27 W (pat) 108/12  - 27. Senat (Marken)

BUNDESPATENTGERICHT L e i t sa tz Aktenzeichen: 27 W (pat) 108/12 Entscheidungsdatum: 17. Dezember 2013Rechtsbeschwerde zugelassen: nein Normen: § 282 Abs. 2, § 296 Abs. 2 ZPO; § 138 ZPO;§ 71 MarkenGRockses / Rockers 1. Nimmt der Widersprechende an einer mündlichen Verhandlung nicht teil, ist die dorterstmals erhobene Einrede der Nichtbenutzung der Widerspruchsmarke nicht alsverspätet zurückzuweisen, wenn der Widersprechende die Benutzung nicht implizitbehauptet hat.2. Die Nichtteilnahme an der mündlichen Verhandlung führt jedoch nicht zu einerKostenpflicht.BUNDESPATENTGERICHT 27 W (pat) 108/12 _______________ (Aktenzeichen) Verkündet am 17. Dezember 2013… B E S C H L U S SIn der Beschwerdesache … - 2 - betreffend die Marke 30 2009 064 083 hat der 27. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 17. Dezember 2013 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Albrecht, den Richter Kruppa und den Richter k.A. Schmid beschlossen: Die Beschwerde der Widersprechenden wird zurückgewiesen. G r ü n d e I. Gegen die am 30. Oktober 2009 angemeldete und am 31. Mai 2010 für die Dienstleistungen 41: Organisation von Konzerten; 43: Dienstleistungen zur Verpflegung und Beherbergung von Gästen im Zusammenhang mit Konzert- und sonstigen Ver-anstaltungen; 45: Sicherheitsdienstleistungen zum Schutz von Sachwerten oder Personen im Zusammenhang mit Konzert- und sonsti-gen Veranstaltungen eingetragene Wort-/Bildmarke 30 2009 064 083 (veröffentlicht am 2. Juli 2010) - 3 - hat die Widersprechende aus ihrer am 13. September 2000 angemeldeten und am 15. Januar 2007 für die Waren und Dienstleistungen „Papier und Papierwaren; Druckereierzeugnisse; Bücher; Maga-zine; Mitteilungsblätter und Zeitschriften; Landkarten und Atlanten; Kataloge; Programme; Grußkarten und Postkarten; Spielkarten; Bleistifte, Füllfederhalter und Kugelschreiber; Kalender; Poster und Plakate; Fotografien und Bilder; Abziehbilder und Aufkleber; Taschen und Beutel; Matten; Platzdeckchen, Bierdeckel und Un-tersetzer; Speisekarten; Artikel aus Leder oder Lederimitationen; Gepäckartikel; Taschen und Beutel; Reisetaschen; Plattenta-schen; Ledertaschen; Handtaschen; Etuis; Notenmappen; Ruck-säcke; Handkoffer; Regenschirme; Brieftaschen; Geldbörsen; T-Shirts; Hemden; Sweatshirts; Jacken; Lederjacken; Hüte und Mützen; Hals-, Kopf-, Schultertücher; Hosen; Jeans; Shorts; Hand-schuhe; Gürtel; Ledergürtel; alle vorstehend genannten Waren in Bezug auf Motorradfahrer und/oder das Motorradfahren, jedoch alle nicht für den Verkauf durch Geschäfte oder ähnliche Ver-kaufsstellen, ausgenommen Restaurants, Cafés, Bars oder ähnli-che Verkaufsstellen; Verschlüsse und Schnallen; Gürtelschließen und Gürtelschnallen; Abzeichen; Nadeln; gestickte Muster; Heft-pflaster; Dekor-Flicken zum Aufbügeln; Broschen; Knöpfe; Befes-tigungsteile sowie Teile und Bestandteile; Schnürsenkel für Schu-he und Stiefel; Haarschmuck; Startnummern für Wettbewerbe; Unterhaltungs- und Erziehungsdienste; Unterhaltung und Bildung in Bezug auf Motorradfahrer oder Motorradsport; Organisation von - 4 - Veranstaltungen und Versammlungen; Betrieb von Clubs; Betrieb von Nachtclubs; Produktion von Veranstaltungen, Shows und Filmen; Produktion von Video-, Rundfunk- und