27 W (pat) 24/01  - 27. Senat (Marken)

BUNDESPATENTGERICHT 27 W (pat) 24/01 _______________ (Aktenzeichen) An Verkündungs Statt zugestellt am 23. Dezember 2002 … B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … BPatG 154 6.70 - 2 - betreffend die Marke 397 37 722 hat der 27. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 9. April 2002 unter Mitwirkung der Vorsitzenden Richterin Dr. Schermer sowie der Richterin Friehe-Wich und des Richters Schwarz beschlossen: 1. Auf die Beschwerde der Widersprechenden wird der Beschluss der Markenstelle für Klasse 9 des Deutschen Patent- und Marken-amts 31. Oktober 2000 aufgehoben, soweit der Widerspruch aus der Gemeinschaftsmarke 142 323 hinsichtlich der Waren "Beklei-dungsstücke, Schuhwaren, Kopfbedeckungen; Erstellen von Pro-grammen für die Datenverarbeitung/das Internet" der angegriffe-nen Marke 397 37 722 zurückgewiesen worden ist. Die Löschung der angegriffenen Marke 397 37 722 wird im Um-fang dieser Waren angeordnet. 2. Im übrigen wird die Beschwerde der Widersprechenden zurück-gewiesen. G r ü n d e I Gegen die Eintragung der Wortmarke D.K.Y. für - 3 - "Bekleidungsstücke, Schuhwaren, Kopfbedeckungen; Erstellen von Programmen für die Datenverarbeitung/das Internet; alkohol-freie Getränke; Fruchtgetränke und Fruchtsäfte." ist Widerspruch eingelegt aus der prioritätsälteren Gemeinschaftsmarke DKNY eingetragen als Wortmarke unter der Nr 142 323 für ua für die Waren "Geräte zur Aufzeichnung, Übertragung und Wiedergabe von Ton und Bild; Magnetaufzeichnungsträger, Schallplatten; Datenverar-beitungsgeräte und Computer; Bekleidungsstücke, Schuhwaren und Kopfbedeckungen für Herren, Damen und Kinder; Mäntel, Trenchcoats, Jacken, Blazer, Kleider, Röcke, Bodys, Anzüge, Overalls, Hosen, Unterhosen, Hosenröcke, Kaftane, Shorts, Pa-reos, Overalls mit Latz und Trägern, Sweater, Strickjacken, Blu-sen, Hemden, T-Shirts, Westen, Sweatshirts, Schwitzhosen, Trai-ningsanzüge, Übungs- und Aerobic-Bekleidung, Gymnastikanzü-ge, Krawatten, Krawattentücher (Ascots), Schals, Halstücher, Handschuhe, Gürtel, Morgenmäntel, Miederwaren, Pyjamas, Nachthemden, Halter, BHs, Slips, Unterwäsche, Mieder, Badebe-kleidung, Strumpfwaren (nämlich Strumpfhosen, Strümpfe, Knie-strümpfe, lange Strümpfe, Trikotstrümpfe, Socken und Leggings); Schuhwaren, nämlich Schuhe, Stiefel, Sportschuhe, Turnschuhe, Pantoffeln, Sandalen, Riemchensandalen und Espadrilles; Kopf-bedeckungen, nämlich Hüte, Mützen und Baskenmützen." - 4 - Die Markenstelle für Klasse 25 des Deutschen Patent- und Markenamtes hat den Widerspruch zurückgewiesen, da die jüngere Marke ungeachtet der Frage der Warenähnlichkeit selbst bei Anlegung strengster Maßstäbe einen hinreichend gro-ßen Abstand zur Widerspruchsmarke einhalte. Eine erhöhte Kennzeichnungskraft der älteren Marke sei nicht liquide, so dass nur von einer durchschnittlichen Kenn-zeichnungskraft ausgegangen werden könne. Die durch den zusätzlichen Buch-stabe "N" in der Widerspruchsmarke begründete Abweichung trete für das Publi-kum ohne weiteres erkennbar hervor und entfalte sowohl bei englischer wie deut-scher Aussprache eine derart offensichtliche akustische Wirkung, dass der ange-sprochene Verkehr keine Schwierigkeiten habe, die sehr kurzen Vergleichsmarken sicher voneinander zu trennen; dieser Buchstabe bleibe auch nicht stimmlos oder