27 W (pat) 306/04  - 27. Senat (Marken)

BPatG 154 08.05 BUNDESPATENTGERICHT 27 W (pat) 306/04 _______________ (Aktenzeichen) Verkündet am 22. November 2005 … B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … betreffend die Marke 300 93 876 - 2 - hat der 27. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 22. November 2005 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Albrecht, Richter Reker und Richterin Prietzel-Funk beschlossen: 1. Auf die Beschwerde der Widersprechenden wird der Be-schluss der Markenstelle für Klasse 9 des Deutschen Patent- und Markenamts vom 22. September 2004 insoweit aufgeho-ben, als der Widerspruch hinsichtlich der Dienstleistun-gen "Erstellen von Computerprogrammen mit dem Schwer-punkt von 3D-Inhalten, Informationsvermittlung mit dem Schwerpunkt von 3D-Inhalten im Internet und anderen Daten-netzen" zurückgewiesen wurde. Die Marke 300 93 876 ist insoweit zu löschen. 2. Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen. G r ü n d e I. Gegen die Eintragung der Wortmarke 300 93 876 TERRAWEB3D - 3 - noch beansprucht für 9: Software mit dem Schwerpunkt von 3D-Inhalten; 38: Informationsvermittlung mit dem Schwerpunkt von 3D-Inhalten im Internet und anderen Datennetzen; 42: Erstellen von Computerprogrammen mit dem Schwerpunkt von 3D-Inhalten ist Widerspruch eingelegt aus der Gemeinschaftsmarke 1 343 227 TERRA die eingetragen ist für folgende Waren und Dienstleistungen: 9: Wissenschaftliche, Schifffahrts-, Vermessungs-, elektrische, fo-tografische, Film-, optische, Wäge-, Mess-, Signal-, Kontroll-, Ret-tungs- und Unterrichtsapparate und -instrumente; Geräte zur Auf-zeichnung, Übertragung und Wiedergabe von Ton und Bild; Mag-netaufzeichnungsträger, Schallplatten; Verkaufsautomaten und Mechaniken für geldbetätigte Apparate; Registrierkassen, Rechen-maschinen, Datenverarbeitungsgeräte und Computer; Feuerlösch-geräte; alle vorgenannten Waren nicht in Bezug auf den medizini-schen Bereich; 38: Telekommunikation in Form von Bereitstellung eines Mehrbe-nutzerzugangs zu einem globalen Computerdatennetz (Internet/In-tranet) für die Übertragung und Verbreitung aller Arten von Infor-mationen, Bildern oder Ton; 41: Erziehung; Ausbildung; Unterhaltung; sportliche und kulturelle Aktivitäten; - 4 - 42: Bewirtung und Verpflegung von Gästen; Beherbergung von Gästen; ärztliche Versorgung, Gesundheits- und Schönheitspfle-ge; Dienstleistungen auf dem Gebiet der Tiermedizin und der Landwirtschaft; Vertretungen in Rechtsstreitigkeiten; wissenschaft-liche und industrielle Forschung; Erstellen von Programmen für die Datenverarbeitung, jedoch nicht für den medizinischen Be-reich; Dienstleistungen auf dem Gebiet der Informationstechnolo-gie, jedoch nicht in Bezug auf den medizinischen Bereich; Entwurf von Web-Seiten; Programmierung, Konfiguration und technische Installation von Datenbanken im Bereich des Internets und/oder anderer Kommunikationsnetze; Dienstleistungen von Internet-anbietern und/oder Anbietern von anderen Datenbanknetzen; Dienstleistungen in Form von Bereitstellung eines Mehrbenutzer-zugangs zu einem globalen Computerdatennetz oder eine ande-ren Datenbank für die Übertragung und Verbreitung aller Arten von Informationen, Bildern oder Ton. Die Markenstelle hat den Widerspruch mit Beschluss vom 22. September 2004 zu-rückgewiesen. Zur Begründung hat sie ausgeführt, in klanglicher Hinsicht unterschieden sich die Zeichen deutlich, denn "WEB3D" sei ein unüberhörbares Element der angegriffe-nen Marke. In ihr wirke der Bestandteil "TERRA" nicht prägend. Ihm gegenüber trete "WEB3D" nicht zurück, weil es sich bei "TERRAWEB3D" um einen einheitli-chen Gesamtbegriff handle, so dass der Gesamteindruck der sich gegenüberste-henden Zeichen deutlich verschieden sei. Es sei kein Grund ersichtlich, warum die angesprochenen Verbraucher die angegriffene Marke "TERRAWEB3D" auf "TER-RA" verkürzen sollten, zumal die zusätzlichen Bestandteile nicht glatt beschrei-bend seien. Es bestehe auch keine Gefahr, die Marken unter dem Gesichtspunkt von Serien-marken miteinander gedanklich in Verbindung zu bringen. Die von der Widerspre-chenden angegebenen weiteren Marken mit dem Bestandteil "TERRA" unterschie-- 5 - den sich von der angegriffenen Marke meist schon im Aufbau. Allein deswegen liege die Vermutung einer gemeinsamen betrieblichen Herkunft fern. Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Widersprechenden. Sie ist der Auffas-sung, angesichts der Identität der Waren und Dienstleistungen sowie des mit der Widerspruchsmarke übereinstimmenden Bestandteils "TERRA", der "TERRAWEB3D" präge, sei Verwechslungsgefahr gegeben. "WEB" und "3D" seien glatt beschreibend. Zudem sei mit "TERRA" der am stärk-sten beachtete Wortanfang beider Marken identisch. Es bestehe auch mittelbare Verwechslungsgefahr, weil die angegriffene Marke das Unternehmenskennzeichen der Widersprechenden "TERRA" enthalte. Sie, die Widersprechende, besitze zudem weitere Marken mit diesem Bestandteil. Als Bei-spiele nennt sie "TERRATEL", "TERRA LIBRE" und "EDUCATERRA". Die Widersprechende beantragt sinngemäß, den Beschluss vom 22. September 2004 aufzuheben und die angegriffene Marke zu löschen. Demgegenüber beantragt der Inhaber der angegriffenen Marke, die Beschwerde zurückzuweisen. Er verteidigt den angegriffenen Beschluss als zutreffend und ist der Auffassung, eine Verwechslungsgefahr bestehe nicht, weil "WEB" und "3D" in der angegriffe-nen Marke bei Gesamtbetrachtung nicht untergingen. Zur Ergänzung des Parteivorbringens wird auf die Schriftsätze der Beteiligten nebst Anlagen Bezug genommen, wegen sonstiger Einzelheiten auf den Aktenin-halt. - 6 - II. 1) Die zulässige Beschwerde der Widersprechenden hat in der Sache teilweise Er-folg. § 43 Abs. 2 Satz 1 MarkenG rechtfertigt die Löschung der angegriffenen Mar-ke für die Dienstleistungen, denn insoweit besteht bei einem sehr hohen Grad an Ähnlichkeit mit den Dienstleistungen der Widerspruchsmarke Verwechslungsge-fahr im Sinn von § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG. Im Hinblick auf "Software mit dem Schwerpunkt von 3D-Inhalten" der angegriffe-nen Marke ist die Beschwerde dagegen bei einem geringeren Grad an Ähnlichkeit dieser Ware mit den Dienstleistungen der Widerspruchsmarke erfolglos. Nach §§ 9, 43 MarkenG ist eine Marke zu löschen, wenn wegen ihrer Ähnlichkeit mit einer angemeldeten oder eingetragenen Marke mit älterem Zeitrang und der Identität oder der Ähnlichkeit der durch die beiden Marken erfassten Waren bzw. Dienstleistungen die Gefahr von Verwechslungen besteht, einschließlich der Ge-fahr einer gedanklichen Verbindung. Die Verwechslungsgefahr nach § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG ist unter Berücksichti-gung aller Umstände des Einzelfalls umfassend zu beurteilen. Die dafür maßgebli-chen Faktoren, Ähnlichkeit der Marken, Ähnlichkeit der Waren und Dienstleistun-gen sowie Kennzeichnungskraft der älteren Marke, stehen dabei in einer Wechsel-beziehung, d. h. ein geringerer Grad an Ähnlichkeit der Marken oder der Kenn-zeichnungskraft der älteren Marke könnte durch einen höheren Grad an Ähnlich-keit der Waren und Dienstleistungen ausgeglichen werden und umgekehrt (vgl. EuGH GRUR Int. 1999, 734, Rn. 19, 20 – LLOYD; BGH GRUR 2005, 427, 428 - LI-LA-SCHOKOLADE). a) Die Dienstleistung der Widerspruchsmarke "Erstellen von Programmen für die Datenverarbeitung" kann das für die angegriffene Marke geschützte "Erstellen von Computerprogrammen mit dem Schwerpunkt von 3D-Inhalten" umfassen. Ebenso kann es sich bei den "Dienstleistungen von Internetanbietern und/oder An-bietern von anderen Datenbanknetzen" der Widerspruchsmarke um "Informations-- 7 - vermittlung mit dem Schwerpunkt von 3D-Inhalten im Internet und anderen Daten-netzen" handeln, wofür die angegriffene Marke geschützt ist. Dabei liegen jeweils höchste Ähnlichkeit und Identität vor, so dass es auf den al-lenfalls geringeren Grad an Ähnlichkeit zu den Geräten und zu den anderen Dienstleistungen der Widerspruchsmarke, wie die im Telekommunikationsbereich, nicht ankommt. Die für die angegriffene Marke geschützte "Software mit dem Schwerpunkt von 3D-Inhalten", also eine Ware, ist der Dienstleistung der Widerspruchsmarke "Er-stellen von Programmen" zwar ähnlich, denn die Verbraucher rechnen