Fernsehprogram-men; Veröffentlichung; Organisation von Wettbewerben; Erstel-lung von Informationen und Bereitstellung von Websites in Bezug auf die vorstehend genannten Leistungen; Cateringdienste; Res-taurants; Cafés; Bars; mobile Cateringdienste; Betrieb von Nacht-clubs; Verpflegung von Gästen in Restaurants, Cafés, Bars, Nachtclubs, Snackbars oder Betrieb von mobilen Verpflegungsein-richtungen mit einem Motorradthema; Erstellung von Informati-onen und Bereitstellung von Websites in Bezug auf die vorstehend genannten Leistungen“ eingetragenen Gemeinschaftswort-/Bildmarke 001 871 961 und ihrer am 3. Juli 1997 angemeldeten und am 16. März 2001 für die Waren und Dienstleistungen „Grußkarten und Postkarten; Spielkarten; Landkarten und Atlan-ten; Bleistifte, Füllfederhalter und Kugelschreiber; Kalender; Ab-ziehbilder und Aufkleber; Taschen und Beutel; Matten; Platzdeck-chen; Bierdeckel und Untersetzer; Speisekarten; T-Shirts; Hem-den; Sweatshirts; Jacken; Hüte und Mützen; Hals-, Kopf-, Schul-tertücher; Hosen; Jeans; Shorts; Handschuhe; Gürtel; alle vorste-hend genannten Waren in Bezug auf Motorradfahrer und/oder das Motorradfahren, jedoch alle nicht für den Verkauf durch Geschäfte - 5 - oder ähnliche Verkaufsstellen, ausgenommen Restaurants, Cafés, Bars oder ähnliche Verkaufsstellen; Verschlüsse und Schnallen; Gürtelschließen und Gürtelschnallen; Abzeichen; Nadeln; ge-stickte Muster; selbsthaftende Flicken; Broschen; Knöpfe; Befesti-gungsteile sowie Teile und Bestandteile; Startnummern für Wett-bewerbe; Restaurants; Cafés; Bars; Cateringdienste“ eingetragenen Gemeinschaftswortmarke 000 581 595 ROCKERS Widerspruch eingelegt. Die Widersprüche vom 1. Oktober 2010 werden auf Dienstleistungen der Klasse 43 der Widerspruchsmarken gestützt und richten sich gegen alle Dienstleistungen der angegriffenen Marke. Die Markenstelle für Klasse 41 des Deutschen Patent- und Markenamts hat die Widersprüche mit zwei Beschlüssen vom 28. Juli 2011 und vom 31. Juli 2012, von denen letzterer im Erinnerungsverfahren ergangen ist, wegen fehlender Ver-wechslungsgefahr zurückgewiesen. Dabei ist die Erinnerungsprüferin teilweise von einer Dienstleistungsidentität und einer hochgradigen -ähnlichkeit ausgegan-gen. Keine Ähnlichkeit bestehe mit den angegriffenen Dienstleistungen „Sicher-heitsdienstleistungen zum Schutz von Sachwerten oder Personen im Zusammen-hang mit Konzert- und sonstigen Veranstaltungen“. Die Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke 001 871 961 habe die Erstprüferin zutreffend als gerade noch normal und die Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke 000 581 595 als mi-nimal angesehen. Danach müsse zwecks Ausschluss einer Verwechslungsgefahr ein mittlerer Mar-kenabstand eingehalten werden, dem die jüngere Marke „rockses“ im Verhältnis zu beiden Widerspruchsmarken gerecht werde. Der Vergleich der Marken „rock-ses“ und „ROCKERS“ (Wortmarke bzw. kürzeste und einfachste Benennung der - 6 - Wort-/Bildmarke) ergebe, dass - auch wenn die Vergleichsmarken in der Silben-zahl, im Betonungsrhythmus, den Vokalfolgen sowie dem Wortanfang „rock-/ROCK-“ identisch übereinstimmten - die Unterschiede in den Wortenden „-ses/-ERS“ angesichts der abgegriffenen Silbe „Rock- (Rocker; Rockmusik)“ ge-rade noch genügten. Auch bei der