unbetont, sondern werde vom Publikum auch bei flüchtigem Kontakt nicht über-hört. Auch schriftbildlich unterschieden sich die beiden Zeichen durch diese Ab-weichung deutlich. Schließlich scheide auch eine mittelbare Verwechslungsgefahr durch gedankliches Inverbindungbringen aus. Gegen diesen Beschluss richtet sich die Beschwerde der Widersprechenden. Sie macht zunächst eine erhöhte Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke gel-tend, die sie auf eine eidesstattliche Versicherung der Vizepräsidentin der ameri-kanischen Firma D… Company, einer Lizenznehmerin der Widerspre- chenden, und auf weitere Unterlagen, insbesondere Prospekte, Statistiken und Presseberichten stützt. Beide Zeichen würden für die identischen Waren "Beklei-dungsstücke, Schuhwaren, Kopfbedeckungen" beansprucht; auch seien die Dienstleistungen "Erstellen von Programmen für die Datenverarbeitung" der ange-griffenen Marke ähnlich zu den für die Widerspruchsmarke geschützten Waren "Geräte zur Aufzeichnung, Übertragung und Wiedergabe von Ton und Bild; Daten-verarbeitungsgeräte und Computer". Beide Marken seien klanglich und schriftbild-lich verwechselbar, ja nahezu identisch. Der zusätzliche, weiche und stimmlose Konsonant "N" in der älteren Marke trete klanglich und schriftbildlich nicht weiter in Erscheinung; die Hinzufügung von Punkten in der jüngeren Marke wiederum wer- - 5 - de klanglich überhaupt nicht wahrgenommen und erscheine auch schriftbildlich nur in irrelevantem Maße. Die Inhaberin der angegriffenen Marke ist dem entgegengetreten. Ihrer Auffas-sung nach liegt keine erhöhte, sondern vielmehr eine eher unterdurchschnittliche Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke vor, da sie als nicht aussprechbare Bezeichnung, die früher überhaupt nicht schutzfähig gewesen sei, nur einen ein-geschränkten Schutzumfang haben könne. Die Vergleichsmarken seien auch nicht verwechselbar, da der zusätzliche Buchstabe "N" bereits ein Viertel des Gesamt-umfangs der älteren Marke ausmache und die jüngere Marke um ein Drittel erwei-tern würde. Es handele sich hierbei auch nicht um einen unauffälligen Buchsta-ben, der zu einem grundlegend unterschiedlichen Gesamteindruck der jeweiligen Marke führe. Dies entspreche auch der Entscheidungspraxis der nationalen und europäischen Gerichte zu vergleichbaren Buchstabenmarken. Schließlich bestehe zwischen den Waren "alkoholfreie Getränke, Fruchtgetränke und Fruchtsäfte" und "Erstellen von Programmen für die Datenverarbeitung/das Internet", für welche die angegriffene Marke geschützt sei, und den Waren und Dienstleistungen der Wi-derspruchsmarke keine kennzeichenrechtlich relevante Ähnlichkeit. In der mündlichen Verhandlung haben die Beteiligten ihre jeweiligen Standpunkte aufrechterhalten und vertieft. Dabei hat die Inhaberin der jüngeren Marke darauf hingewiesen, dass die Buchstabenfolge "D.K.Y." für "Don´t Kill Yourself" stehe und die Marke im wesentlichen nur zur Unterstützung eines gemeinnützigen Pro-gramms zur Verhinderung von Selbstmorden Jugendlicher eingesetzt werden soll. Wegen sonstiger Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen. II Die zulässige Beschwerde hat hinsichtlich der für die angegriffene Marke ge-schützten Waren "Bekleidungsstücke, Schuhwaren, Kopfbedeckungen; Erstellen - 6 - von Programmen für die Datenverarbeitung/das Internet" teilweise