BUNDESPATENTGERICHT 27 W (pat) 162/01 _______________ (Aktenzeichen) Verkündet am 5. November 2002 … B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … betreffend die angemeldete Marke 300 17 274.5 hat der 27. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 5. November 2002 unter Mitwirkung der Vorsitzen-den Richterin Dr. Schermer, der Richterin Friehe-Wich und des Richters Dr. van Raden BPatG 154 6.70 - 2 - beschlossen: Auf die Beschwerde des Anmelders wird der Beschluss der Mar-kenstelle für Klasse 25 des Deutschen Patent- und Markenamts vom 17. August 2001 aufgehoben. G r ü n d e I. Zur Eintragung als Bildmarke ua für "Druckereierzeugnisse; Waren aus Leder und Lederimitationen (wie Leinen, Hundebänder), soweit in Klasse 18 enthalten; Spiel-zeug; lebende Tiere; Werbung; Geschäftsführung; Unternehmensverwaltung; Dienstleistungen auf dem Gebiet der Tiermedizin; wissenschaftliche Forschung" angemeldet wurde - 3 - Die Markenstelle für Klasse 25 hat durch Beschluss eines Beamten des höheren Dienstes die Anmeldung teilweise, nämlich für die vorgenannten Waren und Dienstleistungen zurückgewiesen. Zur Begründung ist ausgeführt, insoweit sei die angemeldete Marke nicht unterscheidungskräftig und stelle darüber hinaus eine freihaltebedürftige beschreibende Angabe dar. Druckereierzeugnisse könnten Hunde oder Hunderassen als Inhalt haben, so dass die angemeldete Darstellung zweier Boxerhunde als Inhaltsangabe dienen könne. Die beanspruchten Waren aus Leder und Lederimitationen könnten für Hunde bestimmt sein; insofern stelle die Darstellung von Hundeköpfen lediglich eine Bestimmungsangabe dar. Für Spielzeug sei die angemeldete Marke ein beschreibender Hinweis auf die Art der Ware. Die beanspruchten Dienstleistungen könnten sich auf Hunde beziehen bzw. diese zum Gegenstand haben. Hinsichtlich der "lebenden Hunde" hat die Marken-stelle die Zurückweisung zusätzlich auf den Gesichtspunkt der unzulässigen Er-weiterung gestützt, weil der Anmelder diese Ware nach bereits erfolgtem Verzicht wieder in das Warenverzeichnis aufgenommen habe. Hiergegen richtet sich die Beschwerde des Anmelders. Er meint, die angemeldete Marke könne nur für Hunde unmittelbar beschreibend sein. Für diese werde die Marke jedoch nicht mehr beansprucht. Für die übrigen Waren und Dienstleistun-gen sei sie nicht freihaltebedürftig; ihr fehle insoweit auch nicht die erforderliche Unterscheidungskraft. Der Verkehr denke bei der angemeldeten Darstellung zweier Hundeköpfe nur an Hunde, ohne sich weitere Gedanken über einen Zu-sammenhang mit den so gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen zu ma-chen. In der mündlichen Verhandlung hat der Anmelder seinen Standpunkt erläutert. Er meint, in Anbetracht dessen, dass nach der Rechtsprechung auch naturgetreue zeichnerische Darstellungen einem urheberrechtlichen Kunstwerkschutz grund-sätzlich zugänglich seien, sofern sie eine gewisse eigenschöpferische Originalität aufwiesen - er zitiert hierzu BGH GRUR 1995, 581 – SILBERDISTEL und OLG München GRUR 1984, 516 – Tierabbildungen - , sei davon auszugehen, dass - 4 - Darstellungen, in denen eine "Handschrift des Künstlers" erkennbar sei, jedenfalls minimale markenrechtliche Unterscheidungskraft besäßen. So seien auch im we-sentlichen naturgetreue Abbildungen von Tieren mehrfach für Futtermittel und Tierstreu als Marke eingetragen worden. II. Die Beschwerde ist zulässig und begründet. Die angemeldeten Marke entbehrt - nach dem im Beschwerdeverfahren (erneut) erklärten Verzicht auf die Ware "le-bende Hunde" - für die übrigen versagten Waren und Dienstleistungen weder jegli-cher Unterscheidungskraft (§ 8 Abs 2 Nr 1 MarkenG) noch steht ihrer Eintragung ein Freihaltungsbedürfnis nach § 8 Abs 2 Nr 2 MarkenG entgegen. Der Ansicht des Anmelders, die Darstellung eines Hundes oder Hundekopfes wer-de vom Verkehr nur für Hunde selbst als beschreibend erachtet, kann zwar nicht gefolgt werden, denn in der Werbung wird vielfach auch auf den Gebrauchszweck einer Ware, die für Hunde bestimmt ist, oder der Inhalt einer Ware, die sich mit dem Thema Hunde befaßt, mit dem