27 W (pat) 245/00  - 27. Senat (Marken)

BUNDESPATENTGERICHT 27 W (pat) 245/00 _______________ (Aktenzeichen) B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … betreffend die angemeldete Marke 399 74 512.2 hat der 27. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der Sitzung vom 08. Januar 2002 unter Mitwirkung der Vorsitzenden Richterin Dr. Schermer sowie der Richter Albert und Schwarz BPatG 152 10.99 - 2 - beschlossen: Auf die Beschwerde der Anmelderin wird der Beschluss der Markenstelle für Klasse 9 des Deutschen Patent- und Mar-kenamtes vom 17. Mai 2000 aufgehoben. G r ü n d e I Die Wortmarke OpenPhone soll für folgende Waren und Dienstleistungen in das Register eingetragen werden: Elektrotechnische und elektronische Apparate, Geräte und Instrumente (soweit in Klasse 9 enthalten), insbesondere elektrisch, elektronisch, opto-elektronisch, analog, digital, drahtgebunden und drahtlos arbeitende Kommunikations-Systeme und –Geräte; Nachrichten-, Text- und Datenaufnah-me-, -verarbeitungs-, -sende-, -übertragungs-, -vermittlungs-, -speicher-, -empfangs- und –ausgabegeräte; Batterielade-geräte; Fernkopierer; Anlagen, die aus einer Kombination vorgenannter Apparate und Geräte bestehen; Teile für vor-genannte Apparate und Geräte, nämlich Modems, Konverter, Datenausgabedrucker- und –schreiber, Endgeräte, Platten-, Band-, Disketten- und Kassettenlaufwerke, Schaltungsplati-nen; mit Programmen Versehene maschinenlesbare Daten-träger aller Art sowie Daten-Verarbeitungs-Programme in - 3 - Form von dazu gehörigem Schriftlichem Begleitmaterial für vorgenannte Apparate, Geräte und Instrumente; Vermietung von Büromaschinen, technische und organisatorische Pla-nung sowie Installation, Montage, Überwachung, Reparatur und Instandhaltung von Anlagen, Einrichtungen und Erzeug-nissen der Elektrotechnik, Elektronik, Kommunikationstech-nik, Informatik, Feinmechanik, Metallurgie; Erstellen von Pro-grammen zur Funktionssteuerung der genannten Erzeugnis-se; Bearbeitung und Oberflächenveredelung von Metall- und Kunststofferzeugnissen. Die Markenstelle für Klasse 9 des Deutschen Patent- und Markenamtes hat durch Beschluss eines Beamten des höheren Dienstes die Anmeldung wegen Beste-hens eines Freihaltebedürfnisses zurückgewiesen. Wie das BPatG bereits in meh-reren Entscheidungen festgestellt habe, bedeute „open“ auch im EDV-Bereich „öff-nen“, und „Phone“ stehe für „Telefon, Fernsprecher“; außerdem verfügten Compu-ter bzw deren Zusatzgeräte, wie etwa Modems, über Ausgänge, die mit „PHONE“ bezeichnet würden und Telekommunikation mittels Computer ermöglichten. Das Zeichen werde vom Verkehr daher naheliegend als Hinweis auf das Öffnen bzw den Zugang zu dem mit PHONE bezeichneten Ausgang und der entsprechenden Schnittstelle verstanden und besage daher nur, dass die Waren und Dienstleistun-gen die Funktion besäßen, die mit „Phone“ bezeichnete Schnittstelle zu öffnen und hierüber Telekommunikation zu ermöglichen und dass die Hardware für die Aus-stattung mit einem entsprechenden System geeignet sei; damit diene das ange-meldete Markenwort zur unmittelbaren Beschreibung des Verwendungszweckes und des Einsatzgebietes der beanspruchten Waren und sei daher freihaltebedürf-tig. Gegen diesen Beschluss richtet sich die Beschwerde der Anmelderin. Ihrer Auf-fassung nach setzt die von der Markenstelle dem Anmeldezeichen beigelegte Be-deutung mehrere Analyseschritte voraus, was aber der ständigen Rechtsprechung - 4 - widerspreche, derzufolge der Verkehr hierzu nicht neigt. Der naheliegende Bedeu-tungsinhalt „offenes/geöffnetes Telefon“ könne daher nicht als glatt beschreibende Sachangabe aufgefasst werden. Schließlich gebe es zahlreiche im Register einge-tragene Marken für die Warenklasse 9 mit dem Bestandteil „open“. Ein Freihalte-bedürfnis bestehe daher nicht. Wegen sonstiger Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen. II Die zulässige (§ 66 Abs 1 MarkenG) Beschwerde hat in der Sache Erfolg, da der Eintragung der Anmeldemarke für die beanspruchten Waren und Dienstleistungen keine absoluten Schutzhindernisse entgegenstehen; insbesondere ist sie weder freihaltebedürftig (§ 8 Abs 2 Nr 2 MarkenG) noch fehlt ihr die nach § 8 Abs 2 Nr 1 MarkenG erforderliche Unterscheidungskraft. Das Anmeldezeichen besteht nicht ausschließlich aus