Beurteilung einer schriftbildlichen Verwechslungsgefahr spiele die Kennzeichnungskraft des Anfangsbestanteils „Rock-“ eine Rolle und könne nicht außer Acht gelassen bzw. wie eine Fantasiesilbe betrachtet werden. Daher werde eine schriftbildliche Verwechslungsgefahr ebenfalls verneint. Der Erinnerungsbeschluss wurde der Widersprechenden am 17. September 2012 zugestellt. Dagegen richtet sich die Beschwerde der Widersprechenden vom 17. Oktober 2012. Unter Bezugnahme auf ihr Vorbringen im Amtsverfahren hält sie die Marken für verwechselbar. Die angegriffenen Dienstleistungen seien mit den zugunsten der Widerspruchsmarken eingetragenen Waren und Dienstleistun-gen teilweise identisch und im Übrigen ähnlich. Was die Ähnlichkeit der Marken anbelange, seien die graphischen Ausgestaltungen sowohl bei der Widerspruchs-marke 001 871 961 als auch bei der angegriffenen Marke lediglich von geringer Bedeutung. Bei der Widerspruchsmarke unterstreiche das verlängerte „R“ den restlichen Wortbestandteil, der seinerseits in einer Ellipse eingebettet sei, während im Fall der angegriffenen Marke ein bestimmter Schrifttyp von „rockses“ verwendet worden sei. Die kürzeste und einfachste Benennung der beiden Wort-/Bildmarken ergebe sich folglich zu „ROCKERS“ bzw. „ROCKSES“. Es sei festzuhalten, dass die gegenüberstehenden Zeichen sowohl im Wortanfang „ROCK-“, als auch im Wortabschluss „-S“ identisch übereinstimmten. Genau diese Bestandteile prägten in beiden Fällen die Zeichen. Das Publikum achte besonders auf den Wortanfang und bemerke das stimmhafte „S“ am Wortende. Hinzu kämen - 7 - die identische Wortlänge in der Anzahl der Buchstaben, die gleiche Silbenzahl und Vokalfolge sowie der gleiche Betonungsrhythmus. Dies führe insgesamt zu einer hochgradigen Ähnlichkeit in phonetischer und schriftbildlicher Erscheinungsform. Die Widerspruchsmarken seien entgegen der Auffassung der Markenstelle durch-schnittlich kennzeichnungskräftig. Dass Rocker - wie andere Bevölkerungsgrup-pen auch - Bars besuchten und sich dort träfen, sei noch kein Indiz für einen „en-gen Zusammenhang zu Verpflegungsdienstleistungen“. Schließlich seien „Rocker“ nur Konsumenten und nicht Erbringer von Verpflegungsdienstleistungen. Die Widersprechende beantragt (sinngemäß), die Beschlüsse der Markenstelle vom 28. Juli 2011 und vom 31. Juli 2012 aufzuheben und die angegriffene Marke zu löschen. Der Markeninhaber beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen. Er hält die Marken für nicht verwechselbar. Zu der auf den Antrag der Widersprechenden anberaumten mündlichen Verhand-lung ist die Widersprechende nicht erschienen. Ihr Vertreter hat vor der Verhand-lung telefonisch mitgeteilt, er werde an der Verhandlung nicht teilnehmen. Der Vertreter des Markeninhabers hat in der mündlichen Verhandlung die rechts-erhaltende Benutzung beider Widerspruchsmarken bestritten und im Übrigen die Auffassung vertreten, die angegriffene Marke sei mit den Widerspruchsmarken nicht verwechselbar. - 8 - II. Die zulässige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg. Die Widersprechende hat eine rechtserhaltende Benutzung ihrer Widerspruchsmarken nicht glaubhaft gemacht. Abgesehen davon hält der Senat die Vergleichsmarken auch nicht für verwechselbar gemäß § 42 Abs. 2, § 9 Abs. 1 Nr. 2, § 125b Nr. 1 MarkenG. 