27 W (pat) 121/11  - 27. Senat (Marken)

BPatG 154 05.11 BUNDESPATENTGERICHT 27 W (pat) 121/11 _______________ (Aktenzeichen) An Verkündungs Statt zugestellt am 24. April 2014 … B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … - 2 - … betreffend die Marke Nr. 30 2008 044 619 hat der 27. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 26. November 2013 unter Mitwirkung des Vorsitzen-den Richters Dr. Albrecht sowie des Richters Kruppa und des Richters k.A. Schmid beschlossen: Die Beschwerde der Markeninhaber wird zurückgewiesen. G r ü n d e I. Gegen die am 14. Januar 2009 eingetragene Wortmarke Nr. 30 2008 044 619 Peak Elements ist zunächst in vollem Umfang aus der am 19. Dezember 2006 registrierten Wort-marke Nr. 306 33 812 Peek die nach Einschränkung für folgende Waren und Dienstleistungen Klasse 18: Leder und Lederimitationen sowie Waren daraus (so-weit in Klasse 18 enthalten) - 3 - Klasse 25: Bekleidungsstücke Klasse 35: Dienstleistungen des Einzelhandels mit Bekleidungs-stücken Schutz genießt, Widerspruch erhoben worden. Die angegriffene Marke ist für folgende Waren und Dienstleistungen registriert: Klasse 25: Bekleidung und Schuhwaren, soweit in Klasse 25 ent-halten Klasse 35: Einzelhandelsdienstleistungen, einschließlich Online- und über Katalog vorgenommene Einzelhandelsdienstleistungen mit Drogeriewaren, Kosmetikwaren, Waren des Gesundheitssek-tors (Sportnahrung, Nahrungsergänzung, Vitaminpräparate, nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel, Medizinprodukte), Beklei-dungsartikeln, Schuhen und Textilwaren, Sportwaren, Lebensmit-teln und Getränken Klasse 41: Erziehung, Ausbildung; sportliche Aktivitäten, Dienst-leistungen eines Fitnessstudios; Betrieb von Sportanlagen; Coaching; Personal-Training, nämlich die Konzeption und Durch-führung von Fitness- und Ernährungsprogrammen, die individuell auf einzelne Personen oder Personengruppen zugeschnitten sind; mentales Training, nämlich Trainingsprogramme zur Optimierung und Leistungssteigerung von sportlichen Bewegungsabläufen; Dienstleistungen bezüglich Freizeitgestaltung. - 4 - Die Markenstelle für Klasse 41 hat mit Beschluss vom 7. September 2011 die an-gegriffene Marke wegen Verwechslungsgefahr gelöscht, soweit die Eintragung sich auf Bekleidung und Schuhwaren, soweit in Klasse 25 enthalten Einzelhandelsdienstleistungen mit Bekleidungsartikeln Erziehung, Ausbildung; sportliche Aktivitäten, Dienstleistungen ei-nes Fitnessstudios; Betrieb von Sportanlagen; Coaching; Perso-nal-Training, nämlich die Konzeption und Durchführung von Fit-ness- und Ernährungsprogrammen, die individuell auf einzelne Personen oder Personengruppen zugeschnitten sind; mentales Training, nämlich Trainingsprogramme zur Optimierung und Leistungssteigerung von sportlichen Bewegungsabläufen; Dienst-leistungen bezüglich Freizeitgestaltung Einzelhandelsdienstleistungen, einschließlich Online- und über Katalog vorgenommene Einzelhandelsdienstleistungen mit Droge-riewaren, Kosmetikwaren Einzelhandelsdienstleistungen, einschließlich Online- und über Katalog vorgenommene Einzelhandelsdienstleistungen mit Schu-hen und Textilwaren bezieht. In den Entscheidungsgründen führt die Markenstelle aus, die Einrede der Nicht-benutzung gemäß § 43 Abs. 1 Satz 1 MarkenG sei unzulässig erhoben. Die Wi-derspruchsmarke sei zum Zeitpunkt der Veröffentlichung der