27 W (pat) 277/03  - 27. Senat (Marken)

BPatG 154 6.70 BUNDESPATENTGERICHT 27 W (pat) 277/03 _______________ (Aktenzeichen) Verkündet am 22. Juni 2004 … B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … - 2 - betreffend die Marke 302 12 619 hat der 27. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 22. Juni 2004 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Schermer sowie die Richter Dr. van Raden und Schwarz beschlossen: Die Beschwerde wird zurückgewiesen. Gründe I. Gegen die Eintragung der für Waren und Dienstleistungen der Klassen 3, 4, 5, 8, 9, 12, 14, 16, 18, 20, 21, 22, 24, 27, 28, 30, 32, 34, 35, 41 und 44, darunter die Waren „Mittel zur Körper- und Schönheitspflege; Seifen; Parfümeriewa-ren, Duftwässer aller Art, insbesondere Parfum, Eau de Parfum, Eau de Toilette, Deodorants; ätherische Öle; Haarwässer, Haar-waschmittel und Haarpflegemittel, Kosmetika; Hautcremes; Lo-tionen für kosmetische Zwecke, Rasiermittel und Rasierpflege-mittel; Zahnputzmittel; kosmetische Badezusätze; Lippenstifte; - 3 - Wattestäbchen für kosmetische Zwecke; Nagellack; Schuhcreme, Make-up; Brillen und deren Teile, insbesondere Sonnenbrillen, Sportbrillen, Schutzbrillen; Brillengestelle; Brillengläser, Brillen-etuis; Ferngläser; Edelmetalle und deren Legierungen sowie dar-aus hergestellte oder damit plattierte Waren (soweit in Klasse 14 enthalten); Juwelierwaren, Schmuckwaren, Modeschmuckwaren, Edelsteine; Uhren und Zeitmessinstrumente; Uhrenarmbänder; Verpackungsmaterial aus Kunststoff (soweit in Klasse 16 enthal-ten), insbesondere Tragetaschen, Tragebeutel, Tüten; Schau-fensterschilder und Schaufensterbänder aus Kunststofffolie oder Papier; Leder und Lederimitationen sowie Waren daraus (soweit in Klasse 18 enthalten); Häute und Felle; Reise-, Akten- und Hand-koffer; Taschen, Handtaschen, Schulranzen, Rucksäcke; Reise-necessaires (Lederwaren); Kleinlederwaren; Geldbeutel, Briefta-schen, Schlüsseltaschen; Gürtel- und Hüfttaschen; Regenschirme, Sonnenschirme und Spazierstöcke; Peitschen, Pferdegeschirre und Sattlerwaren; Möbel, Spiegel, Rahmen; Waren (soweit in Klasse 20 enthalten) aus Holz, Kork, Rohr, Binsen, Weide, Horn, Knochen, Elfenbein, Fischbein, Schildpatt, Bernstein, Perlmutter, Meerschaum oder aus Kunststoffen; Schlafsäcke für Camping-zwecke; Geräte (soweit in Klasse 21 enthalten) und Behälter für Haushalt und Küche (nicht aus Edelmetall oder plattiert); Beklei-dungsstücke, Schuhwaren, Kopfbedeckungen; Herren- und Da-menoberbekleidung, Kinderoberbekleidung; Unterwäsche; Des-sous; Miederwaren; Strumpfwaren; Herren- und Damenbademo-den; Wander-, Trecking-, Outdoor- und Kletterbekleidung; Herren- und Damen-/Stadt- und Freizeitschuhe, Kinderschuhe; Wander-, Trecking-, Outdoor- und Kletterschuhwaren; Bekleidungsstücke, Schuhwaren und Kopfbedeckungen für den Fußball-, Basketball-, Handball- und Volleyballsport; Bekleidungsstücke, Schuhwaren und Kopfbedeckungen für das Jogging, das Fitnesstraining sowie - 4 - für die Gymnastik; Bekleidungsstücke, Schuhwaren und Kopfbe-deckungen für den Tennis-, Squash- sowie Badmintonsport; Be-kleidungsstücke, Schuhwaren und Kopfbedeckungen für das In-line-Skaten, Skateboardfahren, Rollschuhlaufen sowie für den Ho-ckeysport, Footballsport und den Baseballsport; Bekleidungsstü-cke, Schuhwaren und Kopfbedeckungen für den Radsport; Beklei-dungsstücke, Schuhwaren und Kopfbedeckungen