BUNDESPATENTGERICHT 27 W (pat) 243/00 _______________ (Aktenzeichen) Verkündet am 26. Februar 2002 … B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … betreffend die eingetragene Marke 397 50 128 BPatG 154 6.70 - 2 - hat der 27. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 26. Februar 2002 unter Mitwirkung der Vorsitzenden Richterin Dr. Schermer, der Richterin Friehe-Wich und des Richters Schwarz beschlossen: Die Beschwerde wird zurückgewiesen. G r ü n d e I. Gegen die Eintragung der Wortmarke 397 50 128 Lensfree für "weiche und formstabile Kontaktlinsen; Pflege- und Reinigungsmittel für weiche und formstabile Kontaktlinsen" ist Widerspruch eingelegt aus der prioritätsälteren Wortmarke LENSFRESH eingetragen unter der Nr 1 178 041 für "Benetzungs- und Nachbenetzungslösun-gen für Kontaktlinsen". Die Markenstelle für Klasse 9 hat durch Beschluß eines Beamten des höheren Dienstes den Widerspruch wegen fehlender Verwechslungsgefahr zurückgewie-sen. Zwischen "Pflege- und Reinigungsmitteln für weiche und formstabile Kontakt-linsen" und den Waren der Widerspruchsmarke bestehe jedenfalls ein hoher Grad von Ähnlichkeit, wenn nicht Identität. Die Widerspruchsmarke weise normale Kennzeichnungskraft auf. Der Gesamteindruck der einander gegenüberstehenden - 3 - Marken sei aber hinreichend verschieden, so daß Verwechslungen in marken-rechtlich erheblichem Umfang nicht zu befürchten seien. Auf dem streitigen Wa-rengebiet sei der Begriff "lens" allein oder in Kombination mit anderen Begriffen weiten Teilen der angesprochenen Verkehrskreise bekannt. Diese würden sich da-her an den weiteren, ebenfalls ihnen in ihrer Bedeutung bekannten Bestandteilen der einander gegenüberstehenden Marken orientieren, die schriftbildlich, klanglich und begrifflich deutlich unterschiedlich seien. Gegen diesen Beschluß richtet sich die Beschwerde der Widersprechenden, die die Marken für verwechslungsgefährdend ähnlich hält. Beide Marken seien zwei-silbig und stimmten in den ersten sieben Buchstaben überein, sie wiesen schrift-bildlich und klanglich eine hohe Ähnlichkeit auf. Sie meint, die Waren der Wider-spruchsmarke seien zu "Pflege- und Reinigungsmitteln für weiche und formstabile Kontaktlinsen" identisch und zu "weichen und formstabilen Kontaktlinsen" ähnlich. Bei der Widerspruchsmarke handele es sich um eine auf dem deutschen Markt für "Nachbenetzungslösungen" bekannte Marke mit gesteigerter Kennzeichnungskraft und einem daraus resultierenden großen Schutzumfang. Die mit der Marke ge-kennzeichneten Lösungen zum Nachbenetzen, die während des Tragens von Kontaktlinsen verwendet würden, würden zumindest seit 1992 in Deutschland ver-trieben, wobei die in den Jahren 1997 bis 1999 erreichten jährlichen Umsätze zwi-schen … € und … € gelegen hätten. Die Widerspruchsmarke habe zwischen Mai/Juni 1994 und Jan/Feb 2000 bei Nachbenetzungslösungen Markt-anteile zwischen gut 25 % und knapp 50 % gehabt. Die Inhaberin der angegriffenen Marke begehrt die Zurückweisung der Beschwer-de. Sie meint, zwischen den einander gegenüberstehenden Marken sei eine Ver-wechslung fast völlig auszuschließen. Denn der Wortbestandteil "Lens" werde im Kontaktlinsenbereich häufig verwendet, der Schutz der jüngeren Marke erstrecke sich nicht auf die Bestandteile "len" und "free" in Alleinstellung und die Wider-spruchsmarke besitze keine Bekanntheit am Markt. Hinzu komme, dass der Kon-taktlinsenkunde den Namen des von ihm verwendeten Produktes kenne, es we- - 4 - gen der notwendigen Verträglichkeit selten wechsele und es in regelmäßigen Ab-ständen immer wieder kaufe. Die Widersprechende setze die Wortmarke "Lens-fresh" etwa seit September 2000 nicht mehr auf dem deutschen Markt ein. In der mündlichen Verhandlung hat die Widersprechende ihren Standpunkt erläu-tert und vertieft. Sie meint, "lens" sei nicht identisch mit "Kontaktlinse". Weder das Wort "free" noch das Wort "fresh" habe im Zusammenhang mit Benetzungsmitteln für Kontaktlinsen eine konkrete Bedeutung. Dementsprechend seien beide Mar-kenwörter von Haus aus voll unterscheidungskräftig. Zwar liege die umfangreich-ste Benutzung der Widerspruchsmarke in der Vergangenheit, die seinerzeit er-reichte Bekanntheit wirke aber nach. II. Die Beschwerde ist zulässig, jedoch nicht begründet. Die Markenstelle hat den Wi-derspruch zu Recht wegen mangelnder Verwechslungsgefahr der Marken zurück-gewiesen (§§ 43 Abs 2 Satz 2, § 9 Abs 1 Nr 2 MarkenG). 1. Die Gefahr von Verwechslungen ist von mehreren Komponenten abhängig, die miteinander in Wechselbeziehung stehen, und zwar insbesondere von der Ähn-lichkeit der Marken, der Ähnlichkeit der von ihnen erfaßten Waren und der Kenn-zeichnungskraft der Widerspruchsmarke (EuGH GRUR 1998, 922, 923 - Canon; MarkenR 1999, 236, 239 - Lloyd/Loints). Aufgrund der Wechselbeziehung der Komponenten kann bei enger Ähnlichkeit der Waren schon ein geringerer Ähnlich-keitsgrad der Marken für die Annahme einer Verwechslungsgefahr ausreichen und umgekehrt (vgl EuGH aaO - Canon; BGH GRUR 1999, 241, 243 – Lions; 1999, 496 TIFFANY"). Liegt Warenidentität und zusätzlich die Komponente einer gestei-gerten Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke vor, besteht ein besonders hoher Grad von Verwechslungsgefahr. Entsprechend stark müssen die Unter-schiede der Marken sein, um die Gefahr von Verwechslungen ausschließen zu können. - 5 - 2. Vorliegend sind die einander gegenüberstehenden Waren zwar teilweise iden-tisch, denn die "Benetzungs- und Nachbenetzungslösungen für Kontaktlinsen" der Widerspruchsmarke gehören zu den von der angegriffenen Marke erfaßten "Pfle-ge- und Reinigungsmitteln für weiche und formstabile Kontaktlinsen". Demzufolge muß ein in jeder Hinsicht deutlicher Unterschied der Marken gegeben sein, um die Verwechslungsgefahr ausschließen zu können. Dagegen bestehen keine ausrei-chenden Anhaltspunkte für die Annahme einer erhöhten Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke und aus diesem Grund gebotener besonders strenger Anfor-derungen an den Markenabstand. a.) Die der Widerspruchsmarke von Hause aus zukommende originäre Kennzeich-nungskraft ist als unter dem Durchschnitt liegend einzustufen. Für die angespro-chenen Verkehrskreise stellt sich die Bezeichnung "LENS-FRESH" als Kombina-tion zweier erkennbar beschreibender Angaben über den Verwendungszweck und die Wirkungsweise von (Nach-)Benetzungslösungen für Kontaktlinsen dar. Das englische Wort "lens" ist schon wegen seiner sprachlichen Nähe zu dem entspre-chenden deutschen Ausdruck "Linse" ohne weiteres im Sinne von Kontaktlinse verständlich. Auch "fresh" ist in der Bedeutung von "frisch" allgemein bekannt. Die Wortkombination "lensfresh" legt daher in Verbindung mit (Nach-)Benetzungsmit-teln für Kontaktlinsen zwanglos die Assoziation von Flüssigkeiten nahe, mit denen Kontaktlinsen frisch benetzt und damit Trockenheitsgefühle beim Tragen der Kon-taktlinsen vermieden werden. Die Tatsache, daß ein Kennzeichen "sprechend" ist, rechtfertigt zwar nicht schon für sich betrachtet die Annahme einer Kennzeich-nungsschwäche. Vorliegend besitzt aber auch die Eigenprägung, aus der die Wi-derspruchsmarke das erforderliche Mindestmaß an Unterscheidungskraft bezieht, nämlich aus der sprachunüblichen Anfügung des Adjektivs "FRESH" an