27 W (pat) 17/05  - 27. Senat (Marken)

BPatG 152 10.99 BUNDESPATENTGERICHT 27 W (pat) 17/05 _______________________ (Aktenzeichen) B E S C H L U S S In der Beschwerdesache betreffend die angemeldete Marke 303 52 335.2 hat der 27. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts am 7. Juni 2005 durch den Richter Dr. van Raden als Vorsitzenden, den Richter Schwarz und die Richterin Prietzel-Funk - 2 - beschlossen: Auf die Beschwerde der Anmelderin werden die Beschlüsse der Markenstelle für Klasse 25 des Deutschen Patent- und Marken-amtes vom 28. Juli 2004 und vom 10. November 2004 aufgeho-ben. G r ü n d e I Die Markenstelle für Klasse 25 des Deutschen Patent- und Markenamtes hat mit zwei Beschlüssen vom 28. Juli 2004 und 10. November 2004, von denen einer im Erinnerungsverfahren erging, die als Wortmarke für „Abreißkalender, Alben, Anzeigekarten (Papeteriewaren), Aufkle-ber, Stickers (Papeteriewaren), Babyhöschenwindeln aus Papier oder Zellstoff, Babywindeln aus Papier oder Zellstoff, Babywindeln aus Papier oder Zellulose (Außentücher, zum Wegwerfen), Blöcke (Papier- und Schreibwaren), Briefpapier, Broschüren, Buchein-bände, Bücher, Bücher (kleine), Druckereierzeugnisse, Einbände (Papier- und Schreibwaren), Etiketten, nicht aus Textilstoffen, Fla-schenverpackungen aus Pappe oder Papier, Glückwunschkarten, Hüllen (Papier- und Schreibwaren), Kartonagen, Kartonröhren, Lesezeichen, Magazine (Zeitschriften), Notizbücher, Packpapier, Papier- und Schreibwaren, Papiertüten, Postkarten, Prospekte, Stempel, Verpackungsbeutel (-hüllen, -taschen) aus Papier oder Kunststoff, Verpackungsmaterial aus Karton, Verpackungspapier, Zeitschriften, Zeitschriften (Magazine), Zeitungen; Badewäsche - 3 - (ausgenommen Bekleidungsstücke), Baumwollstoffe, Bettdecken, Bettwäsche, Bettzeug (Bettwäsche), Bezüge für Kissen, Etiketten aus Textilstoffen, Gewebe für textile Zwecke, Haushaltswäsche, Kissenbezüge; Babywäsche; Babywindelhosen (Bekleidungsstü-cke), Bademäntel, Baskenmützen, Bandanas (Tücher für Beklei-dungszwecke), Bodysuits (Teddies, Bodys), Halstücher, Hemd-Höschenkombinationen (Unterbekleidung), Käppchen (Kopfbede-ckungen), Kopfbedeckungen, Lätzchen, nicht aus Papier, Mützen, Overalls, Pullover, Schlafanzüge, Schlüpfer, Socken, Strandan-züge, Sweater, Trikotkleidung, Trikots, T-Shirts, Unterwäsche“ angemeldete Bezeichnung Made with love nach §§ 37, 8 Abs. 2 Nr. 1 und 2 MarkenG als nicht unterscheidungskräftige und freihaltungsbedürftige Angabe zurückgewiesen. Zur Begründung ist ausgeführt: Die angesprochenen Verbraucher verstünden die englische Wortfolge ohne weiteres im Sinne von „Mit Liebe gemacht“. Damit würde aber die Art und Weise der Herstellung der Waren beschrieben, indem darauf hingewiesen werde, dass diese mit Liebe gemacht oder produziert würden. Die Anmeldemarke weise auch keine schutzbegründende Mehrdeutigkeit auf. Auch ihr Charakter als Werbeslogan begründe keine Schutzfähigkeit, da ihr ein eindeutiger beschreibender Sinngehalt zukomme. Schließlich könnten auch Voreintragungen, auf welche sich die Anmelderin berufen habe, die Eintragbarkeit mangels Bindung der Markenstelle nicht herbeiführen. Gegen diesen Beschluss richtet sich die nicht begründete Beschwerde der Anmelderin. Sie hält die Anmeldemarke für unterscheidungskräftig und nicht freihaltungsbedürftig. Auch wenn sie von dem angesprochenen Verkehr ohne weiteres im Sinne von „Mit Liebe gemacht“ verstanden werde, stelle sie einen - 4 - Werbeslogan dar, der in erster Linie herkunftshinweisend sei. Die Wortfolge sei zudem mehrdeutig und interpretationsbedürftig; so könne sie in Zusammenhang mit Babybekleidung auch so verstanden werden, dass das sie