27 W (pat) 2/10  - 27. Senat (Marken)

BPatG 15408.05BUNDESPATENTGERICHT27 W (pat) 2/10_______________(Aktenzeichen)An Verkündungs Statt zugestellt am23. August 2010…B E S C H L U S SIn der Beschwerdesache…- 2 -betreffend die Marke 30 2008 046 040hat der 27. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 21. Juni 2010 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Albrecht und die Richter Schwarz und Kruppab e s c h l o s s e n :Die Beschwerde wird zurückgewiesen.G r ü n d e :I.Die Widersprechende hat gegen die am 13. Februar 2009 veröffentlichte Eintra-gung der am 17. Juli 2008 angemeldeten, fürAus- und Fortbildungs- sowie Erziehungsberatung; Ernährungsbe-ratunggeschützten Marke Nr. 30 2008 046 040Widerspruch eingelegt aus ihrer am 7. April 1993 angemeldeten und seit 8. No-vember 1994 für- 3 -Milch und Milchprodukte, insbesondere ungeschlagene Sahne, saure Sahne, Joghurt, auch mit Früchten, Quark, Kefir, Butter-milch, geschlagene Buttermilch, Trockenmilch für Nahrungszwe-cke, Butter, Käse, insbesondere Weichkäse und Käsezuberei-tungen, Milchmischgetränke mit überwiegendem Milchanteil; Nahrungsmittel mit und ohne vorgenannten Produkten kombi-niert, soweit in Klasse 29 enthalten; Beherbergung und Bewir-tung von Gästeneingetragenen Marke Nr. 2 084 241Die blaue LinieDie Markenstelle für Klasse 41 des Deutschen Patent- und Markenamtes hat mit Beschluss vom 27. Oktober 2009 den Widerspruch zurückgewiesen. Zur Begrün-dung ist ausgeführt: Die Dienstleistungen der angegriffenen Marke seien zu denWaren und Dienstleistungen der Widerspruchsmarke unähnlich. Nahrungsmittel hätten kaum Berührungspunkte zu Aus- und Fortbildungs- sowie Erziehungsbera-tung und bei der Dienstleistung „Ernährungsberatung“ würden die Nahrungsmittel nicht gleichzeitig verwendet, da hierbei nur abstrakt beraten werde, welche Nah-rungsmittel zu empfehlen seien. Die angesprochenen Verkehrskreise würden nicht davon ausgehen, dass ein Ernährungsberater auch Lebensmittel produziere und vertreibe. Ernährungsberatung werde auch kaum von der Nahrungsmittelindustrie erbracht, sondern meist von ausgebildeten Ernährungsberatern in Zusammenar-beit mit Ärzten, Apotheken, Verbraucherorganisationen, Fitnessstudios usw., da die Ernährungsberatung objektiv sein und nicht den Verdacht erregen solle, ledig-lich bestimmte Produkte der Nahrungsmittelindustrie zu bewerben. Somit wäre sogar im Falle identischer Marken aufgrund der Waren- und Dienstleistungsun-ähnlichkeit eine Verwechslungsgefahr zu verneinen. Umso mehr gelte dies hier, da die Marken nicht identisch seien, sondern es sich bei „Blue Line“ um die eng-lische Übersetzung von „Die blaue Linie“, ohne bestimmten Artikel, handele und - 4 -die angegriffene Marke noch den Zusatz „DER WEG ZUM ZIEL“ enthalte. Insge-samt bestehe damit keine Verwechslungsgefahr, so dass der Widerspruch zurück-zuweisen sei.Mit ihrer Beschwerde macht die Widersprechende im Wesentlichen geltend, die sich gegenüberstehenden Waren und Dienstleistungen seien hinreichend ähnlich. Die für die Widerspruchsmarke geschützten Waren und die von der angegriffenen Marke beanspruchten Dienstleistungen ergänzten sich nämlich. Zudem werde auf dem hier relevanten Markt der Milchprodukte regelmäßig seitens der herstellenden