27 W (pat) 17/13  - 27. Senat (Marken)

BPatG 154 05.11 BUNDESPATENTGERICHT 27 W (pat) 17/13 _______________ (Aktenzeichen) Verkündet am 14. Oktober 2014 … B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … - 2 - … betreffend die Marke 30 2011 029 859, S 61/12 Lösch hat der 27. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 14. Oktober 2014 unter Mitwirkung der Richter Hermann und Schmid und der Richterin Dorn beschlossen: Die Beschwerde wird zurückgewiesen. G r ü n d e I Die Antragstellerin hat am 23. Februar 2012 beim Deutschen Patent- und Marken-amt gemäß §§ 50 Abs. 1, 54 Abs. 1 MarkenG die teilweise Löschung der dort für die Antragsgegner seit dem 8. August 2011 als Kennzeichnung für die Dienstleis-tungen Klasse 35: Werbung; Geschäftsführung; Unternehmensverwaltung; Büroar-beiten - 3 - Klasse 41: Erziehung; Ausbildung; Unterhaltung; sportliche und kulturelle Aktivitäten Klasse 42: Wissenschaftliche und technologische Dienstleistungen und For-schungsarbeiten und diesbezügliche Designerdienstleistungen; industrielle Analyse- und Forschungsdienstleistungen; Entwurf und Entwicklung von Computerhardware und -software eingetragenen Wortmarke 30 2011 029 859 Lottoland beantragt, weil diese im Zusammenhang mit den Dienstleistungen der Klasse 41 „Erziehung; Ausbildung; Unterhaltung; sportliche und kulturelle Aktivitäten“ ent-gegen § 8 MarkenG eingetragen worden sei. Zur Begründung hat sie vorgetragen, der Zeichenbestandteil „Lotto“ stehe für ein bestimmtes Glücksspiel und sei in die-sem Sinn für die geschützten Dienstleistungen „Erziehung; Ausbildung; Unterhal-tung, sportliche und kulturelle Aktivitäten“ rein beschreibend. Der Bestandteil „land“ weise auf die Erbringungsstätte der Dienstleistungen hin, insgesamt werde „Lottoland“ daher von den angesprochenen Verkehrskreisen in seinem beschrei-benden Sinn als Vertriebsstätte für Lotterieangebote verstanden. Außerdem be-stehe ein Freihaltungsbedürfnis der Mitbewerber an der beschreibenden Verwen-dung der Bezeichnung „Lottoland“ im inländischen Verkehr. Der Antragsgegner hat der Löschung innerhalb der Frist des § 54 Abs. 2 S. 2 Mar-kenG widersprochen und darauf hingewiesen, dass die Marke „Lottoland“ in Be-zug auf die angegriffenen Dienstleistungen ohne unzulässige Zergliederung kei-- 4 - nen unmittelbar beschreibenden Zusammenhang, sondern einen phantasievollen Inhalt aufweise, der über die Summe der Bedeutung der ursprünglichen Wortbe-standteile hinaus gehe. Die Markenabteilung 3.4 des Deutschen Patent- und Markenamts hat am 12. Dezember 2012 die teilweise Löschung der Marke 30 2011 029 856 beschlos-sen. Zur Begründung hat die Markenabteilung ausgeführt, die angegriffene Marke sei außer für „Erziehung“ und „Ausbildung“ in Bezug auf die angegriffenen Dienstleistungen ohne Unterscheidungskraft nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG. Im Zusammenhang mit „Unterhaltung; sportliche und kulturelle Aktivitäten“ werde „Lottoland“ nicht als betrieblicher Herkunftshinweis verstanden, weil sie einen im Vordergrund stehenden beschreibenden Begriffsinhalt, mindestens einen engen funktionalen Bezug aufweise. Die angesprochenen allgemeinen und breiten Ver-braucherkreise verstünden unter „Lottoland“ in der Gesamtheit ohne weiteres ei-nen Hinweis auf eine Erbringungsstätte für das Glückspiel „Lotto“. Dies sei eine allgemein bekannte Beschreibung eines Glückspiels. „land“ in Kombination mit einer Sachangabe sei eine übliche Bezeichnung für eine Erbringungsstätte von Dienstleistungen. Die bloße Zusammenfügung der beschreibenden Elemente er-schöpfte sich in deren bloßer Summenwirkung. Gegen den Löschungsbeschluss der Markenabteilung wendet sich der Antrags-gegner mit der Beschwerde. Er ist der Ansicht, die angegriffene Marke beschreibe die gelöschten Dienstleistungen nicht. Selbst wenn man von der Eignung des Be-standteils „land“ zur Bezeichnung einer Erbringungstätte ausgehen wollte, gelte dies für körperlich besuchbare Geschäfte, nicht für Onlineangebote. Auf den Inhalt der Schriftsätze vom 25. Juli und 15. November 2013 und der Eingabe vom 21. Februar 2014 wird verwiesen. - 5 - Der Antragsgegner, der hilfsweise das Dienstleistungsverzeichnis für Klasse 41 beschränkt auf: „Unterhaltung, nämlich Ermöglichen der Teilnahme an Glücks-spielen über das Internet; sportliche und kulturelle Aktivitäten, nämlich Ermöglichen der Teilnahme an Glücksspielen über das In-ternet“. beantragt, I. Der Beschluss vom 12.12.2012 (Az. 30 2011 029 859.9 / 41 – S 61/12 Lösch) wird aufge-hoben, soweit die Marke DE 30 2011 029 859 teilweise gelöscht wurde. II. Der Löschungsantrag wird zurückgwiesen. Die Antragstellerin beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen. Sie schließt sich der im Beschluss der Markenabteilung vertretenen Auffassung an; auf den Schriftsatz vom 2. September 2013 und die Eingaben vom 27. Januar und 10. April 2014 wird Bezug genommen. II Die zulässige Beschwerde des Antragsgegners hat in der Sache keinen Erfolg. Die Markenabteilung hat zu Recht und mit zutreffender Begründung, der sich der Senat anschließt, die teilweise Löschung der angegriffenen Marke wegen fehlen-- 6 - der Unterscheidungskraft gemäß §§ 54, 50 Abs. 1 i.V.m. § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG angeordnet. Nach diesen Vorschriften ist eine eingetragene Marke auf Antrag wieder zu lö-schen, wenn ihr zum Eintragungszeitpunkt die erforderliche Unterscheidungskraft fehlte und dieses Schutzhindernis zum Zeitpunkt der Entscheidung über den Lö-schungsantrag noch besteht. Unterscheidungskraft im Sinn des § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist die einem Zeichen innewohnende (konkrete) Eignung als Unterscheidungsmittel für Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens gegenüber solchen anderer. Die Haupt-funktion der Marke besteht darin, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen zu gewährleisten (st. Rspr. EuGH GRUR Int. 2005, 1012 - BioID; BGH GRUR 2006, 850, 854 - FUSSBALL WM 2006). Die Neuheit eines Zeichens oder einer Wortkombination begründet für sich gese-hen noch keine hinreichende Unterscheidungskraft. Für die Annahme des Schutz-hindernisses der fehlenden Unterscheidungskraft nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist daher kein lexikalischer oder sonstiger Nachweis erforderlich, dass die Angabe bereits bekannt ist oder verwendet wird (EuGH GRUR 2004, 1027, 1029, Rn. 39 ff. - DAS PRINZIP DDR BEQUEMLICHKEIT; GRUR Int. 2005, 1012, 1015 - BioID). Vielmehr ist einer Bezeichnung die Eintragung als Marke wegen Fehlens jeglicher Unterscheidungskraft zu versagen, wenn sie einen beschrei-benden Begriffsinhalt aufweist, der für die in Frage stehenden Waren und Dienst-leistungen ohne weiteres und ohne Unklarheiten als solcher erfasst wird. Bei der-artigen beschreibenden Angaben gibt es keinen tatsächlichen Anhaltspunkt, dass der Verbraucher sie als Unterscheidungsmittel versteht (BGH GRUR 2005, 417, 418 - BerlinCard). Mehrdeutigkeit oder Interpretationsbedürftigkeit einer Bezeich-nung können zwar die für eine Eintragung als Marke erforderliche Unterschei-dungskraft begründen. Ob eine schutzbegründende Bedeutungsvielfalt vorliegt, ist allerdings nicht abstrakt lexikalisch zu beurteilen, sondern muss im Zusammen-- 7 - hang mit den jeweils beanspruchten Waren oder Dienstleistungen gesehen wer-den. Das kann zur Folge haben, dass sich die lexikalisch in Betracht kommenden Begriffsinhalte auf einen im Vordergrund stehenden Sinngehalt reduzieren. Nach diesen Grundsätzen kommt der Bezeichnung „Lottoland" die nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG erforderliche Unterscheidungskraft nicht zu. Die Prüfung der Schutzfähigkeit einer Marke, wie der vorliegend angegriffenen, verlangt eine Berücksichtigung der Gesamtwirkung, mithin sämtlicher Wortbe-standteile in ihrer Beziehung zueinander. Dem steht aber nicht entgegen, dass zunächst der Bedeutungsgehalt der (einzelnen) Wortelemente untersucht und erst danach - sofern diesen eine beschreibende Bedeutung zu entnehmen ist - der Frage nachgegangen wird, ob sich in der Gesamtwirkung ein kennzeichnungs-kräftiger Überschuss ergibt, der über die Zusammenfassung nicht unterschei-dungskräftiger Einzelmerkmale hinaus geht. Bezüglich der allein beschwerdegegenständlichen Dienstleistungen „Unterhaltung; sportliche und kulturelle Aktivitäten“ entbehrt die angemeldete Bezeichnung in ihrer Gesamtheit jeglicher