1. Die in der mündlichen Verhandlung vom 17. Dezember 2013 erstmals erho-bene Nichtbenutzungseinrede gegen die Widerspruchsmarken war zulässig, nachdem die fünfjährige sog. Benutzungsschonfrist der am 15. Januar 2007 ein-getragenen Widerspruchsmarke 001 871 961 und der am 16. März 2001 eingetra-genen Widerspruchsmarke 000 581 595 abgelaufen war. Die Nichtbenutzungseinrede kann nicht gemäß § 82 Abs. 1 MarkenG i. V. m. § 282 Abs. 2, § 296 Abs. 2 ZPO als verspätet zurückgewiesen werden, da es we-gen der Nichtteilnahme der Widersprechenden an der auf ihren Hilfsantrag anbe-raumten mündlichen Verhandlung nicht zu einer Verfahrensverzögerung gekom-men ist (BPatG GRUR 1997, 534 - ETOP). Ein Widersprechender geht ein großes Risiko ein, wenn er an einer angesetzten mündlichen Verhandlung nicht teilnimmt, obwohl im Zeitpunkt dieser Verhandlung eine Einrede nach § 43 Abs. 1 Satz 1 oder 2 MarkenG gegen die Widerspruchsmarke objektiv möglich ist (Ströbele/Ha-cker, MarkenG, 10. Aufl., § 43 Rn. 38). Diese Einrede ist eine Anfangsbehaup-tung, zu der sich ein Widersprechender erst nach § 138 Abs. 2 ZPO erklären muss, damit sie nicht als zugestanden gilt (§ 138 Abs. 3 ZPO). Diese Einrede stellt nach Ansicht des Senats nicht eine mit Widerspruchseinlegung implizit behauptete Benutzung strittig (vgl. Fezer, MarkenG, § 43 Rn. 9; Ströbele/Hacker, MarkenG 10. Aufl., § 43 Rn. 38). Die Widersprechende hat vorliegend zur Benutzung ihrer Marke auch nichts vorgetragen, was als vorsorglicher Vortrag zur Benutzung ge-wertet werden könnte. - 9 - Der Widersprechenden obliegt es daher, eine rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarken für den gemäß § 43 Abs. 1 Satz 2 MarkenG maßgeblichen Zeitraum von fünf Jahren vor der Entscheidung in diesem Verfahren (Dezem-ber 2008 bis Dezember 2013) und bezüglich der Widerspruchsmarke 000 581 595 zusätzlich für den gemäß § 43 Abs. 1 Satz 1 MarkenG maßgeblichen Zeitraum von fünf Jahren vor der Veröffentlichung der Eintragung des angegriffenen Zei-chens (Juli 2005 bis Juli 2010) glaubhaft zu machen. Nachdem die Widersprechende eine rechtserhaltende Benutzung ihrer Wider-spruchsmarken nicht glaubhaft gemacht hat, war ihre Beschwerde bereits deshalb zurückzuweisen. 2. Zwischen den einander gegenüberstehenden Marken besteht nach der Auf-fassung des Senats allerdings auch keine Verwechslungsgefahr gemäß § 42 Abs. 2, § 9 Abs. 1 Nr. 2, § 125b Nr. 1 MarkenG. Ob Verwechslungsgefahr vorliegt, ist nach der Rechtsprechung sowohl des Euro-päischen Gerichtshofs als auch des Bundesgerichtshofs unter Beachtung aller Umstände des Einzelfalls zu beurteilen. Von maßgeblicher Bedeutung sind inso-weit Identität oder Ähnlichkeit der zum Vergleich stehenden Marken sowie der von diesen erfassten Dienstleistungen. Darüber hinaus ist die Kennzeichnungskraft der älteren Marke und - davon abhängig - der dieser im Einzelfall zukommende Schutzumfang in die Betrachtung einzubeziehen. Dabei besteht eine Wechselwir-kung zwischen den genannten Faktoren (vgl. EuGH GRUR 2006, 237 - PICASSO; BGH GRUR 2007, 321 - COHIBA). Nach diesen Grundsätzen besteht im vorlie-genden Fall keine Verwechslungsgefahr. a) Die Widersprechende hat ihre Widersprüche jeweils auf Dienstleistungen der Klasse 43 gestützt. Obwohl