Eintragung der an-gegriffenen Marke noch nicht mindestens fünf Jahre eingetragen gewesen. Der - 5 - Einwand der Markeninhaber, die Widersprechende könne sich im Hinblick auf eine inhaltsgleiche Voreintragung insoweit nicht auf die Benutzungschonfrist berufen, sei im registerrechtlichen Widerspruchsverfahren nicht beachtlich. Die Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke sei durchschnittlich bemessen. Ob der Vortrag der Widersprechenden zur Benutzung des Zeichens „PEEK & CLOPPENBURG“ die Annahme erhöhter Kennzeichnungskraft der Wider-spruchsmarke „Peek“ rechtfertige, könne offen bleiben, da die angegriffene Marke den erforderlichen Abstand gegenüber identischen bzw. ähnlichen Waren und Dienstleistungen auch bei Zugrundelegung normaler Kennzeichnungskraft nicht einhalte. Zwischen den Vergleichsmarken bestehe in klanglicher Hinsicht Verwechslungs-gefahr. Der Gesamteindruck der angegriffenen Marke werde durch den Wortbe-standteil „Peak“ geprägt, da „Elements“ in der Bedeutung „Grundbestandteil, Grundlage“ die Funktion der Bekleidungsartikel bestimme und daher lediglich über geringe Kennzeichnungskraft verfüge. Auf dem Bekleidungssektor seien vergleich-bare Begriffe wie „casuals, basics“ üblich, „elements“ rufe bei einem Teil des Ver-kehrs Vorstellungen über die Art und Beschaffenheit der Waren und Dienstleistun-gen im Sinne von „grundlegend, Grundlagen betreffend“ hervor. Der Begriff „Peak Elements“ werde ferner nicht als einheitliche Gesamtaussage aufgefasst, da „Peak“ im Gegensatz zu „Elements“ nicht zum englischen Grund-wortschatz gehöre und der Wortfolge damit keine für das allgemeine Publikum verständliche Gesamtaussage zu entnehmen sei. Da „Peek“ in Alleinstellung von einem beachtlichen Teil des Publikums englisch ausgesprochen werde, seien die Vergleichsmarken klanglich identisch. Auch in schriftbildlicher Hinsicht bestehe hochgradige Ähnlichkeit. Hiergegen haben die Markeninhaber Beschwerde eingelegt. - 6 - Sie bringen vor, die Einrede der Nichtbenutzung sei zulässig. Es bestehe keine Verwechslungsgefahr, „Peek“ sei ein deutscher Name (Peek & Cloppenburg) und werde entsprechend diesem Verständnis wiedergegeben. „Peak Elements“ setze sich aus zwei gleichwertigen Begriffen zusammen und werde als Gesamtbegriff aufgefasst. „Elements“ bilde den Grundbegriff, der durch die Kombination mit dem ebenfalls dem Grundwortschatz zurechenbaren „peak“, näher bestimmt werde und einen als Einheit zu wertenden Gesamtbegriff bilde. In der mündlichen Verhandlung erhoben die Markeninhaber die Einrede der Nicht-benutzung. Sie beantragen, den Beschluss der Markenstelle aufzuheben und den Widerspruch zurückzuweisen. Die Widersprechende beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen, soweit die Löschung folgende Waren und Dienstleistungen betrifft: Bekleidung und Schuhwaren, soweit in Klasse 25 enthalten; Einzelhandelsdienstleistungen, einschließlich Online- und über Katalog vorgenommene Einzelhandelsdienstleistungen mit Beklei-dungsartikeln, Schuhen und Textilwaren und erklärt für die übrigen von der Löschungsanordnung betroffe-nen Waren und Dienstleistungen die Rücknahme des Wider-spruchs. - 7 - Die Widersprechende führt aus, die Nichtbenutzungseinrede sei zunächst verfrüht erhoben worden, und reicht vorsorglich mit Schriftsatz vom 29. November 2012 Benutzungsunterlagen ein. Die in der