Unterscheidungskraft. Wie der BGH in der von der Mar-kenabteilung zitierten Lotto-Entscheidung (BGH GRUR 2006, 760) festgestellt hat, handelt es sich bei „LOTTO" um die allgemein bekannte Beschreibung eines Glücksspiels, das für sich betrachtet als reine Sachanangabe für die Ware „Lot-teriespiele“ sowie für die Dienstleistungen „Organisation, Veranstaltung und Durchführung von Lotterien und anderen Geld- und Glücksspielen; Verteilung von Lotterielosen und sonstigen Teilnahmeunterlagen; Organisation von Rundfunk- und Fernseh- und sonstigen Unterhaltungsveranstaltungen, Veranstaltung von sportlichen Wettbewerben und sonstigen kulturellen Aktivitäten (im Zusammen-hang mit der Veranstaltung von Lotterien und deren Durchführung)“ (BGH, Be-schluss vom 19. Januar 2006 – I ZB 11/04 –, BPatGE 2008, 283) nicht schutzfähig ist. - 8 - Der Bestandteil „land“ wird in Wortzusammensetzungen vom Verkehr in Verbin-dung mit Waren und Dienstleistungen in der Werbesprache, worauf bereits die Markenstelle hingewiesen hat, als Hinweis auf eine Verkaufsstätte bzw. eine Er-bringungsstätte von Waren und Dienstleistungen verstanden. Die von dem An-melder in diesem Zusammenhang erwähnte Entscheidung des Bundesgerichts-hofs vom 18. März 1999, GRUR 1999, 989, 990 - HOUSE OF BLUES – bezieht sich auf § 8 Abs. 2 Nrn. 2 und 3 MarkenG und ist inzwischen von der Rechtspre-chung des Gerichtshofs der Europäischen Union überholt worden. Für eine Schutzversagung reicht es nunmehr aus, wenn ein Wortzeichen in nur einer seiner möglichen Bedeutungen ein Merkmal der beanspruchten Dienstleistungen be-zeichnen kann (vgl. EuGH GRUR 2003, 58, 59 (Rn. 21) - Companyline; MarkenR 2003, 450, 453 (Rn. 32) - Doublemint, MarkenR 2004, 99, 109 (Rn. 97) - Post-kantoor; MarkenR 2004, 111, 115 (Rn. 38) – Biomild; GRUR 2010 534 (Rn. 46) -PRANAHAUS). Auch der BGH hat den produktbezogenen Charakter von ver-gleichbaren Bezeichnungen anerkannt (vgl. BGH GRUR 2012, 276 – Institut der Norddeutschen Wirtschaft; GRUR 2012, 272 – Rheinpark Center Neuss). Es wer-den z.B. in größeren Freizeit- und Erlebnisparks einzelne Bereiche in Themenlän-der eingeteilt und entsprechend bezeichnet. Gleiches gilt entgegen der Ansicht des Antragsgegners bei Onlineangeboten. Auch hier ist der Aussagegehalt von „Lottoland“ klar dahin zu verstehen, dass ein Internetangebot thematisch sich mit Glückspiel beschäftigt und entsprechende Angebote zusammengefasst in einer Erbringungswebsite, eben dem Lottoland, enthält. In der Wortgesamtheit gilt also nichts anderes, da der durch die Verbindung bewirkte Gesamteindruck über die bloße Zusammenfügung der beschreibenden Elemente nicht hinaus geht, sondern sich in deren bloßen Summenwirkung erschöpft. Da damit die Dienstleistungen des hilfsweise eingeschränkten Verzeichnisses mit dem Begriff „Lottoland“ eben-falls beschrieben sind, war der Beschwerde auch mit diesem der Erfolg versagt. - 9 - Rechtsmittelbelehrung Gegen diesen Beschluss können die am Beschwerdeverfahren Beteiligten das Rechtsmittel der Rechtsbeschwerde einlegen. Da der Senat die Rechtsbeschwer-de nicht zugelassen hat, ist sie nur statthaft, wenn gerügt wird, dass 1. das beschließende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt war, 2. bei dem Beschluss ein Richter mitgewirkt hat, der von der Ausübung des Richteramtes kraft Gesetzes ausgeschlossen oder wegen Besorgnis der Befangenheit mit Erfolg abgelehnt war, 3. einem Beteiligten das rechtliche Gehör versagt war, 4. ein Beteiligter im Verfahren nicht nach Vorschrift des Gesetzes vertreten war, sofern er nicht der Führung des Verfahrens ausdrücklich oder still-schweigend zugestimmt hat, 5. der Beschluss aufgrund einer mündlichen Verhandlung ergangen ist, bei der die Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens verletzt worden sind, oder 6. der Beschluss nicht mit Gründen versehen ist. Die Rechtsbeschwerde ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des Beschlus-ses beim Bundesgerichtshof, Herrenstr. 45 a, 76133 Karlsruhe, durch einen beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt als Bevollmächtigten schriftlich oder in elektronischer Form einzulegen. Hermann Dorn Schmid Hu

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