das Sub-stantiv "LENS" (vgl EuGH GRUR Int 2002, 47, 50 – Baby-dry), nur eine geringe kennzeichnende Wirkung, denn bei der bloßen, in der Werbesprache beliebten Umstellung des Adjektivs bleibt der beschreibende Charakter der Einzelelemente als solcher voll erhalten; die Einzelelemente als solche erfahren weder eine sprachliche Abwandlung noch ändert sich durch die Umstellung ihr begrifflicher In- - 6 - halt. Unter diesen Umständen kann der Widerspruchsmarke insgesamt keine nor-male Kennzeichnungskraft mit entsprechend durchschnittlichem Schutzumfang beigemessen werden. b.) Die von der Widersprechende geltend gemachte Verkehrsbekanntheit der Wi-derspruchsmarke kann bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr nicht berück-sichtigt werden, weil sie nicht liquide ist. Die Inhaberin der angegriffenen Marke hat bestritten, daß die Widerspruchsmarke im Markt bekannt ist. Auch die von der Widersprechenden im Beschwerdeverfahren vorgelegten Unterlagen lassen keine abschließende Feststellung einer gesteigerten Kennzeichnungskraft der Wider-spruchsmarke zu (vgl BGH GRUR 1967, 246 – Vitapur; BPatG GRUR 1997, 840 - Lindora/Linola). Wie die von der Widersprechenden vorgelegten Unterlagen - ins-besondere die in der mündlichen Verhandlung übergebene Grafik der mit der Wi-derspruchsmarke im Zeitraum 1994 – 2000 erzielten Marktanteile - belegen, wur-de die Widerspruchsmarke früher zwar umfangreich benutzt und hat auch über ganz erhebliche Marktanteile verfügt, im Jahr 1996 zB 48,8 %. Dies hat sich aber in der letzten Zeit nicht fortgesetzt. Im gesamten Verlauf des Jahres 2001 waren die Marktanteile, die mit den unter den Bezeichnungen "Lens Fresh" und "Lens Fresh N" vertriebenen Produkten erzielt wurden, zusammen nie höher als 6,2 % und lagen teils erheblich niedriger, wobei gleichzeitig Konkurrenzprodukte wesent-lich höhere Marktanteile besaßen. Daher kann jedenfalls derzeit von einer beson-ders umfangreichen Benutzung nicht ausgegangen werden. Da die Voraussetzun-gen für eine erhöhte Kennzeichnungskraft im Zeitpunkt der Anmeldung der ange-griffenen Marke vorgelegen haben müssen und im Zeitpunkt der Entscheidung über den Widerspruch, dh vorliegend zur Zeit der mündlichen Verhandlung, noch fortbestehen müssen, ist eine erhöhte Kennzeichnungskraft der Entscheidung nicht zugrundezulegen (Althammer/Ströbele, Markengesetz, 6. Aufl, § 9 RdNrn 139, 24). Auch dem Vortrag der Widersprechenden, die Nachwirkungen der früheren starken Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke würden bis auf den heutigen Zeitpunkt "ausstrahlen", läßt sich ohne Vorlage konkreter Zahlen oder zumindest Darlegung anerkannter Erfahrungswerte nicht konkret entnehmen, - 7 - ob, in welchem Maße und wie lange der frühere starke Bekanntheitsgrad der Mar-ke fortdauert. Selbst wenn man im übrigen zugunsten der Widersprechenden eine gewisse Nachwirkung früherer hoher Benutzungszahlen berücksichtigt, kann dies die von Hause aus unter dem Durchschnitt liegende Kennzeichnungskraft der Wi-derspruchsmarke allenfalls ausgleichen und zu der Anerkennung eines normalen Kennzeichnungsgrades und eines dementsprechend normalen Schutzumfangs führen. 