Unternehmen an die Abnehmer der Produkte auch Ernährungstipps weitergege-ben; hiervon mache insbesondere die Widersprechende regelmäßig Gebrauch. Die gegenüberstehenden Zeichen seien schriftbildlich und begrifflich kollisionsbe-gründend ähnlich. Beide Marken würden dabei jeweils durch „Blue Line“ und „blaue Linie“ geprägt, die schriftbildliche Ähnlichkeiten aufwiesen und zudem be-grifflich identisch seien. Für eine Verwechslungsgefahr spreche auch, dass das Publikum beide Marken ohne Weiteres gedanklich miteinander in Verbindung bringe.Die Widersprechende beantragt,den Beschluss der Markenstelle für Klasse 41 des Deutschen Patent- und Markenamtes vom 27. Oktober 2009 aufzuheben und die Marke 30 2008 046 040 zu löschen.Der Markeninhaber beantragt,die Beschwerde zurückzuweisen.Er hält eine Verwechslungsgefahr für nicht gegeben, da er seine Marke nur zur medizinischen Beratung zur Gewichtsreduktion einsetze.- 5 -In der mündlichen Verhandlung, an welcher der ordnungsgemäß geladene Be-schwerdegegner nicht teilgenommen hat, hat die Beschwerdeführerin ihren Stand-punkt aufrechterhalten und vertieft.II.A. Die zulässige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg. Die Markenstelle hat zu Recht und mit zutreffender Begründung, auf welche der Senat zur Vermei-dung von Wiederholungen Bezug nimmt, den Widerspruch mangels der Gefahr von Verwechslungen der Vergleichsmarken nach § 43 Abs. 2 Satz 2, § 42 Abs. 2 Nr. 1, § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG zurückgewiesen. Das Beschwerdevorbringen bie-tet für eine abweichende Beurteilung keinen Anlass.1. Die Eintragung einer Marke ist auf den Widerspruch aus einer prioritätsälte-ren Marke nach den vorgenannten Vorschriften zu löschen, wenn zwischen beiden Zeichen wegen Zeichenidentität oder -ähnlichkeit und Warenidentität oder -ähn-lichkeit unter Berücksichtigung der Kennzeichnungskraft des älteren Zeichens die Gefahr von Verwechslungen einschließlich der Gefahr, dass die Marken miteinan-der gedanklich in Verbindung gebracht werden, besteht. Nach der Rechtspre-chung des Europäischen Gerichtshofs stehen die vorgenannten Komponenten miteinander in einer Wechselbeziehung, wobei ein geringerer Grad einer Kompo-nente durch den größeren Grad einer anderen Komponente ausgeglichen werden kann (st. Rspr.; vgl. EuGH GRUR 1998, 922, 923 [Rz. 16 f.] - Canon; MarkenR 1999, 236, 239 [Rz. 19] - Lloyd/Loints; BGH GRUR 1999, 241, 243 - Lions). Der Schutz der älteren Marke ist dabei aber auf die Fälle zu beschränken, in denen die Benutzung eines identischen oder ähnlichen Zeichens durch einen Dritten die Funktionen der älteren Marke, insbesondere ihre Hauptfunktion zur Gewährleis-tung der Herkunft der Waren oder Dienstleistungen gegenüber den Verbrauchern, beeinträchtigt oder beeinträchtigen könnte (vgl. EuGH GRUR 2003, 55, 57 f. - 6 -[Rz. 51] - Arsenal Football Club plc; GRUR 2005, 153, 155 [Rz. 59] - Anheuser-Busch/Budvar; GRUR 2007, 318, 319 [Rz. 21] - Adam Opel/Autec).2. Nach diesen Grundsätzen ist der Grad der Waren- und Dienstleistungsähn-lichkeit sowie der Grad der Markenähnlichkeit zu gering, um eine Verwechslungs-gefahr zu begründen.a) Auszugehen ist von durchschnittlicher Kennzeichnungskraft der Wider-spruchsmarke. Anhaltspunkte für eine