für den Reit-sport; Bekleidungsstücke, Schuhwaren und Kopfbedeckungen für den Golfsport; Bekleidungsstücke, Schuhwaren und Kopfbede-ckungen für den Wassersport, insbesondere für das Surfen, Se-geln, Rudern, Kanufahren und Tauchen; Bekleidungsstücke, Schuhwaren und Kopfbedeckungen für den Ski-alpin-, den Ski-Langlauf-Sport und das Snowboardfahren; Bekleidungsstücke, Schuhwaren und Kopfbedeckungen für das Schlittschuhlaufen und den Eishockey-Sport; Kinderbekleidung; Babywindeln aus textilem Material“ eingetragenen Wort/Bild-Marke siehe Abb. 1 am Ende ist Widerspruch eingelegt worden aus der prioritätsälteren Wort-/Bild-Marke 399 80 943 - 5 - siehe Abb. 2 am Ende eingetragen für „Parfümerien, ätherische Öle, Mittel zur Körper- und Schönheitspflege, Ba-dezusätze, soweit in Klasse 3 enthalten, Duschbäder, Deodorants zum per-sönlichen Gebrauch, Haarwässer, Mittel zur Reinigung, Pflege und Ver-schönerung der Haare, Haarfestiger, Haarfärbemittel, Haartönungsmittel, Nagellack, Nagellackentferner, kosmetische Sonnenschutzmittel, Zahn-putzmittel, nichtmedizinische Mund- und Zahnpflegemittel; Verpackungsbe-hälter und -boxen aus Metall; Brillen aus Metall und Kunststoff, Sonnenbril-len, Brillenetuis; Juwelierwaren, Schmuck, insbesondere Modeschmuck, Uhren, Zeitmessinstrumente; Waren aus Leder und Lederimitationen (so-weit in Klasse 18 enthalten) insbesondere Reise- und Handkoffer, Taschen, wie z.B. Sport- und Einkaufstaschen, Kleinlederwaren, insbesondere Ne-cessaires, Geldbeutel, Schlüsseltaschen; Regenschirme, Sonnenschirme; Verpackungsbehälter und -boxen aus Kunststoff, Möbel, Spiegel, Rahmen; Damen- und Herrenbekleidungsstücke, einschließlich gewirkter und ge-strickter und solche aus Leder und Lederimitationen, insbesondere Blusen, Hemden, T-Shirts, Sweatshirts, Jacken, Pullover, Tops, Bustiers, Hosen, Röcke, Sets, Kostüme, Mäntel, Unterwäsche, Badebekleidungsstücke, Kopfbedeckungen, Schals, Stirnbänder, Jogging- und Fitnessbekleidungs-stücke, Handschuhe, Gürtel für Bekleidungsstücke, Schuhe; Waren aus Kunststoffen und Stoffen, nämlich Taschen, insbesondere Sport- und Ein-kaufstaschen; Bänder und Schnürbänder; Knöpfe, Haken und Ösen“, - 6 - wobei der Widerspruch sich auf alle Waren der jüngeren Marke bezieht, sowie – bezogen auf alle ähnlichen und identischen Waren und Dienstleistungen - aus der prioritätsälteren Wort-/Bild-Marke 301 29 759 siehe Abb. 3 am Ende die eingetragen ist für „Parfümerien, Mittel zur Körper- und Schönheitspflege, Make-up“. Die Markenstelle für Klasse 25 des Deutschen Patent- und Markenamts hat die Widersprüche mit Beschluss vom 8. August 2003 zurückgewiesen. Zur Begrün-dung hat sie ausgeführt, die Marken seien nicht verwechselbar, denn selbst bei Anlegung strengster Maßstäbe hielten die Vergleichsmarken den erforderlichen Abstand ein. Der Gesamteindruck sei hinreichend unterschiedlich. Der Schutzbe-reich umfasse jeweils nur die konkrete Art der Darstellung, wobei angesichts der eng begrenzten Zahl von Einzelbuchstaben sich ein eng zu bemessender Schutz-umfang der Widerspruchsmarken ergebe, der sich auf die schutzbegründende Ei-genprägung beschränke, nicht auf jede weitere Verwendung des Einzelbuchsta-bens. In ihrer bildlichen Ausgestaltung wiesen die Vergleichsmarken hinreichend deutlich unterschiedliche Darstellungen des Buchstabens „O“ auf, die den Verbrauchern eine sichere Unterscheidbarkeit