Angaben, die im Verkehr zur Bezeichnung der Eigenschaften der beanspruchten Waren und Dienstleistun-gen gegenwärtig oder künftig dienen können. Ein gegenwärtiger Gebrauch des Zeichens lässt sich nicht feststellen. Aber auch für ein aus der Bedeutung des Ge-samtbegriffs zu schließendes künftiges Freihaltebedürfnis sind Anhaltspunkte nicht erkennbar. Zwar sind die beiden Einzelbestandteile „open“ und „phone“ als einfache Begriffe des englischen Grundwortschatzes in ihrer Bedeutung „offen/ öffnen“ und „Telefon“ jeweils unmittelbar verständlich und geläufig. Auch mag dem Verkehr, wie die Markenstelle ausgeführt hat, durchaus bekannt sein, dass Com-puter und deren Zusatzgeräte, wie etwa Modems, über Ausgänge verfügten, die mit „PHONE“ bezeichnet werden und Telekommunikation mittels Computer er-möglichten, wenn hierfür, wie dem Senat bekannt ist, auch regelmäßig eher allge-meine Schnittstellen in Form von seriellen, Firewire- oder I(nfra-)R(ot)-Anschlüs-sen verwandt werden, die (da sie Verbindungen zu einer Vielzahl unterschied- - 5 - lichster Zusatzgeräte ermöglichen) an den Geräten lediglich mit ihrer allgemeinen Bezeichnung (insbesondere „COM“, „Firewire“ und „IR“) gekennzeichnet werden. Selbst in diesem Fall ergibt sich aber für den Gesamtbegriff „openPhone“ in seiner Bedeutung „offenes/zu öffnendes Telefon“ bzw „offener/zu öffnender PHONE-An-schluss“ kein eindeutiger Begriffsinhalt. Vielmehr bleibt unklar, welche spezifi-schen Eigenschaften der gekennzeichneten Waren und Dienstleistungen hiermit zum Ausdruck gebracht werden sollten. Die von der Markenstelle in bezug auf die beanspruchten Waren und Dienstleistungen der Nachrichten- und Kommunika-tionstechnik (für die übrigen beanspruchten Waren und Dienstleistungen läge dies ohnehin sehr fern) genannte Bedeutung, derzufolge sie als Hinweis auf das Öff-nen bzw den Zugang zu dem mit PHONE bezeichneten Ausgang und der entspre-chenden Schnittstelle verstanden würden und daher nur besage, dass die Waren und Dienstleistungen die Funktion besäßen, die mit „Phone“ bezeichnete Schnitt-stelle zu öffnen und hierüber Telekommunikation zu ermöglichen, und dass die Hardware für die Ausstattung mit einem entsprechenden System geeignet sei, ist eher fernliegend; denn zu einem solchen Hinweis auf das Vorhandensein einer entsprechend gekennzeichneten Schnittstelle bei den mit der Anmeldemarke ver-sehenen Geräten wird der Verkehr erst nach einer Vielzahl von Gedankenschritten kommen können, indem er berücksichtigt, dass kommunikationstaugliche Geräte regelmäßig über Schnittstellen zur Verbindung mit anderen Geräten verfügen, die wiederum manchmal, wenn auch nicht üblicherweise mit „PHONE“ bezeichnet werden. Es ist daher nicht erkennbar, dass für Mitbewerber gegenwärtig oder künftig ein Bedürfnis bestünde, mittels des angemeldeten Zeichens auf die Aus-stattung vergleichbarer Geräte mit einer solchen Schnittstelle hinzuweisen. Die Anmeldemarke verfügt auch noch über ein Mindestmaß an Unterscheidungs-kraft, d.h. sie ist (konkret) geeignet, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel für die angemeldeten Waren eines Unternehmens gegenüber solchen anderer Unterneh-men aufgefasst zu werden (st. Rspr., vgl. BGH, GRUR 1995, 408 [409] - PROTECH; zuletzt BGH, GRUR 2001, 162 [163] m.w.N. - RATIONAL SOFT-WARE CORPORATION). Gerade wegen der oben geschilderten unklaren Bedeu- - 6 - tung des Gesamtbegriffs kann ihr kein für die beanspruchten Waren und Dienst-leistungen im Vordergrund stehender beschreibender Begriffsinhalt zugeordnet werden. Da es sich auch nicht um ein gebräuchliches Wort der deutschen Spra-che handelt, das vom Verkehr - etwa auch wegen einer entsprechenden Verwen-dung in der Werbung - stets nur als solches und nicht als Unterscheidungsmittel verstanden wird, gibt es somit keinen tatsächlichen Anhalt dafür, dass ihr die vor-erwähnte Unterscheidungseignung und damit jegliche Unterscheidungskraft fehlt (vgl. BGH, GRUR 1999, 1089 [1091] - YES; BGH, WRP 2000, 298 [299] - Radio von hier; BGH, WRP 2000, 300 [301] - Partner with the best; BGH, aaO - RATIONAL SOFTWARE CORPORATION). Da somit die Schutzfähigkeit der Anmeldemarke nicht verneint werden kann, war der angefochtene Beschluss aufzuheben. Dr. Schermer Albert Schwarz Ko

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