Steigerung der Kennzeichnungskraft hat die Widersprechende weder vorgetragen noch sind sie anderweitig ersichtlich. Ob die Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke von Haus aus oder nachträglich geschwächt ist, kann auf sich beruhen, da selbst bei durchschnittlicher Kennzeich-nungskraft eine Verwechslungsgefahr aus den nachfolgenden Gründen nicht be-steht.b) Bei durchschnittlicher Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke bedarf es nach der oben genannten Wechselwirkungstheorie entweder eines gleicher-maßen erhöhten Grades an Waren- und Zeichenähnlichkeit oder im Fall eines hiervon abweichenden geringeren Grades einer dieser beiden Komponenten des Ausgleichs durch einen entsprechend höheren Grad der anderen Komponente; im Falle einer Waren- oder Zeichenunähnlichkeit scheidet dabei allerdings ein Aus-gleich durch die andere Komponente und damit auch die Annahme einer Ver-wechslungsgefahr von Rechts wegen aus. Nach diesen Grundsätzen ist vorlie-gend eine Verwechslungsgefahr zu verneinen, weil die einander gegenüberste-henden Waren und Dienstleistungen nur einen am untersten Rand liegenden Grad an Ähnlichkeit aufweisen und vor diesem Hintergrund der mögliche Grad der Zei-chenähnlichkeit zu gering ist, um eine Verwechslungsgefahr zu begründen.Die Ähnlichkeit der jeweils beanspruchten Waren und Dienstleistungen ist nach ständiger Rechtsprechung unter Berücksichtigung aller erheblichen Faktoren zu ermitteln, die ihr Verhältnis zueinander kennzeichnen; hierzu gehören insbeson-- 7 -dere ihre Beschaffenheit, ihr Verwendungszweck und ihre Nutzung sowie ihre Eigenart als miteinander konkurrierende oder einander ergänzende Produkte oder Leistungen (vgl. EuGH GRUR 1998, 922, 923 [Rz. 23] - Canon); daneben können auch ihre regelmäßige betriebliche Herkunft, die Vertriebs- oder Erbringungsart sowie ihre wirtschaftliche Bedeutung Berücksichtigung finden (vgl. Ströbele/ Hacker, Markengesetz, 8. Aufl. 2006, § 9 Rn. 44 m. w. N.). Abzustellen ist dabei vor allem darauf, ob zwischen den jeweils angebotenen Produkten oder Leistun-gen so enge Beziehungen bestehen, dass sich den Abnehmern, wenn sie die Waren oder Dienstleistungen mit denselben Zeichen gekennzeichnet wahrneh-men, der Schluss aufdrängt, dass diese Waren oder Dienstleistungen vom selben oder von wirtschaftlich miteinander verbundenen Unternehmen stammen (vgl. EuGH GRUR Int. 1994, 614 [Rz. 16] - Ideal Standard II; GRUR 1998, 922, 924 [Rz. 29] - Canon).Soweit es die Beratungsdienstleistungen „Ausbildungsberatung; Fortbildungsbe-ratung; Erziehungsberatung“, für welche die angegriffene Marke u. a. geschützt ist, betrifft, ist nicht ersichtlich, dass Beratungen, welche die Ausbildung, Fortbil-dung und Erziehung als solche zum Gegenstand haben, also nur die pädagogi-sche Wissensvermittlung losgelöst vom jeweiligen Wissensinhalt betreffen, nähere Berührungspunkte mit Nahrungsmitteln haben sollten. Selbst soweit Aus- oder Fortbildung sowie Erziehung der Wissensvermittlung über Nahrungsmittel dienen, beziehen sich die Beratungsdienstleistungen nicht auf diese, sondern auf die pädagogische Vorgehensweise. Es liegt daher für das Publikum selbst im Falle identischer Marken völlig fern anzunehmen, der Produzent von Nahrungsmitteln