der Marken ermöglichten. Auch eine assoziative Verwechslungsgefahr sei nicht gegeben, denn dafür sei die - 7 - Übereinstimmung in einem so allgemeinen Motiv wie einem Einzelbuchstaben an-gesichts der bei Bildmarken zu stellenden besonders hohen Anforderungen nicht ausreichend. Dem treten die Widersprechenden mit ihren Beschwerden entgegen, mit denen sie die Aufhebung des angefochtenen Beschlusses sowie die Löschung der Marke 302 12 619 begehren. Zur Begründung führt die Widersprechende 1 aus: Die angegriffene Marke und die Widerspruchsmarke 399 80 943 beanspruchten Schutz für identische bzw. sehr ähnliche Waren, so dass die Anforderungen an die Zeichenähnlichkeit zur An-nahme der Verwechslungsgefahr verhältnismäßig gering seien. Zu Unrecht sei die Markenstelle davon ausgegangen, ein grafisch ausgestalteter Einzelbuchstabe sei einer Bildmarke gleichzustellen mit der Folge, dass die bloße Übereinstimmung in einem allgemeinen Motiv wie einem Einzelbuchstaben nicht ausreichend sei für die Annahme der Verwechslungsgefahr. Vielmehr sei, da auch Einzelbuchstaben als reine Wortmarke schutzfähig seien, auch bei einer grafisch ausgestalteten Buchstabenmarke dieser Buchstabe bei der Prüfung der Verwechslungsgefahr im Hinblick auf die Prägung des Gesamteindrucks mit zu berücksichtigen. Da der Buchstabe „O“ für die beanspruchten Waren keinerlei beschreibende Bedeutung habe und folglich weder kennzeichnungsschwach noch gar schutzunfähig sei, bestimme er den Gesamteindruck der Widerspruchsmarke mit. Damit sei hinrei-chende Zeichenähnlichkeit zwischen den Vergleichsmarken gegeben. In begriffli-cher und klanglicher Hinsicht seien die Marken als Wiedergaben des Buchstabens „O“ identisch; auch in schriftbildlicher Hinsicht seien die Marken hinreichend ähn-lich, denn die Unterschiede in den grafischen Ausgestaltungen reichten nicht aus, um dem Publikum, das nicht immer beide Marken gleichzeitig wahrnehme, eine sichere Unterscheidung zu ermöglichen. Auch die Widersprechende 2 macht unter Bezugnahme auf die aktuelle Recht-sprechung zur Schutzfähigkeit von Einzelbuchstaben geltend, dass die Ver-gleichsmarken als Wort-/Bild-Marken durch den Wortbestandteil „O“ geprägt wür-- 8 - den, so dass klangliche Identität und schriftbildlich hochgradige Ähnlichkeit vorlä-gen. Die Inhaberin der angegriffenen Marke tritt dem entgegen und beantragt, die Be-schwerden zurückzuweisen. Zur Sache hat sie sich im Verfahren vor dem Bun-despatentgericht nicht weiter geäußert. In der mündlichen Verhandlung, an der die Markeninhaberin und die Widerspre-chende 1 nicht teilgenommen haben, hat die Widersprechende 2 ihr Vorbringen aufrecht erhalten und weiter vertieft. II. Die Beschwerden sind zulässig, jedoch nicht begründet, denn eine Gefahr der Verwechslung der Vergleichsmarken im Sinne der §§ 42 Abs. 2 Nr. 1, 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG ist nicht gegeben. 1. Eingetragene Marken sind dann zu löschen, wenn das Publikum sie mit einer im Zeitrang älteren Marke infolge zu großer Ähnlichkeit der Marken und der durch sie erfassten Waren und Dienstleistungen verwechseln oder sie zumindest gedanklich miteinander in Verbindung bringen kann. Dabei sind nach ständiger höchstrichter-licher Rechtsprechung die Gesichtspunkte der Ähnlichkeit oder Identität der Mar-ken einerseits, der Waren und Dienstleistungen andererseits sowie die Kenn-zeichnungskraft der Widerspruchsmarke in Wechselbeziehung zueinander abzu-wägen und zu gewichten (vgl. BGH GRUR 2002, 544,545 – Bank24; GRUR 2003, 1044, 1045 – Kelly; GRUR 2004, 239 – DONLINE). 