in den Dienstleistungsverzeichnissen der Wider-spruchsmarken keine Dienstleistungen in den Klassen 43 aufgelistet sind, ist die Markenstelle in beiden Beschlüssen zu Recht davon ausgegangen, dass auf Sei-- 10 - ten der Widerspruchsmarken die jeweils in der Klasse 42 eingetragenen Dienst-leistungen zu berücksichtigen sind. Nach der aktuellen Version der Nizzaer Klas-sifikation sind die früher der Klasse 42 zugeordneten Dienstleistungen nunmehr nämlich der Klasse 43 zuzuordnen. Die Beschränkung der Widersprüche auf einen Teil der zugunsten der Wider-spruchsmarken eingetragenen Dienstleistungen ist gemäß § 30 Abs. 2 Nr. 9 Mar-kenV zulässig. Entgegen der Auffassung der Widersprechenden sind die weiteren zugunsten der Widerspruchsmarken eingetragenen Waren und Dienstleistungen hier jedoch nicht zu berücksichtigen, da eine Erweiterung bzw. Rückgängigmachung einer früheren Einschränkung nach Ablauf der Widerspruchsfrist nicht mehr möglich ist (Strö-bele/Hacker, a.a.O., § 42 Rn. 48; BGH GRUR 1998, 938 - DRAGON). Bei der Prüfung der Dienstleistungsähnlichkeit sind demnach auf Seiten der Wi-derspruchsmarken – eine rechtserhaltende Benutzung unterstellt - nur die in der Klasse 42 bereits eingetragenen Dienstleistungen zu berücksichtigen. Bei der Wi-derspruchsmarke 001 871 961 sind dies die Dienstleistungen „Cateringdienste; Restaurants; Cafés; Bars; mobile Cateringdiens-te; Betrieb von Nachtclubs; Verpflegung von Gästen in Restau-rants, Cafés, Bars, Nachtclubs, Snackbars oder Betrieb von mobi-len Verpflegungseinrichtungen mit einem Motorradthema; Erstel-lung von Informationen und Bereitstellung von Websites in Bezug auf die vorstehend genannten Leistungen“ und bei der Widerspruchsmarke 000 581 595 sind dies die Dienstleistungen „Restaurants; Cafés; Bars; Cateringdienste“. - 11 - Diese Dienstleistungen sind mit den zugunsten der angegriffenen Marke in der Klasse 43 eingetragenen „Dienstleistungen zur Verpflegung von Gästen im Zu-sammenhang mit Konzert- und sonstigen Veranstaltungen“ teilweise identisch und im Übrigen hochgradig ähnlich. Zwischen den angegriffenen „Dienstleistungen zur Beherbergung von Gästen im Zusammenhang mit Konzert- und sonstigen Veran-staltungen“ und den Verpflegungsdienstleistungen der Widerspruchsmarken be-steht eine hochgradige Ähnlichkeit (Richter/Stoppel, Die Ähnlichkeit von Waren und Dienstleistungen, 15. Aufl., S. 340). Eine durchschnittliche Ähnlichkeit besteht auch zwischen der zugunsten der an-gegriffenen Marke in der Klasse 41 eingetragenen Dienstleistung „Organisation von Konzerten“ und den Verpflegungsdienstleistungen der Widerspruchsmarken, da sich diese ergänzen bzw. bei Konzerten üblicherweise auch Verpflegungs-dienstleistungen angeboten werden. Keine Ähnlichkeit besteht zwischen den Verpflegungsdienstleistungen der Wider-spruchsmarken und den zugunsten der angegriffenen Marke in der Klasse 45 ein-getragenen „Sicherheitsdienstleistungen zum Schutz von Sachwerten oder Perso-nen im Zusammenhang mit Konzert- und sonstigen Veranstaltungen“. Insoweit scheitert eine Verwechslungsgefahr an der fehlenden Dienstleistungsähnlichkeit. b) Die Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarken hält der Senat in Bezug auf die Verpflegungsdienstleistungen wegen ihres beschreibenden Anklangs