werde auch als pädagogischer Berater tätig.Eine hinreichende Ähnlichkeit liegt auch nicht in Bezug auf die für die angegriffene Marke geschützte Dienstleistung „Ernährungsberatung“ zu den von der Wider-spruchsmarke beanspruchten Waren bzw. zu der Dienstleistung „Beherbergung und Bewirtung von Gästen“ vor. Unter den Begriff der Dienstleistung „Ernährungs-beratung“ fällt nicht jede beliebige „Empfehlung“ von Speisen, Getränken oder - 8 -Nahrungsmitteln, sondern nur solche Tätigkeiten, die im konkreten Einzelfall unter Berücksichtigung der Besonderheiten des jeweiligen Kunden wenigstens dem Anschein nach eine ernsthafte Beratung nach wissenschaftlichen, insbesondere medizinischen Grundsätzen versuchen. Um eine solche Tätigkeit handelt es sich bei „Empfehlungen“ von Speisen und Getränken durch einen Gastwirt nicht. Auch die Weitergabe von bloßen Allgemeinplätzen, wie sie sich etwa in den von der Widersprechenden angeführten Werbetexten ihres Mutterunternehmens wiederfin-den, stellt noch keine Ernährungsberatung im Sinne der Klasse 44 dar, da sie nicht auf einem Dienstleistungsverhältnis zwischen dem Dienstleistungsanbieter und einem konkreten Kunden beruht und zudem der bloßen Bewerbung der eige-nen Produkte dienen. Es handelt sich entgegen der Ansicht der Widersprechen-den bei der Dienstleistung auf der einen Seite und den Nahrungsprodukten auf der anderen Seite auch nicht um einander ergänzende Waren bzw. Dienstleistungen; hiervon kann nur bei solchen Waren und Dienstleistungen die Rede sein, bei denen wenigstens eines der beteiligten Produkte oder Tätigkeiten für die ord-nungsgemäße Verwendung der anderen Waren oder Dienstleistungen unentbehr-lich ist, wie dies etwa bei dem vom Europäischen Gerichtshof entschiedenen Fall von Batterien und Videorekordern der Fall war, da letztere ohne erstere nicht betrieben werden können. Ein solches Verhältnis liegt indessen bei der Ernäh-rungsberatung auf der einen Seite und dem Vertrieb von Nahrungsmitteln auf der anderen Seite nicht vor, da es für eine ordnungsgemäße Ernährungsberatung kei-nes Angebots von Nahrungsmitteln bedarf und mit letzterem - wie leider sehr häu-fig - auch solche Produkte angeboten werden, die unter ernährungsphysiologi-schen Gesichtspunkten kaum zu empfehlen sind. Insofern unterscheidet sich das Verhältnis von Ernährungsberatung und Nahrungsmittelangebot - worauf die Mar-kenstelle zutreffend hingewiesen hat - entscheidend etwa von kosmetischen Dienstleistungen, weil letztere ohne Verwendung von Kosmetika nicht durchführ-bar sind. Sofern daher in Bezug auf die hier konkret gegenüberstehenden Waren und Dienstleistungen überhaupt von einer Ähnlichkeit gesprochen werden kann, ist sie allenfalls sehr entfernt.- 9 -c) Dies allenfalls äußerst geringe Grad an Warenähnlichkeit wird nicht durch einen entsprechend höheren Grad an Ähnlichkeit der konkurrierenden Marken ausgeglichen.aa) Marken sind als ähnlich anzusehen, wenn ihre Übereinstimmungen in der Erinnerung von nicht nur unmaßgeblichen Teilen der durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Abnehmer (vgl. EuGH GRUR 2003, 604, 605- Libertel; GRUR 2004, 943, 944 - SAT.2), an welche sich die jeweils bean-spruchten Waren oder Dienstleistungen richten, die daneben vorhandenen