2. Zwischen zahlreichen Waren, die mit der jüngeren Marke beansprucht werden, und Waren der beiden Widerspruchsmarken besteht Identität oder erhebliche Ähnlichkeit. Der Senat geht zugunsten der Widersprechenden ferner von einer durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarken in ihrer jeweili-gen konkreten bildlichen Gestaltung aus. - 9 - 3. Auch bei den unter diesen Umständen an den Abstand der Marken zu stellen-den strengen Anforderungen ist der Grad ihrer Ähnlichkeit zu gering, um die Ge-fahr von Verwechslungen zu begründen. Die angegriffene Marke unterscheidet sich nämlich von den Widerspruchsmarken erheblich in einer Weise, die dem Publikum ein sicheres Auseinanderhalten ermöglicht. 3.1. In der jeweiligen graphischen bzw. schriftbildlichen Ausgestaltung der Ver-gleichsmarken ist deutlich erkennbar, dass der Buchstabe „O“ jeweils in ganz un-terschiedlicher Weise verwendet wird. 3.1.1. Die Widerspruchsmarke 1 verfremdet den Buchstaben „O“ in einer an eine künstlerische Handschrift gemahnenden Weise zu einem offenen Kringel, der sich schon dadurch optisch deutlich von der jüngeren Marke unterscheidet. 3.1.2. Die Widerspruchsmarke 2 fügt dem länglich gestalteten „O“ ein Akzentzei-chen, nämlich den französischen accent circonflex, hinzu, der unübersehbar über dem „O“ angeordnet ist. Demgegenüber ist in der jüngeren Marke einem als Oval geformten „O“ ein in seiner Strichstärke deutlich hervorgehobener Apostroph nachgestellt. Insbesondere die Ausgestaltungsformen mit Akzent und Apostroph verändern den Buchstaben „O“ erkennbar, ähnlich wie die Punkte des deutschen Umlauts das „O“ zu einem neuen Laut, dem „Ö“, machen. An derartige Unter-schiede ist der Verkehr gewöhnt, so dass auch jene Personen, die etwa im accent circonflex nur erkennen, dass es sich um Zusatzzeichen handelt, ohne um dessen Bedeutung in der Fremdsprache zu wissen, den Buchstaben von vornherein nur im Gesamtzusammenhang mit diesem Zusatzzeichen wahrnehmen und wieder-geben werden, etwa als „O mit Dach“. Dazu besteht umso mehr Veranlassung, als die Zahl der verfügbaren Einzelbuchstaben sehr gering ist und weitere Erken-nungsmerkmale deshalb besonders beachtet und benannt werden. 3.1.3. Bei nicht unerheblichen Teilen des Verkehrs dürfte ferner der Umstand eine Rolle spielen, dass, wie in der mündlichen Verhandlung erörtert, alle drei Marken aus zumindest im Bereich der Bekleidung und der Parfümeriewaren gut einge-führten Bezeichnungen hervorgegangen sind, nämlich „MarcO’Polo“ „S. Oliver“, - 10 - und „Lancôme“, und zwar dergestalt, dass das jeweilige „O“ in den Marken des vorliegenden Verfahrens identischen Weise gestaltet ist. Diese Teile des Verkehrs werden die Marken wegen der auffälligen Anlehnung an die älteren Kenn-zeichnungen ohne weiteres als eine Art „Kürzel“ ansehen, das sie jeweils den un-terschiedlichen Markeninhabern zuzuordnen in der Lage sind, so dass hier ein zu-sätzliches Hindernis gegen eine Gefahr von Verwechslungen besteht. 