mündlichen Verhandlung erhobene Nicht-benutzungseinrede sei als verspätet zurückzuweisen. „Peak“ werde als das dominierende Element der angegriffenen Marke wahrge-nommen. In der Modebranche sei es üblich, Bestandteile wie „elements“ be-schreibend für Produktlinien zu verwenden. Die beschreibende Verwendung des Begriffs „Elements“ sei nachweisbar. II. Die zulässige Beschwerde bleibt in der Sache ohne Erfolg. Soweit die Widersprechende ihren Widerspruch bezogen auf die für die angegrif-fene Marke eingetragenen Waren und Dienstleistungen Bekleidung und Schuhwaren, soweit in Klasse 25 enthalten Ein-zelhandelsdienstleistungen, einschließlich Online- und über Kata-log vorgenommene Einzelhandelsdienstleistungen mit Beklei-dungsartikeln, Schuhen und Textilwaren aufrechterhalten hat, erweist er sich als zulässig und auf der Grundlage von § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG i. V. m. § 42 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG als erfolgreich. Der Tenor des angegriffenen Beschlusses der Markenstelle, der die „Einzelhan-delsdienstleistungen, einschließlich Online- und über Katalog vorgenommene Einzelhandelsdienstleistungen mit Bekleidungsartikeln“ nicht entsprechend der Begrifflichkeit im Dienstleistungsverzeichnis aufnimmt (kursiv geschriebener Text - 8 - fehlt), ist gleichwohl eindeutig in diesem Sinn zu verstehen und bedarf daher kei-ner ausdrücklichen Korrektur. Nachdem die Widersprechende den Widerspruch im Übrigen zurückgenommen hat, ist das Widerspruchsverfahren dadurch insoweit beendet. Der dem Wider-spruch stattgebende Beschluss der Markenstelle ist insoweit wirkungslos (vgl. BPatGE 43, 96). Dem Begriff der Verwechslungsgefahr liegt eine Wechselwirkung zwischen allen im Einzelfall erheblichen Faktoren zugrunde, insbesondere dem Grad der Kenn-zeichnungskraft der Widerspruchsmarke sowie dem Grad der Ähnlichkeit zwi-schen den streitbefangenen Marken und zwischen den damit gekennzeichneten Waren und Dienstleistungen (vgl. EuGH GRUR 1998, 387, 389 - Sabèl/Puma; BGH GRUR 2006, 859, 860 - Malteserkreuz). 1. Die Widerspruchsmarke verfügt mangels Anhaltspunkten für einen sach-bezogenen oder sonst kennzeichnungsschwächenden Bedeutungsgehalt über durchschnittliche originäre Kennzeichnungskraft (vgl. BGH GRUR 2000, 1028, 1029 - Ballermann). Sie genießt daher einen durchschnittlichen Schutzumfang. Selbst wenn der Bedeutungsgehalt des englischsprachigen Begriffs „to peek“ („suchen, schauen“) als im Inland bekannt zugrunde zu legen wäre, wäre die Eig-nung der älteren Marke, als Kennzeichnungsmittel verstanden zu werden, hier-durch nicht berührt. Für die durch die Widersprechende angenommene Steigerung der Kennzeich-nungskraft der Widerspruchsmarke „PEEK“ aufgrund umfangreicher Benutzung des Zeichens „PEEK & CLOPPENBURG“ fehlen ausreichende Anhaltspunkte, namentlich in Form einer belastbaren demoskopischen Untersuchung. Ein mög-licherweise hoher Bekanntheitsgrad des Gesamtzeichens ließe keine Rück-schlüsse auf die Durchsetzung eines bloßen Bestandteils zu, da jedenfalls nicht zuverlässig einzuschätzen ist, inwieweit das Publikum einen Zusammenhang zwi-- 9 - schen dem Gesamtzeichen und einem bloßen Element daraus herstellt. Die be-hauptete Bekanntheit der Widerspruchsmarke ist daher nicht hinreichend substan-tiiert. 