tragende Kind von liebenden Eltern stamme. Die Wortfolge füge sich ohne weiteres auch in die Ge-samtreihe von werbenden Slogans der Anmelderin ein, die zum Großteil als Mar-ken eingetragen seien. Auch ein produktbeschreibender Inhalt liege nicht vor, da es an einem unmittelbaren Produktbezug fehle; allenfalls handele es sich um eine mittelbare beschreibende Angabe. Denn es handele sich nicht um wichtige und für die Abnehmer irgendwie bedeutsame Umstände mit Bezug auf die Ware; im Vor-dergrund stehe vielmehr die Werbeaussage, die nach der Rechtsprechung kein Freihaltebedürfnis begründe. II Der zulässigen Beschwerde kann der Erfolg im Ergebnis nicht versagt werden. Denn die Anmeldemarke ist entgegen der Ansicht der Markenstelle weder freihal-tungsbedürftig i.S.d. § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG, noch kann ihr letztlich das erforderliche Mindestmaß an Unterscheidungskraft (§ 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG) abgesprochen werden. Nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG sind solche Marken von der Eintragung ausge-schlossen, die zumindest in einer ihrer möglichen Bedeutungen (vgl. EuGH, Mar-kenR 2004, 450, 453 [Rz. 32] – DOUBLEMINT) ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestehen, die im Verkehr zur Bezeichnung von Merkmalen der Waren oder Dienstleistungen dienen können, sofern es sich hierbei um für den Waren-verkehr wichtige und für die umworbenen Abnehmerkreise irgendwie bedeutsame Umstände handelt (vgl. hierzu BGH GRUR 1999, 1093, 1094 – FOR YOU; GRUR 2000, 211, 232 – FÜNFER). Dieses Eintragungsverbot dient dem im Allgemeinin-teresse liegenden Ziel, dass Zeichen oder Angaben, die Merkmale der angemel-deten Waren bzw. Dienstleistungen beschreiben, von allen Unternehmen frei ver-- 5 - wendet werden können und nicht aufgrund ihrer Eintragung als Marke zugunsten eines Unternehmens monopolisiert werden (EuGH GRUR 1999, 723, 725 Rn. 25 – CHIEMSEE; GRUR 2004, 680, 681 Rn. 35, 36 – BIOMILD). Werden rein be-schreibende Begriffe zu einem einzigen zusammengesetzt, so bleibt der Gesamt-begriff ungeachtet des Vorliegens einer Wortneuschöpfung von der Eintragung ausgeschlossen, wenn sich durch die Wortkombination kein über den bloß be-schreibenden Inhalt jedes einzelnen Wortbestandteils hinausgehender weiterge-hender Sinngehalt ergibt (vgl. EuGH a.a.O. – BIOMILD). Nach diesen Grundsätzen kann nicht festgestellt werden, dass die zutreffend als „mit Liebe gemacht“ zu übersetzende angemeldete Wortfolge mögliche Eigen-schaften der beanspruchten Waren bezeichnet. Dies könnte nur dann angenom-men werden, wenn es sich hierbei um ein zumindest objektivierbares Qualitäts-merkmal handeln würde. Auch wenn mit der Charakterisierung einer Ware als „mit Liebe gemacht“ bestimmte Assoziationen bei den angesprochenen Verkehrskrei-sen in bezug auf die damit gekennzeichneten Waren geweckt werden, handelt es sich bei diesen doch ausschließlich um subjektive Einschätzungen, die sich einer Objektivierung entziehen, nicht aber um eine (objektive) Beschreibung möglicher Eigenschaften der betroffenen Waren. Auch die Art und Weise des Herstellungs-verfahrens kann hiermit entgegen der Annahme der Markenstelle nicht beschrie-ben werden. Denn angesichts des Umstands, dass die beanspruchten Waren in der Regel industriell gefertigt werden, was schon objektiv der Annahme eines „lie-bevollen Herstellungsverfahrens“ entgegensteht, ist es schon erkennbar euphe-mistisch, das Herstellungsverfahren von Verbrauchsgütern, um die es sich bei den beanspruchten Waren uneingeschränkt handelt, mit einer solchen Wortfolge zu charakterisieren. Aus diesem Grund stellt sie sich vielmehr