Erfolg, weil in-soweit für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen der Vergleichsmarken besteht (§§ 42, 9 Abs 1 Nr 2 MarkenG). Soweit beide Zeichen jeweils für "Bekleidungsstücke, Schuhwaren, Kopfbedek-kungen" bestimmt sind, liegt - was zwischen den Beteiligten auch außer Streit steht - Warenidentität vor. Darüber hinaus ist eine enge Ähnlichkeit auch zwischen der Dienstleistung "Erstellen von Programmen für die Datenverarbeitung/das Inter-net" der jüngeren Marke und den Waren "Rechenmaschinen, Datenverarbeitungs-geräte und Computer", für welche die Widerspruchsmarke ua geschützt ist, zu be-jahen. Denn bei der Beurteilung der Ähnlichkeit von Waren und Dienstleistungen ist ua auch ihre Eigenart als miteinander konkurrierende oder einander ergänzen-de Waren oder Dienstleistungen zu berücksichtigen (vgl EuGH, GRUR 1998, 922, 923 Tz 23 – Canon). Unter diesem Gesichtspunkt stellen sich Datenverarbeitungs-geräte und die Erstellung von EDV-Programmen als einander ergänzende Produk-te und Dienstleistungen dar, da erstere zwingend auf Software zum Betrieb ange-wiesen sind, die wiederum - als Dienstleistung - erst entwickelt und erstellt werden muss; häufig ist es sogar so, dass sog Systemhäuser Software entwickeln (also nicht nur "fertige", also bereits entwickelte Software als Ware liefern), wobei hier auch nur die Anpassung/Weiterentwicklung bereits vorhandener Software im Vor-dergrund stehen kann. Dem Kunden ist häufig gar nicht bewusst, ob in das End-produkt bereits existierende "fertige" Software (also die bloße Ware) unverändert oder abgewandelt eingebaut wurde oder ob das Gesamtprodukt ganz oder teilwei-se aus (in Form einer Dienstleistung) völlig neu entwickelter Software besteht. Aus Sicht des (Privat- wie Firmen-) Kunden macht es also - vorbehaltlich der Lizenzfra-ge - kaum einen Unterschied, ob ihm von der mit Entwicklung von Software beauf-tragten Firma eine "fertige" Ware (also eine schon vorhandene, von ihm lizenzier-bare) oder eine von dieser erst neu zu entwickelnde Software geliefert wird. Inso-fern sind die Berührungspunkte zwischen der Dienstleistung "Erstellen von Daten-verarbeitungsprogrammen" - über den Zwischenschritt "Datenverarbeitungspro-gramm" als Ware - und der Ware "Datenverarbeitungsgeräte" als notwendiges Mit- - 7 - tel zur Realisierung des erstellten Datenverarbeitungsprogramms schon so groß, dass zwischen ihnen eine beachtliche Ähnlichkeit vorliegt (vgl 30 W (pat) 243/93 vom 6. Februar 1995 - zitiert in Richter/Stoppel, Die Ähnlichkeit von Waren und Dienstleistungen, 12. Aufl, S 104). Keine Ähnlichkeit liegt allerdings zwischen den Waren der Widerspruchsmarke auf der einen Seite und den Waren "alkoholfreie Getränke; Fruchtgetränke und Fruchtsäfte" der angegriffenen Marke vor; dies wird letztlich auch von der Wider-sprechenden nicht anders gesehen, welche sich hierzu nicht näher geäußert hat. Mangels Unähnlichkeit dieser Waren liegt daher eine rechtserhebliche Verwechs-lungsgefahr der Vergleichsmarken insoweit nicht vor, so dass die Beschwerde schon aus diesem Grund teilweise unbegründet ist. Soweit sich identische oder beachtlich ähnliche Waren und Dienstleistungen ge-genüberstehen, hält die jüngere Marke den erforderlichen Abstand zur Wider-spruchsmarke selbst dann nicht ein, wenn man von einer nur normalen Kenn-zeichnungskraft