2. Zwischen den Vergleichszeichen besteht ausgeprägte klangliche Ähnlichkeit. In Zusammenhang der Bewertung der Zeichenähnlichkeit sind die einander ge-genüberstehenden Kennzeichen jeweils als Ganzes zu berücksichtigen und in ih-rem Gesamteindruck miteinander zu vergleichen. Das schließt nicht aus, dass unter Umständen ein Bestandteil eines komplexen Kennzeichens für den Gesamt-eindruck prägend sein kann (vgl. BGH, GRUR 2006, 60 Rn. 19 - coccodrillo). Als Ganzes unterscheiden die Zeichen sich durch den Bestandteil „Elements“ der angegriffenen Marke in jeder Hinsicht ausreichend. Allerdings kommt dem kennzeichnungskräftigen Element „Peak“ der angegriffenen Marke eine den klanglichen Gesamteindruck prägende Bedeutung zu, während der weitere Bestandteil „Elements“ weitgehend in den Hintergrund tritt (vgl. BGH GRUR 2003, 880, 881 - City Plus). Wie die Markenstelle zu Recht festgestellt hat, wird nämlich der Bestandteil „Elements“ im Bereich der noch angegriffenen Waren und Dienstleistungen als waren- bzw. dienstleistungsbezogene Angabe wahrge-nommen, die in der maßgeblichen Sicht der inländischen Verkehrskreise auch nicht mit der Komponente „Peak“ zu einer integralen begrifflichen Einheit verbun-den ist (s. Ströbele/Hacker, MarkenG, 10. Aufl., § 9 Rn. 366). Das englische Substantiv „Elements“ bedeutet „Elemente, Grundbestandteile“ (siehe z. B. dict.leo.org). Der Aussagehalt entspricht in der Sache dem des deut-schen Worts „Elemente“. Ausreichende Anhaltspunkte für ein beachtliches Ver-kehrsverständnis im Sinn von Basiskleidungsstücken, die vielseitig einsetz- und kombinierbar sind, sind jedenfalls den zahlreichen einschlägigen deutschen und Gemeinschaftsmarken, die die Widersprechende in diesem Zusammenhang be-- 10 - nannt hat, zu entnehmen. Die Verwendung der Angabe „Elements“ zur Bestim-mung der Funktion der Bekleidungsstücke in zehn Marken wäre nicht nachvoll-ziehbar, wenn die Inhaber dieser Marken nicht ein entsprechendes Begriffsver-ständnis voraussetzen könnten. Der englischsprachige Wortbestandteil „Peak“ steht in substantivischer Be-deu-tung u. a. für „Gipfel, Höhepunkt“, als Adjektiv für „Höchst…, Haupt…“ und wird z. B. in Zusammensetzungen wie „peak amount“ (Spitzenbetrag), „peak con-sumtion“ (Spitzenverbrauch), „peak demand“ (Spitzennachfrage) verwendet (siehe dict.leo.org). Der Begriff „Peak“ gehört jedoch nicht zum Grundwortschatz (s. Langenscheidt, Grundwortschatz Englisch, 2000; PONS Englisch Grundwort-schatz, 2007). Auch sind keine anderen Anzeichen erkennbar, die es rechtfertigen könnten, bezogen auf einen ganz überwiegenden Publikumsanteil von unmittelba-rem Verständnis namentlich der adjektivischen Bedeutung des Begriffs auszuge-hen. Selbst wenn die ggf. noch eher bekannte substantivische Bedeutung „Gipfel“ als bekannt unterstellt wird, besteht mangels klaren inhaltlichen Bezugs gleichwohl keine gesamtbegriffliche Verbindung zwischen beiden Zeichenbestandteilen der angegriffenen Marke, etwa zu „Hauptelemente“. „Peak“ in der allenfalls bekannten substantivischen Bedeutung „Gipfel“ verfügt auch über ausreichende Kennzeichnungskraft, um selbständig als Herkunftskenn-zeichnung aufgefasst zu werden. Insbesondere wird das Publikum hierin nicht ohne weitere Gedankenschritte eine Qualitätsberühmung sehen. Insgesamt muss daher davon ausgegangen werden, dass ein erheblicher Anteil der angesprochenen Verbraucher annimmt, die mit der Marke gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen seien der Grundausstattung zuzurechnende „Peak“-Bekleidungsstücke bzw. darauf bezogene „Peak“-Einzelhandelsdienstleistungen. Hinsichtlich des Zeichenelements „Peak“ und der Marke „Peek“ ist in erheblichem Umfang von einer identischen Aussprache - „Piek“ - auszugehen. Dabei ist den - 11 - Markeninhabern darin zu folgen, dass inländische Verbraucher den englischspra-chigen Begriffssinn des Wortes „peek“ regelmäßig nicht erfassen. Ungeachtet dessen muss aber eine englischsprachige Artikulation als realistische Wiederga-beform einbezogen werden, weil der Begriff aufgrund des Doppelvokals „ee“, der im Deutschen nur eingeschränkt verwendet wird (z. B. Meer, Beet, See), gerade im Bereich der international orientierten Bekleidungsbranche nahe liegend als aus dem Englischen stammend erscheinen kann (s. z. B. to seek, to meet, to greet, to tweet, indeed, bee, jeep, need). Wäre insofern ausschließlich eine deutschspra-chige Artikulation anzusetzen, wäre dies in erster Linie der Bekanntheit der Wider-sprechenden zuzuschreiben, so dass in der Konsequenz auch höhere Kennzeich-nungskraft der Widerspruchsmarke ernsthaft in Betracht gezogen werden müsste. Im Übrigen bestünde auch dann, wenn ausschließlich die Wiedergabe „peek“ zu-grunde zu legen wäre, jedenfalls durchschnittliche klangliche Ähnlichkeit. Der Grad der schriftbildlichen Ähnlichkeit kann dahingestellt bleiben, weil bereits Ähnlichkeit in einer Wahrnehmungsrichtung die Gefahr von Verwechslungen be-gründen kann. 3. Bei der Entscheidung sind unter Einbeziehung der Benutzungslage bezogen auf die Widerspruchsmarke jedenfalls die registrierten Waren „Bekleidungsstücke“ zu berücksichtigen (§ 43 Abs. 1 Satz 3 MarkenG). Den zur sicheren Markenunterscheidung gebotenen deutlichen Abstand der Wa-ren und Dienstleistungen hält die jüngere Marke, soweit sie noch angegriffen ist, gegenüber der für „Bekleidungsstücke“ geschützten Widerspruchsmarke nicht ein. Dies gilt neben der Registrierung der angegriffenen Marke im Bereich der identi-schen Bekleidungswaren und eindeutig ähnlichen Schuhwaren (BPatG GRUR 2007, 596, 597) auch bezogen auf die eingetragenen „Einzelhandelsdienstleistun-gen, einschließlich Online- und über Katalog vorgenommene Einzelhandels-dienstleistungen mit Bekleidungsartikeln, Schuhen und Textilwaren“. - 12 - Insofern kann das angesprochene Publikum den Eindruck gewinnen, dass die be-troffenen Waren und Dienstleistungen bei identischer Kennzeichnung der Kon-trolle desselben Unternehmens unterliegen. Das Publikum ist im Bereich der Be-kleidungsbranche, zu denen in der beanspruchten Allgemeinheit auch Textilwaren rechnen, durch die tatsächlichen Geschäftsgepflogenheiten daran gewöhnt, dass Einzelhandelskaufhäuser ihr Sortiment an Bekleidungs- und Schuhwaren dritter Hersteller durch eigene Waren ergänzen (z. B. Ludwig Beck, Konen). Die Zurech-nung gegenüber demselben Träger wird auch durch das Bestehen eines notwen-digen Ergänzungsverhältnisses zwischen Einzelhandelsdienstleistungen und Fremdwaren gestützt, s. BPatG Beschl. v. 12.4.2013 - 27 W (pat) 507/12. 