allein als eine werbe-mässige Aussage dar, die keine objektivierbare Angabe über mögliche Eigen-schaften der gekennzeichneten Waren enthält, sondern diese Waren lediglich durch Appell an subjektive Vorstellungen des angesprochenen Verkehrs anpreist. Eine solche Werbeaussage ist aber nicht schon nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG von der Eintragung ausgeschlossen. - 6 - Der Anmeldemarke kann aber auch als Werbeslogan nicht die Schutzfähigkeit wegen fehlender Unterscheidungskraft i.S.d. § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG abgespro-chen werden. Unterscheidungskraft im Sinne dieser Vorschrift ist nach der ständi-gen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (vgl. EuGH MarkenR 2003, 187, 190 [Rz. 41] - Gabelstapler, WRP 2002, 924, 930 [Rz. 35] – Phi-lips/Remington) und des Bundesgerichtshofs (vgl. (BGH GRUR 2000, 502, 503 – St. Pauli Girl; GRUR 2000, 720, 721 – Unter Uns) die Eignung einer Marke, vom durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnitts-verbraucher (vgl. EuGH GRUR 2003, 604, 605 – Libertel; GRUR 2004, 943, 944 – SAT.2) als Unterscheidungsmittel für die angemeldeten Waren oder Dienstleistun-gen eines Unternehmens gegenüber solchen anderer Unternehmen aufgefaßt zu werden. Trotz des grundsätzlich gebotenen großzügigen Maßstabs (st. Rspr., vgl. BGH, GRUR 1995, 408 [409] – PROTECH;; BGH GRUR 2001, 413, 415 - SWATCH) fehlt einer Kennzeichnung die Unterscheidungskraft stets dann, wenn die angesprochenen Verkehrskreise in ihr keinen Hinweis auf die Herkunft der beanspruchten Waren oder Dienstleistungen aus einem bestimmten Unternehmen sehen, was etwa bei einem für die fraglichen Waren oder Dienstleistungen im Vordergrund stehenden beschreibenden Begriffsinhalt (vgl. BGH GRUR 2001, 1151, 1153 – marktfrisch; GRUR 2003, 1050, 1051 – City-Service; BGH, GRUR 2001, 162, 163 m.w.N. – RATIONAL SOFTWARE CORPORATION) oder bei Werbeaussagen allgemeiner Art (vgl. BGH MarkenR 2000, 262, 263 – Unter uns; WRP 2000, 298, 299 – Radio von hier; WRP 2000, 300, 301 – Partner with the best; GRUR 2001, 1047, 1048 – LOCAL PRESENCE, GLOBAL POWER; GRUR 2001, 735, 736 – „Test it.“; GRUR 2002, 1070, 1071 – Bar jeder Vernunft) der Fall ist. Bei werbemäßigen Aussagen hat der Bundesgerichtshof dabei im wesentli-chen darauf abgestellt, ob sie sich in beschreibenden Angaben oder Anpreisungen allgemeiner Art erschöpfen (vgl. BGH MarkenR 2000, 262, 263 – Unter uns; WRP 2000, 298, 299 – Radio von hier; WRP 2000, 300, 301 – Partner with the best; GRUR 2001, 1047, 1048 – LOCAL PRESENCE, GLOBAL POWER; GRUR 2001, 735, 736 – „Test it.“; GRUR 2002, 1070, 1071 – Bar jeder Vernunft). Auch wenn sich Identifizierungsfunktion und Werbewirkung nicht gegenseitig ausschließen - 7 - (vgl. BGH, a.a.O. – Unter uns unter Hinweis auf die Gesetzesbegründung), kön-nen allein die Werbeeignung oder -wirksamkeit die Fähigkeit einer Kennzeichnung zum betrieblichen Herkunftshinweis nicht begründen. Deshalb sind Kürze, Origi-nalität und Prägnanz, welche eine Wortfolge zu einem eingängigen und aussage-kräftigen Werbeslogan machen können, genauso wie ihre Mehrdeutigkeit und In-terpretationsbedürftigkeit allenfalls Indizien (vgl. BGH, a.a.O. – UNTER UNS), nicht aber notwendige Voraussetzungen für die Unterscheidungskraft; denn aus ihrem Fehlen kann nicht auf einen Mangel an Unterscheidungskraft geschlossen werden (vgl. BPatG, a.a.O. – ZEIG DER WELT DEIN SCHÖNSTES LÄCHELN). Maßgeblich ist vielmehr, ob die Wirkung der Wortfolge sich in der Wahrnehmung der angesprochenen Verkehrskreise in der Werbefunktion erschöpft oder ob sie diese darüber hinaus auch als Unterscheidungsmittel verstehen (vgl. BPatG 27 W (pat) 77/02 – MY WAY, veröffentlicht auf der PAVIS CD-ROM). Nach diesen Grundsätzen kann die Schutzfähigkeit der angemeldeten Wortfolge nicht verneint werden, weil Anhaltspunkte dafür, dass es sich bei ihr um eine Wer-beaussage allgemeiner Art handelt, nicht feststellbar sind. Belege dafür, dass es sich bei der hier angemeldeten englischen Wortfolge um einen üblichen Werbe-spruch handelt, konnte der Senat bei seinen Recherchen weder hinsichtlich der hier zu beurteilenden Warengebiete noch für sonstige Produkte finden. Zwar weist die Internet-Suchmaschine GOOGLE bei Eingabe der angemeldeten Wortfolge und Suche im gesamten Internet insgesamt rund 75.000 Treffer auf. Schon die ersten Treffer beziehen sich aber auf die Marke oder die Firma der Anmelderin. Auch soweit danach die Wortfolge bei Dritten auftaucht, handelt es sich in der Re-gel um markenmäßige Kennzeichnungen und nicht nur um die Wiedergabe eines bloßen Werbeslogans. Auch eine gezielte Suche bei der Werbespruch-Datenbank „Slogans.de“ ergab kein anderes Ergebnis. Danach wird die entsprechende deut-sche Wortfolge „Mit Liebe gemacht“ zwar gelegentlich als Werbespruch verwen-det, betrifft allerdings überwiegend Produkte und Tätigkeiten im Bereich der Er-nährung und Gastronomie. Im Modebereich findet sich diese deutsche Wortfolge allerdings bei der Firma Hengalla, welche sie seit 1963 verwendet; auch wenn - 8 - dieses Unternehmen die ursprünglich für sie eingetragenen nationalen Marken, in welchen sich diese Wortfolge fand, zwischenzeitlich hat löschen lassen, spricht der tatsächliche Gebrauch, demzufolge sie der Firmenbezeichnung hinzugefügt wird (vgl. http://www.hengella.de/index2.html), eher für eine firmen- oder marken-mässige Verwendung, die über einen bloßen Werbespruch hinausgeht. In dieser Weise vermochte der Senat nur einen Nachweis zu finden, nämlich auf der Inter-net-Seite http://www.thecigarbook.com/mitliebe.htm, mit der ein Buch über kubani-sche Zigarren beworben wird, das „dem Zigarrengenießer vor Augen“ führen will, „mit wie viel Liebe, Mühe und Sachkenntnis diese einzigartigen Zigarren produziert werden“. Die Art und Weise, in der die hier zu beurteilende Wortfolge auf dieser Webseite verwendet wird, ist aber als (einziger) Beleg dafür, dass es sich bei der angemeldeten Wortfolge um eine Werbeaussage allgemeiner Art handele, nach Ansicht des Senats nicht ausreichend. Hinzu kommt, dass sie sich auf dem hier interessierenden Bekleidungs- und Textilsektor bzw. auf dem Gebiet der Dru-ckereierzeugnisse auch nicht unmittelbar anbietet, da es sich bei den hier betrof-fenen Waren – anders als dies bei speziell gefertigten Zigarren der Fall sein mag – in der Regel um industriell gefertigte Massenprodukte handelt; für Babybekleidung, auf welche das Warenverzeichnis allerdings nicht beschränkt ist, kommt dabei auch die von der Anmelderin genannte Mehrdeutigkeit zum Tragen. Aufgrund dieses Rechercheergebnisses spricht einiges dafür, dass die angesprochenen Verkehrskreise die angemeldete Wortfolge nicht nur als eine allgemein übliche Werbeaussage, sondern als einen Herkunftshinweis ansehen werden, so dass der Anmeldemarke das erforderliche Mindestmaß an Unterscheidungskraft letztlich nicht abgesprochen werden kann, auch wenn ihr Schutzumfang eher gering erscheinen mag. Da Anhaltspunkte für eine Schutzrechtsversagung nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 und 2 - 9 - MarkenG somit letztlich nicht feststellbar sind, waren die anderslautenden Be schlüsse der Markenstelle auf die hiergegen gerichtete Beschwerde der Anmelde-rin somit aufzuheben. Dr. van Raden Prietzel-Funk SchwarzNa

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