleistungsverzeichnis ausgenommen wurden, lassen die Oberbegriffe, die - stark vereinfacht und schlagwortartig - mit "elektronische Spiele" zusammenge-- 8 - faßt werden können und unter die deshalb auch die ausgenommenen Flipperspie-le weiterhin fallen, unberührt. Die Disclaimer führen hier also gerade nicht dazu, daß das Anmeldezeichen nur für Waren und Dienstleistungen beansprucht wird, die sich von denjenigen, für welche es beschreibend ist, unterscheiden; vielmehr beschränkt sich ihre Wirkung darauf, daß sich die Anmelderinnen hierdurch ledig-lich die Absicht erklären, das angemeldete Zeichen nicht für die durch die Ausnah-meerklärung betroffenen Waren und Dienstleistungen zu gebrauchen (vgl BPatGE 30, 196, 200 - Orthotech), obwohl sie von den fortbestehenden Oberbe-griffen im Waren- und Dienstleistungsverzeichnis weiterhin erfaßt werden. Die an-gesprochenen Verkehrskreise werden einer mit der Anmeldemarke versehenen Ware nun aber nicht von vornherein ansehen können, daß es sich bei ihr um kein Flipperspiel handelt. Im Gegenteil: Wegen des beschreibenden Charakters des Wortes "Flipper" auf dem Spielsektor werden sie vielmehr zu dem naheliegenden Schluß gelangen, bei der mit der Anmeldemarke versehenen Ware handele es sich gerade um ein Flipperspiel. Dann werden sie ihr aber in Bezug auf die bean-spruchten Waren lediglich eine Produktbeschreibung, nicht aber einen Herkunfts-hinweis entnehmen. Ist solches wie hier nicht ausschließbar, dann fehlt der Marke von Haus aus die erforderliche Unterscheidungskraft, so daß sie nicht schutzfähig ist. Ob darüber hinaus der Eintragung auch Hindernisse nach § 8 Abs 2 Nr 2 und 3 MarkenG entgegenstehen, bedarf bei dieser Sachlage keiner Entscheidung mehr. Da somit die Markenstelle zu Recht die Eintragung des Zeichens teilweise abge-lehnt hat, war die hiergegen gerichtete Beschwerde zurückzuweisen. Die von den Anmeldern angeregte Zulassung der Rechtsbeschwerde kam nicht in Betracht, weil die Voraussetzungen des § 83 Abs 2 MarkenG nicht gegeben sind. Der vorliegenden Entscheidung liegen lediglich die tatsächlichen Besonderheiten bei dem voraussichtlichen Verständnis der Anmeldemarke in Bezug auf die bean-spruchten Waren durch die angesprochenen Verkehrskreise zugrunde, die nicht - 9 - verallgemeinert werden können; die zu entscheidenden Fragen sind daher weder von grundsätzlicher Bedeutung noch ist zur Fortbildung des Rechts oder zur Si-cherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesge-richtshofes erforderlich. Dr. Schade Albert Schwarz Pü
Full & Egal Universal Law Academy