4. Hinsichtlich der Registrierung der Widerspruchsmarke für „Bekleidungs-stücke“ kann zu Gunsten der Markeninhaberin von zulässig durch Schriftsätze vom 18. Oktober 2009 und im Beschwerdeverfahren vom 8. Oktober 2011 erho-benen Nichtbenutzungseinreden nach § 43 Abs. 1 Satz 1 und 2 MarkenG ausge-gangen werden. In diesem Umfang hat die Widersprechende die Benutzung der Marke indessen bezogen auf beide Zeiträume glaubhaft gemacht. a) Bei wörtlicher Auslegung von § 43 Abs. 1 Sätze 1 und 2 MarkenG waren die genannten Einreden unzulässig. Denn die sog. Benutzungsschonfrist, die dem Wortlaut gemäß mit der widerspruchsfreien Eintragung der Widerspruchsmarke zu laufen beginnt, war zum Zeitpunkt der Veröffentlichung der Eintragung der ange-griffenen Marke und - hinsichtlich Abs. 1 Satz 2 - auch zum Zeitpunkt der Erklä-rung der Einrede durch Schriftsatz vom 8. Oktober 2011 noch nicht verstrichen. Allerdings hält die Widersprechende neben der Widerspruchsmarke die insoweit („Bekleidungsstücke“) inhaltsgleiche Wortmarke Nr. 398 51 479 „Peek“, für die die Benutzungsschonfrist bereits am 23. November 2008 und damit vor der Veröffent-lichung der Eintragung der angegriffenen Marke endete. Unter diesen Umständen kann die Widersprechende sich grundsätzlich nicht auf die - bei auf die Wider-spruchsmarke verengter Betrachtung - formal bestehende, tatsächlich aber bereits - 13 - verbrauchte Benutzungsschonfrist stützen (vgl. etwa Ingerl/Rohnke, Markenge-setz, 3. Aufl., § 25 Rn. 40). Wenn wie im vorliegenden Fall keine weiteren Tatsa-chen aufklärungsbedürftig sind, sind keine Gründe ersichtlich, die daraus folgende Bindung der Widersprechenden im Widerspruchsverfahren unbeachtet zu lassen (a. A. Ströbele/Hacker, MarkenG, 10. Aufl., § 26 Rn. 218). b) Die vorgelegten Benutzungsunterlagen machen jedenfalls die Benutzung der Widerspruchsmarke bezogen auf „Pullover, Jacken, Röcke, Gürtel“ glaubhaft. Die insofern angegebenen Stückzahlen umfassen den Zeitraum 2007 bis 2012. Sie fallen damit sowohl in den nach § 43 Abs. 1 Satz 1 MarkenG maßgebenden Be-nutzungszeitraum von fünf Jahren vor der Eintragung der angegriffenen Marke am 14. Januar 2009 wie in den Zeitraum von fünf Jahren vor der Entscheidung über den Widerspruch gemäß § 43 Abs. 1 Satz 2 MarkenG. Angesichts der nicht unbe-achtlichen jährlichen Stückmengen steht der Annahme einer ernsthaften Benut-zung im Sinn von § 26 Abs. 1 MarkenG nicht entgegen, dass die angegebenen Benutzungshandlungen die maßgebenden Zeiträume nicht vollständig ausfüllen (vgl. BGH GRUR 2008, 616 Rn. 23 - AKZENTA). c) Die den Benutzungsunterlagen zu entnehmende Benutzungsform gilt als eine rechtserhaltende Benutzung, da die Abweichung von der eingetragenen Marke den kennzeichnenden Charakter nicht verändert, s. § 26 Abs. 3 MarkenG. Das auf dem eingereichten Etikett durch die unterschiedliche Grafik deutlich ab-gesetzte Element „P&C®“ wird durch das Publikum als Erstkennzeichnung gegen-über der Zweitkennzeichnung „PEEK®“ verstanden. Zweitmarken sind weithin üb-lich, gerade auch im Bekleidungssektor. Diese Übung ist auch dem Verbraucher bekannt. In Zusammenhang mit der zumindest gut eingeführten Marke „P&C“ wirkt das Zeichen „Peek“ zumal im Hinblick auf die separat angebrachten “re-gistered“ - Zeichen unbedenklich als eigenständige Marke (vgl. BGH GRUR 2000, 510 f. - Contura). - 14 - Gegenüber der Eintragung der Widerspruchsmarke für die Dienstleistung „Einzelhandelsdienstleistungen, einschließlich Online- und über Katalog vorgenommene Einzelhandelsdienstleistungen mit Beklei-dungsartikeln, Schuhen und Textilwaren,“ die nicht