der Widerspruchsmarke ausgeht. Soweit die Inhaberin der ange-griffenen Marke meint, die Widerspruchsmarke genieße - was dann auch für die jüngere Marke gelten würde - wegen der Art ihrer Zusammensetzung aus Einzel-buchstaben einen von Haus aus eher unterdurchschnittlichen Schutzumfang, kann dem nicht gefolgt werden. Denn entgegen ihrer Ansicht gibt es keinen tatsächli-chen Anhaltspunkt dafür, dass der durchschnittlich informierte, aufmerksame und verständige Durchschnittsverbraucher, auf welchen nach der Rechtsprechung des EuGH abzustellen ist (vgl EuGH GRUR Int 1999, 734, 736 – Lloyd; GRUR 1998, 387, 390 – Sabèl/Puma) einer nicht aussprechbaren Buchstabenkombination, wel-che wie eine Abkürzung wirkt, jegliche betriebliche Hinweisfunktion abspricht, ei-nem ebenfalls aus Einzelbuchstaben neu gebildeten, jedoch aussprechbaren Wort dagegen Phantasiecharakter beimißt (vgl nunmehr auch BGH GRUR 2001, 344 - DB-Immobilienfonds; MarkenR 2002, 332 - DKV/OKV). Eine Buchstabenkombina-tion ist nur dann als von Haus aus nicht oder nur schwach kennzeichnungskräftig zu erachten, wenn sie beschreibende Bedeutung hat (vgl BGH MarkenR 2002, - 8 - 256 -IMS) oder markenrechtlich verbraucht ist (vgl BGH aaO, S 334 liSp - OKV/DKV). Diese Voraussetzung ist bei der besonders eigentümlich wirkenden Buchstabenfolge "DKNY" aber zweifellos nicht erfüllt. Ob die Widerspruchsmar-ke "DKNY", die eine - von der Inhaberin der angegriffenen Marke unbestritten - be-kannte und gut benutzte Modemarke ist, im Bekleidungsbereich darüber hinaus sogar eine über dem Durchschnitt liegende Kennzeichnungskraft besitzt, kann hier dahingestellt bleiben. Auch bei Zugrundelegung einer normalen Kennzeichnungskraft reicht entgegen der Auffassung der Markenstelle der zusätzliche Konsonant "N" in der Wider-spruchsmarke für einen hinreichenden Abstand der Vergleichsmarken jedenfalls in klanglicher Hinsicht nicht aus. Denn der Konsonant "N" ist, worauf die Widerspre-chende zutreffend hingewiesen hat, eher klangschwach. Da er sich in der Mitte der Widerspruchsmarke findet, ist insbesondere bei schneller Wiedergabe beider Zeichen - sei es in deutscher oder englischer Aussprache - daher nicht auszu-schließen, dass er bei der Aussprache der Widerspruchsmarke akustisch stark zu-rücktritt und deshalb vom Gegenüber nicht wahrgenommen wird. Demgegenüber kommen die in beiden Marken gleichermaßen anzutreffenden klangstärkeren Buchstaben "D" und "K", zumal sie sich jeweils am Markenanfang befinden, und der wegen seines seltenen Gebrauchs besonders auffallende Endkonsonant "Y" deutlich zu Gehör. Bei einer nicht jeden laut ganz deutlich akzentuierenden Sprechweise beider Zeichen, wie sie im Alltagsleben üblich ist, kann auch ein auf-merksamer Verbraucher sie daher leicht verwechseln. Da eine rechterhebliche Verwechslungsgefahr beider Marken daher für einen Teil der von der jüngeren Marke beanspruchten Waren und Dienstleistungen nicht auszuschließen ist, war der Beschluss der Markenstelle daher aufzuheben, soweit der Widerspruch hinsichtlich der im Tenor genannten Waren und Dienstleistungen zurückgewiesen wurde, und die Beschwerde im übrigen zurückzuweisen. - 9 - Wegen der Kosten des Beschwerdeverfahrens wird auf § 71 Abs 1 Satz 2 Mar-kenG verwiesen. Dr. Schermer Friehe-Wich Schwarz Pü

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