3. Unter diesen Umständen hält der Senat trotz der teilweisen Identität der einan-der gegenüberstehenden Waren und der damit gebotenen Anlegung eines stren-gen Maßstabs an den Abstand der Marken die Unterschiede für ausreichend, um die Gefahr von Verwechslungen auszuschließen. Bei der Beurteilung ist dabei auf einen durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durch-schnittsverbraucher abzustellen, dessen Aufmerksamkeit je nach Art der betref-fenden Waren oder Dienstleistungen unterschiedlich hoch sein kann (EuGH Mar-kenR aaO Tz 26 - Lloyd/Loints; BGH GRUR 2000, 506, 508 – ATTACHÉ/TISSE-RAND). a.) Die angegriffene Marke "Lensfree" stimmt zwar in der Art ihrer Wortbildung mit der Widerspruchsmarke "LENSFRESH" überein. Dies allein führt aber in Anbe-tracht des deutlichen Abstands, den die Marken sowohl in klanglicher wie auch in schriftbildlicher Hinsicht aufweisen, nicht zu einer verwechslungsbegründenden Annäherung. Beide Marken bestehen aus englischen Wörtern, die den angespro-chenen Verkehrskreisen - wie bereits ausgeführt - in der Regel bekannt sind und daher auch jeweils korrekt englisch ausgesprochen werden. Hierbei endet die jün-gere Marke auf einem langen "i", die Widerspruchsmarke dagegen auf einem kur-zen "esch". Im Hinblick darauf, dass die jeweils erste Silbe "Lens" als Bestim-mungsangabe für das entsprechend gekennzeichnete Produkt glatt beschreibend ist, wird sich der Verkehr auch an dem jeweils zweiten Teil der einander gegen-überstehenden Marken orientieren, was selbstverständlich nicht bedeutet, daß der Bestandteil "Lens" bei der Beurteilung des Gesamteindrucks völlig unberücksich- - 8 - tigt gelassen werden kann. Der Verkehr ist wegen des mangelnden betriebskenn-zeichnenden Charakters der beschreibenden Angabe "Lens" allerdings von Haus aus gezwungen, auch auf die übrigen Markenteile zu achten, weil nur die Gesamt-heit ein die Waren ihrer betrieblichen Herkunft nach unterscheidendes Kennzei-chen ergibt. Dasselbe gilt bei der Beurteilung der schriftbildlichen Verwechslungs-gefahr: Auch hier tritt der beachtliche Unterschied ("ee" gegen "esh") optisch deut-lich wahrnehmbar hervor. b.) Hierbei ist ferner zu berücksichtigen, daß die angesprochenen Verkehrskreise, zu denen die Allgemeinheit der Verbraucher gehört, bei dem Erwerb der bean-spruchten Waren in der Regel aufmerksam sein und diese jedenfalls nicht nur flüchtig wahrnehmen werden, wie dies bei Arzneimitteln regelmäßig zu unterstel-len ist (vgl Althammer/Ströbele, aaO, § 9 RdNr 85). Die hier einander gegenüber-stehenden Produkte für Kontaktlinsen werden schon wegen der Verwendung im Auge mit einer Aufmerksamkeit gekauft, die jedenfalls nicht geringer zu veran-schlagen ist als bei Arzneimitteln. Diese Aufmerksamkeit verringert die Gefahr von Verwechslungen. Hinzu kommt, daß der Verkehr im Bereich pharmazeutischer und diesen - wie vorliegend - ähnlicher Erzeugnisse daran gewöhnt ist, daß Waren verschiedener Hersteller Namen haben, in denen sich identische oder ähnliche Bestandteile oder Buchstabenfolgen finden, die in der Regel auf eine Substanz oder einen Verwendungszweck hindeuten. c.) Auch in begrifflicher Hinsicht weichen die einander gegenüberstehenden Mar-kenwörter deutlich erkennbar voneinander ab ("Linse frei" bzw "Linse frisch"). Ab-gesehen davon könnte, selbst wenn man ihnen einen gleichen oder jedenfalls in die gleiche Richtung weisenden beschreibenden Sinn beilegen wollte, hierauf eine Verwechslungsgefahr nicht gestützt werden (BGH BlPMZ 1976, 146, 147 – Biovi-tal). - 9 - Unter Berücksichtigung all dieser Umstände liegt eine markenrechtlich relevante Verwechslungsgefahr nicht vor, die angegriffene Marke hält vielmehr zur Wider-spruchsmarke einen die Gefahr von Verwechslungen mit ausreichender Sicherheit ausschließenden Abstand ein. Die Beschwerde konnte daher keinen Erfolg haben. Hinsichtlich der Kosten verbleibt es bei der Regel des § 71 Abs 1 S 2 MarkenG. Gründe, hiervon abzuweichen, sind weder vorgetragen noch ersichtlich. Dr. Schermer Schwarz Friehe-Wich Pü
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