3.2. Auch eine Verwechslungsgefahr aufgrund klanglicher Ähnlichkeit der jeweili-gen Marken liegt nicht vor. Dabei kann hier dahingestellt bleiben, ob der für Kom-binationszeichen aus Wort- und Bildelementen geltende Erfahrungssatz, wonach der Verkehr das Wort als die einfachste und kürzeste Benennungsform ansieht und die Marke danach benennt (vgl BGH GRUR 1996, 198, 200 – Springende Raubkatze; GRUR 2000, 506, 509 – ATTACHÉ/TISSERAND; GRUR 2000, 883, 885 – PAPPAGALLO), ohne weiteres auch auf grafisch gestaltete Einzel-buchstaben angewendet werden kann, wie die Widersprechende meint. Selbst wenn man hiervon ausgeht und den für Buchstabenkombinationen anerkannten Grundsatz einer normalen Kennzeichnungskraft (vgl BGH GRUR 2002, 1067 – DKV/OKV; GRUR 2002, 626, 628) - IMS auf Einzelbuchstaben überträgt, ist eine mündliche Benennung der Vergleichsmarken allein mit dem Buchstaben „O“ wegen ihrer konkreten Gestaltung nicht zu erwarten. Wegen der bereits angesprochenen, auch dem nicht sprachkundigen Verkehr ge-läufigen Bedeutung von Zusatzzeichen, die einem Buchstaben eine neue Qualität in Bedeutung oder Aussprache verleihen, ist vielmehr davon auszugehen, dass diese Zusatzzeichen auch benannt werden. Mithin wird, wer nicht ohnehin die Wi-derspruchsmarke 2 als „Lancôme-O“ erkennt und bezeichnet, sie jedenfalls als „O-Circonflex“, „O mit Dach“ oder ähnliches benennen, keinesfalls aber das den Buchstaben näher individualisierende und charakterisierende Akzentzeichen igno-rieren. Entsprechend wird er mit dem bzw. „O-Apostroph“ oder „O-Strich“ der Wi-derspruchsmarke 2 und erst mit dem Kringel der Widerspruchsmarke 1 verfahren, im Laden also nicht etwa nur ein „O“-Parfum oder ein Parfum Marke „O“ - 11 - verlangen. Infolgedessen kann von einer Prägung der betreffenden Marken durch das „O“ als „Wort“ nicht die Rede sein. 3.3. Die unterschiedliche mündliche Benennung, die sich in dieser Weise dem Verkehr geradezu aufdrängt, ist auch bei einer schriftlichen Wiedergabe der Mar-ken, etwa in Bestelllisten des Handels, zu erwarten. Ebenso wenig wie bei einem deutschen „Ö“ die Umlaut-Punkte weggelassen werden, ist dies bei der Wider-spruchsmarke 2 und der jüngeren Marke zu erwarten, so dass auch hier eine si-chere Unterscheidbarkeit gewährleistet ist, die Verwechslungen ausschließt. 3.4. Auch von einer assoziativen Verwechslungsgefahr kann nicht ausgegangen werden. Die Vergleichsmarken werden nicht in einer solchen Weise durch den Buchstaben „O“ geprägt, dass der Verkehr, selbst wenn er die Unterschiede er-kennt, gleichwohl veranlasst sein könnte, sie demselben Hersteller zuzuordnen. Die wesensbestimmenden Eigenschaften des Apostroph und des Akzentzeichens schließen dies sicher aus, denn durch diese Zusätze ist die Identität des Ur-sprungsbuchstabens jeweils verändert. Wenn die vorliegenden Marken mit ande-ren gedanklich in Verbindung gebracht werden können, dann nur in der beschrie-benen Weise jeweils mit den Kennzeichnungen, aus denen sie hervorgegangen sind, nicht aber miteinander. 4. Angesichts der erheblichen Unterschiede zwischen den Vergleichsmarken, die eine Verwechslungsgefahr unter allen in Betracht kommenden Gesichtspunkten sicher ausschließen, war der Frage der Ähnlichkeit der mit der jüngeren Marke beanspruchten Waren und Dienstleistungen mit denen der Widerspruchsmarken im übrigen nicht weiter nachzugehen. 5. Anlass zu einer Kostenauferlegung aus Billigkeitsgründen (§ 71 Abs. 1 Satz 1 MarkenG) bestand nicht. Dr. Schermer Schwarz Dr. van RadenNa - 12 - Abb. 1 Abb. 2 - 13 - Abb. 3

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