Unter-schiede nach dem Gewicht, das ihnen in der jeweiligen Marke zukommt, so stark überwiegen, dass die betreffenden Verkehrskreise die Zeichen nicht mehr hinrei-chend auseinander halten können (vgl. Ströbele/Hacker, Markengesetz, 8. Aufl. 2006, § 9 Rn. 118 m. w. N. [Fn. 311]).Die Ähnlichkeit von Marken ist grundsätzlich aufgrund ihres jeweiligen Gesamtein-drucks unabhängig vom Prioritätsalter zu beurteilen (vgl. EuGH GRUR 1998, 397, 390 Tz. 23 - Sabèl/Puma; GRUR 2005, 1043, 1044 [Rz. 28 f.] - Thomson Life; GRUR 2006, 413, 414 [Rn. 19] - SIR/Zirh; BGH GRUR 2000, 233 f. - Rausch/Elfi Rauch); hierbei sind ihre Übereinstimmungen oder Abweichungen im Bild, im Klang und in der Bedeutung umfassend zu ermitteln, wobei berücksichtigt werden kann, welche Bedeutung diesen Aspekten beim Vertrieb der jeweiligen Waren oder Dienstleistungen zukommt (vgl. EuGH GRUR 2006, 413, 415 [Rn. 28] - SIR/ Zirh). Eine Ähnlichkeit in nur einem dieser drei Aspekte ist entgegen der Auffas-sung der Widersprechenden für die Annahme einer Verwechslungsgefahr nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs aber noch nicht ausreichend (vgl. EuGH a. a. O. [Rn. 21 f.] - SIR/Zirh); sie kann aber im konkreten Einzelfall die Annahme einer Verwechslungsgefahr begründen (vgl. EuGH a. a. O. [Rn. 21] - SIR/Zirh; BGH GRUR 1959, 182, 185 - Quick; GRUR 1979, 853, 854 - LILA; GRUR 1990, 367, 368 - alpi/Alba Moda; GRUR 1992, 110, 112 - dipa/dib; GRUR 1992, 550, 551 - ac-pharma; GRUR 1999, 241, 243 - Lions), sofern nicht die Über-- 10 -einstimmungen in einem Aspekt durch die bestehenden Unterschiede in den anderen neutralisiert werden (vgl. EuGH a. a. O. [Rn. 35] - SIR/Zirh).bb) Nach diesen Grundsätzen kommt eine bis zur Identität reichende hochgra-dige Markenähnlichkeit, die wegen der nur sehr entfernten Waren- und Dienstleis-tungsähnlichkeit erforderlich wäre, um die Annahme einer Verwechslungsgefahr zu begründen, nicht in Betracht.In schriftbildlicher Hinsicht unterscheiden sich beide Marken nach ihrem jeweiligen Gesamteindruck schon darin, dass die Widerspruchsmarke die auffällige grafische Gestaltung, welche den visuellen Eindruck der jüngeren Marke dominiert, nicht enthält. Eine hochgradige schriftbildliche Ähnlichkeit bestünde selbst dann nicht, wenn davon ausgegangen wird, dass die jüngere Marke bei ihrer optischen Wahr-nehmung in den Augen des Publikum allein von ihrem Bestandteil „Blue Line“ dominiert würde, denn die visuellen Abweichungen zu der Widerspruchsmarke infolge der unterschiedlichen Vokalfolge sowie der abweichenden Wort- und Sil-benzahl wird dem Publikum, auch wenn es, wie die Widersprechende meint, den bestimmten Artikel am Zeichenanfang der Widerspruchsmarke außer acht ließe, nicht entgehen; selbst bei einer von der Widersprechenden angenommenen Prä-gung der angegriffenen Marke durch die Wortfolge „Blue Line“ ist dabei in schrift-bildlicher Hinsicht auch die besondere Schreibweise der jüngeren Marke zu berücksichtigen, die durch eine handschriftartige Wiedergabe der einzelnen Buch-staben und die Rundung bestimmt ist und bei der es sich nicht um eine übliche Schriftform handelt, welche unter den Schutzbereich der als Wortmarke eingetra-genen Widerspruchsmarke fällt.Entsprechend ist auch eine klangliche Verwechslungsgefahr zu verneinen, weil der Klangeindruck der ohne Mühe als englische Wortfolge erkennbaren jüngeren Marke von dem der aus deutschen Wörtern gebildeten Widerspruchsmarke stark abweicht.