Motiv eines Hundes hingewiesen. Erfolgt die bildliche Sachinformation durch die naturgetreue Darstellung eines Hundes, wie zB bei Tierfutter allgemein üblich, oder eine gängige piktogrammartige Darstel-lung, wird der Verkehr darin im allgemeinen keinen betrieblichen Herkunftshinweis sehen (vgl dazu auch Ingerl/Rohnke, Markengesetz, § 8 Rdn 45 mwNachw). Dass - wie der Anmelder ausführt - gleichwohl einzelne Marken mit solchen Tierabbil-dungen für Tierfutter uä eingetragen worden sind, führt nicht zu einem Anspruch auf Registrierung (vgl zB BGH GRUR 1989, 420 – K-SÜD; BPatGE 32, 5, 9 – CREATION GROSS), weil der Entscheidung über die Schutzfähigkeit einer Marke keine Ermessensentscheidung, sondern die Beurteilung einer Rechtsfrage zugrun-de liegt. - 5 - Die angemeldete Marke, die nach Art einer Radierung gestaltet ist und zwei paral-lel schräg nach vorne gerichtete Köpfe von Boxerhunden zeigt - einmal mit kupier-ten und einmal mit nicht kupierten Ohren -, kann entgegen der Ansicht der Mar-kenstelle indessen nicht als einfache werbeübliche Wiedergabe eines Hundes oh-ne jegliche Unterscheidungskraft gewertet werden. Bei dieser Beurteilung kommt es nicht darauf an, ob die Darstellung der zwei Hun-deköpfe über einen schöpferischen Eigentümlichkeitsgrad im Sinne des Urheber-rechts verfügt (vgl BGH GRUR 1995, 581 – Silberdistel), denn die Anforderungen an eine urheberrechtlich geschützte Darstellung und an eine unterscheidungskräf-tige Marke stimmen nicht überein. So muß eine Marke, die in das Register einge-tragen werden soll, geeignet sein, im Zusammenhang mit den beanspruchten Wa-ren und Dienstleistungen einen Hinweis auf die Herkunft aus einem bestimmten Unternehmen zu geben, was für einen urheberrechtlichen Schutz keine Rolle spielt. Dagegen ist die für einen Urheberrechtsschutz erforderliche Originalität für die Anerkennung der markenrechtlichen Unterscheidungskraft nicht erforderlich (vgl BGH GRUR 2001, 56 – Likörflasche; 2001, 239 – Zahnpastastrang). Es ge-nügt, wenn sich die beanspruchte Abbildung nicht in einer naturgetreuen oder üb-lich stilisierten Wiedergabe des Bestimmungszwecks der angemeldeten Waren oder des Gegenstands bzw Inhalts der Dienstleistungen erschöpft, sondern darü-berhinausgehende charakteristische Merkmale aufweist. Dies ist hier der Fall und zwar auch dann, wenn die Signatur, die sich kaum wahrnehmbar am unteren Bild-rand befindet, unberücksichtigt bleibt. Der angemeldeten Darstellung, die in einer portraitartigen Zeichnung des Brustbilds zweier Boxer besteht, kann - ungeachtet ihres beschreibenden gedanklichen Inhalts - nicht jegliches Mindestmaß an indivi-dueller Eigenart abgesprochen werden, weil solche grafischen Gestaltungen in der Werbung ungewöhnlich sind. Der Markenstelle kann auch nicht in ihrer - ohne nähere Begründung vertretenen - Auffassung gefolgt werden, die angemeldete Marke falle unter das Eintragungs-verbot des § 8 Abs 2 Nr 2 MarkenG. Denn die Darstellung von zwei Boxerköpfen - 6 - in der konkreten räumlichen Anordnung und zeichnerischen Gestaltung stellt keine bildliche Sachinformation im Sinne einer beschreibenden Angabe des Inhalts von Druckereierzeugnissen, der Art des angebotenen Spielzeugs oder des Gegen-stands der beanspruchten Dienstleistungen (Werbung, Geschäftsführung, Verwal-tung oder Dienstleistungen der Tiermedizin und wissenschaftlichen Forschung) dar. Dasselbe gilt für Leinen und Hundebänder, denn diese werden üblicherweise nicht nach Hunderassen, sondern nach Länge, Breite und Material (im Hinblick auf die Größe und Kraft des jeweiligen Hundes) sortiert angeboten; dies steht einer Wertung, dass zB das mit der angemeldeten Marke gekennzeichnete Hundehals-band oder die Leine für Boxer besonders geeignet ist (aber nicht zB für Schäfer-hunde), ebenso entgegen wie die ungewöhnliche Art der zeichnerischen Darstel-lung. Auf die Beschwerde war daher der angegriffene Beschluss aufzuheben. Dr. Schermer Richter am Bundespatent- gericht Dr. van Raden ist wegen Urlaubs gehin- dert, zu unterzeichnen. Dr. Schermer Friehe-Wich Pü
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