Gegenstand der o. g. weiteren Marke „Peek“, Nr. 398 51 479, ist, so dass insoweit die Anrechnung einer abgelaufenen Benutzungsschonfrist nicht in Be-tracht kommt, haben die Markeninhaber die Nichtbenutzungseinrede zunächst nicht in zulässiger Weise erklärt. Soweit die Markeninhaber die Benutzung vor Ablauf der Benutzungsschonfrist am 19. Dezember 2011 bestritten haben, war diese vorbeugend erhobene Einrede unzulässig. Sie entfaltet auch nach Ablauf der Frist nicht automatisch die Wirkung einer zulässigen Einrede gemäß § 43 Abs. 1 Satz 2 MarkenG (vgl. BPatG GRUR 2000, 1052, 1053 f. - Rhoda-He-xan/Sota-Hexal). Die in der mündlichen Verhandlung erklärte Nichtbenutzungseinrede unterliegt nicht der Zurückweisung als verspätet, weil § 296 Abs. 2, § 282 Abs. 2 ZPO i. V. m. § 82 MarkenG im markenrechtlichen Beschwerdeverfahren nur dann an-wendbar ist, wenn den Beteiligten durch richterliche Anordnung aufgegeben wor-den ist, die Verhandlung durch Schriftsätze vorzubereiten, § 129 Abs. 2 ZPO (s. BGH GRUR 2010, 859 Rn. 16 - Malteserkreuz III). Da es unter den gegebenen Umständen allerdings wegen der Ähnlichkeit von Be-kleidung und dem Handel damit nicht darauf ankommt, ob die Widerspruchsmarke auch bezogen auf die Einzelhandelsdienstleistungen benutzt war, konnte davon abgesehen werden, der Widersprechenden Gelegenheit zur Äußerung auf die Ein-rede einzuräumen. - 15 - 6. Danach war die Beschwerde der Markeninhaber zurückzuweisen. Der in der Beschwerdebegründung erhobene Vorwurf einseitiger Bewertung durch die Mar-kenstelle entbehrt einer sachlicher Grundlage. Soweit die Markeninhaber ausfüh-ren, die Markenstelle habe den Bestandteil „Peak“ der angegriffenen Marke als kennzeichnungsschwach bewertet, missverstehen sie den Beschluss. Die Formu-lierung Seite 8, letzter Absatz „Eine Kennzeichnungsschwäche und damit eine Prägung durch den Bestandteil „Peak …“ bezieht sich jedenfalls nach dem Sach-zusammenhang (vorausgehender Absatz) und dem Sinn der Aussage auf die Kennzeichnungsschwäche des Bestandteils „Elements“. III. Rechtsmittelbelehrung Gegen diesen Beschluss können die am Beschwerdeverfahren Beteiligten das Rechtsmittel der Rechtsbeschwerde einlegen. Da der Senat die Rechtsbe-schwerde nicht zugelassen hat, ist sie nur statthaft, wenn gerügt wird, dass 1. das beschließende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt war, 2. bei dem Beschluss ein Richter mitgewirkt hat, der von der Ausübung des Richteramtes kraft Gesetzes ausgeschlossen oder wegen Besorgnis der Befangenheit mit Erfolg abgelehnt war, 3. einem Beteiligten das rechtliche Gehör versagt war, 4. ein Beteiligter im Verfahren nicht nach Vorschrift des Gesetzes vertreten war, sofern er nicht der Führung des Verfahrens ausdrücklich oder stillschweigend zugestimmt hat, - 16 - 5. der Beschluss aufgrund einer mündlichen Verhandlung ergangen ist, bei der die Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens verletzt worden sind, oder 6. der Beschluss nicht mit Gründen versehen ist. Die Rechtsbeschwerde ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des Beschlus-ses beim Bundesgerichtshof, Herrenstraße 45 a, 76133 Karlsruhe, durch einen beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt als Bevollmächtigten schrift-lich oder in elektronischer Form einzulegen. Dr. Albrecht Kruppa Schmid Cl

Full & Egal Universal Law Academy