- 11 -Zwar liegt eine begriffliche Ähnlichkeit zwischen den Wortfolgen beider Marken insoweit vor, als sie einen ähnlichen Gedanken in verschiedenen Sprachen aus-drücken. Die Verschiedenartigkeit der Sprachen kann dabei nicht außer acht gelassen werden, weil sie die Semantik von Sprachausdrücken maßgeblich mit-bestimmt; wie jedem Übersetzer bekannt ist und sich bei Computerübersetzungen immer wieder bestätigt findet, stehen Wortausdrücke in verschiedenen Sprachen nämlich stets in einem abweichenden Sprachumfeld, das zu verschiedenen Be-deutungsfeldern der Sprachausdrücke führt, weshalb es häufig schwierig ist, einen Satzgedanken angemessen in einer anderen Sprache wiederzugeben. Insofern ist die Semantik des englischsprachigen Begriffs „Blue Line“ nicht zwangsläufig mit derjenigen des deutschen Ausdrucks „blaue Linie“ identisch. Auch wenn aus die-sem Grund nur eine große begriffliche Ähnlichkeit vorliegt, kann hierauf die Annahme einer Verwechslungsgefahr nicht gegründet werden, weil dieser Ähnlich-keitsaspekt durch die Unähnlichkeit der gegenüberstehenden Markenwörter in klanglicher und schriftbildlicher Hinsicht so weit neutralisiert wird, dass das Pub-likum allenfalls noch geringe Berührungspunkte zwischen beiden Marken erken-nen kann. Damit kann die begriffliche Nähe beider Zeichen die Annahme einer hochgradigen Markenähnlichkeit nicht begründen, bei welcher allein eine Ver-wechslungsgefahr angenommen werden könnte.Für die Annahme einer Markenähnlichkeit in Form des gedanklichen Inverbin-dungbringens i. S. d. § 9 Abs. 1 Nr. 2 zweiter Halbsatz MarkenG liegen keine Anhaltspunkte vor. Dies wäre nur zu bejahen, wenn der Verkehr zwar die hinter den Zeichen stehenden Unternehmen auseinanderhält, aber unzutreffend den Ein-druck gewinnt, diese seien wirtschaftlich miteinander verbunden, weil sich das ältere Zeichen allgemein zu einem Hinweis auf das oder die Unternehmen der Widersprechenden entwickelt hat (vgl. BGH GRUR 2002, 171, 175 - Marlboro) oder wenn das Publikum einem in ihnen vorhandenen übereinstimmenden Ele-ment einen Hinweis auf den Inhaber der älteren Marke entnimmt. Hiervon kann aber bei verschiedensprachigen Ausdrücken trotz deren begrifflicher Ähnlichkeit nicht ausgegangen werden, weil das Publikum keine Veranlassung hat, den in - 12 -unterschiedlichen Sprachen zum Ausdruck kommenden ähnlichen Gedanken selbst als „Stammmarke“ der Widersprechenden anzusehen.3. Da die Markenstelle somit den Widerspruch mangels Bestehens einer Ver-wechslungsgefahr zu Recht zurückgewiesen hat, war die Beschwerde zurückzu-weisen.B. Da Gründe für eine Kostenauferlegung aus Billigkeitsgründen nach § 71 Abs. 1 Satz 1 MarkenG weder vorgetragen noch anderweitig ersichtlich sind, hat es dabei zu verbleiben, dass beide Beteiligte ihre jeweiligen außergerichtlichen Kosten selbst zu tragen haben (§ 71 Abs. 1 Satz 2 MarkenG).C. Anhaltspunkte für die Zulassung der Rechtsbeschwerde sind weder vorgetra-gen worden noch anderweitig ersichtlich.Dr. Albrecht Kruppa SchwarzFa

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