für deutlich geschwächt. Das Wort „ROCKERS“ ist eine Pluralform des in den deut-schen Sprachgebrauch eingegangenen englischen Begriffs „rocker“, das für eine Clique von männlichen Jugendlichen steht, die meist schwarze Lederkleidung tra-gen und schwere Motorräder fahren (vgl. Duden, Deutsches Universalwörterbuch). Im Zusammenhang mit den hier relevanten Verpflegungsdienstleistungen be-schreibt „ROCKERS“ damit deren Zielgruppe. Dass es Bars, Kneipen und Cafés gibt, die sich speziell an Rocker richten, belegen die dem Erstbeschluss beige-fügten Internetausdrucke. - 12 - Entgegen der Auffassung der Markenstelle wird die Kennzeichnungsschwäche des Wortbestandteils bei der Widerspruchsmarke 001 871 961 auch nicht durch deren graphische Gestaltung kompensiert, da es sich bei der weißen Schrift auf einem ovalen schwarzen Hintergrund und dem geschwungenen Anfangsbuchsta-ben „R“ um eine übliche Werbegraphik handelt, der im Hinblick auf den Gesamt-eindruck der älteren Marke nur eine untergeordnete Rolle zukommt. c) Den danach erforderlichen durchschnittlichen Abstand in Bezug auf die Dienstleistungen der Klasse 43 hält die jüngere Marke in schriftbildlicher Hinsicht zu der Widerspruchsmarke 001 871 961 aufgrund der unterschiedlichen graphi-schen Ausgestaltungen und zu der Widerspruchsmarke 000 581 595 aufgrund der graphischen Ausgestaltung der angegriffenen Marke und der Unterschiede im fünften und sechsten Buchstaben ein. Dies gilt wegen der Unterschiede in den Wortenden „-ses/-ers“ auch in klanglicher Hinsicht, obwohl die Vergleichsmarken in der Silbenzahl, der Vokalfolge, dem Wortanfang und dem Endbuchstaben übereinstimmen. Bei der angegriffenen Mar-ke wird die zweite Wortsilbe „ses“ abgehackt gesprochen, währenddem die Aus-sprache der Widerspruchsmarken eher weich klingt. Hinzu kommt, dass die un-terschiedlichen Silben hier stärker beachtet werden, weil es sich bei der gemein-samen ersten Silbe „Rock“ um eine beschreibende und verbrauchte Bedeutung handelt, die dem Verbraucher als Bezeichnung für einen bestimmten Musikstil, nämlich Rockmusik, geläufig ist. 3. Zu einer Kostenauferlegung aus Billigkeit besteht kein Anlass (§ 71 Abs. 1 MarkenG), da es zwar riskant ist, nicht an der mündlichen Verhandlung teilzuneh-men, wenn eine Nichtbenutzungseinrede möglich ist. Dies beinhaltet aber keinen Verfahrensfehler oder keine Sorgfaltspflichtverletzung, die eine Kostenauferlegung rechtfertigen würden. Das Unterlassen der Teilnahme kann unterschiedliche Grün-de haben und muss nicht auf einer Verletzung von Sorgfaltspflichten beruhen. - 13 - 4. Die Rechtsbeschwerde war nicht zuzulassen. Der Senat hat nicht über eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung, sondern auf der Grundlage der ein-schlägigen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs und des Bundesge-richtshofs über einen Einzelfall entschieden. Die Zulassung der Rechtsbeschwer-de ist auch nicht zur Rechtsfortbildung oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich, weil das Gericht nicht von Entscheidungen anderer Senate oder anderer nationaler Gerichte abgewichen ist, sondern eine Einzel-fallentscheidung anhand von tatsächlichen Gegebenheiten getroffen hat. Dr. Albrecht Kruppa Schmid Hu

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