die Erstel-lung und den Vertrieb von Software demselben Unternehmen zu, was bei einer Vielzahl größerer und kleinerer Software-Hersteller tatsächlich zutrifft (vgl. die Nachweise bei RICHTER/STOPPEL, Die Ähnlichkeit von Waren und Dienstleistun-gen, 13. Aufl., S. 355). Es ist aber ein größerer Abstand bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr zu Grunde zu legen als bei den Dienstleistungen (vgl. STRÖ-BELE/HACKER, Markengesetz, 7. Aufl., § 9 Rn. 126 m. w. Nachw.). Auch die Geräte, etwa Datenverarbeitungsgeräte, sowie die anderen Dienstleis-tungen, insbesondere Telekommunikation, für die das Widerspruchszeichen ge-schützt ist, weisen keinen höheren Grad an Ähnlichkeit zur Software der angegrif-fenen Marke auf. b) "TERRA" beschreibt potenziell den Gegenstand der Dienstleistungen und den Inhalt der Software als bezogen auf den Planeten Erde. Es hat aber wegen seines lateinischen Ursprungs dennoch eine noch durchschnittliche Kennzeichnungskraft (für mehr Kennzeichnungskraft: BPatG Beschlüsse vom 14. Juli 2004, Az: 32 W (pat) 101/03 – WEBTRIS / TETRIS sowie vom 31. Januar 2000, Az: 30 W (pat) 190/98 – TERRA / TERRATEC; für eher weniger Kennzeichnungskraft: BGH GRUR 1977, 719 – TERRANOVA / TERRAPIN). - 8 - c) Die angegriffene Marke enthält zwar das für die Widersprechende identisch ge-schützte "TERRA", ist aber um die Bestandteile "WEB" (Synonym für Internet) so-wie "3D" erweitert. Da die angesprochenen Verbraucher diese Zusätze in Allein-stellung als beschreibend in dem Sinn auffassen, dass es sich um Angaben zur Eignung für das Internet (Software) und zur Angebotsart der Dienstleistungen im Internet bzw. zur Darstellungsform (dreidimensional) handelt, fallen sie allerdings nicht in jedem Fall ins Gewicht. Das beschreibende Verständnis bleibt in "TERRAWEB3D" nur für "3D" unge-schmälert erhalten, weil die Ziffer 3 eine deutliche Zäsur schafft. Dies gilt sowohl im Schriftbild, wo eine Ziffer zwischen Buchstaben stark auffällt, als auch bei ver-baler Wiedergabe der Marke, weil [dreide] dabei abgesetzt gesprochen wird; [ter-rawebdreide] oder gar [terrawebdreid] ergibt keinen Sinn, der gegen eine solche Trennung spräche, und die Konsonantenfolge [bd] zwischen [terraweb] und [drei-de] ist ohne Fuge kaum aussprechbar. "WEB" hingegen verbindet sich mit dem ihm vorangehenden "TERRA" etwas en-ger, allerdings nicht so eng wie in WEBTRIS (BPatG Beschluss vom 14. Juli 2004, Az: 32 W (pat) 101/03 unter Bezug auf STRÖBELE/HACKER, Markengesetz, 7. Aufl., § 9 Rn. 339), weil "TERRA" eigenständig mehr Sinn ergibt als "TRIS". "TERRAWEB" wird durch den identischen, am Wortanfang stehenden und eigen-ständig kennzeichnenden Bestandteil "TERRA" damit noch in gewissem Umfang geprägt. Der rein beschreibende Bestandteil "WEB" wird trotz seiner nahtlosen Anbindung im Schriftbild an den Bestandteil "TERRA" zum Teil vernachlässigt (vgl. BPatG Beschlüsse vom 31. Januar 2000, Az: 30 W (pat) 190/98 – TERRA / TERRA-TEC und vom 8. Oktober 2001, Az: 30 W (pat) 178/00 – TERRA / TERRA-X, TERRA-TEC). Die Schreibweise in einem Wort hat nur eine geringe akustische Relevanz. Es bleibt erkennbar, dass es sich um die Zusammenziehung der jeweils für sich genommen beschreibenden Bestandteile "TERRA" und "WEB" (sowie "3D") han-delt, zumal "TERRAWEB" keine eigenständige Bedeutung hat, die gegen eine sol-che Trennung spräche. - 9 - Damit stehen sich in beiden Marken die Wörter "TERRA" in einem Umfang gegen-über, der bei höchstähnlichen bis identischen Dienstleistungen trotz nur knapp durchschnittlicher Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke zu einer beachtli-chen Gefahr von Verwechslungen führt. Diese Markenähnlichkeit genügt jedoch nicht, um auch hinsichtlich der Software eine unmittelbare Verwechslungsgefahr zu bejahen, weil dafür eine größere als die gegebene Nähe der Waren der angegriffenen Marke zu den Dienstleistungen der Widerspruchsmarke erforderlich wäre. 2) Die Beschwerde ist, soweit nicht unmittelbare Verwechslungsgefahr besteht, auch nicht wegen des Vorliegens einer mittelbaren Verwechslungsgefahr begrün-det. Es ist nicht hinreichend wahrscheinlich, dass die Verbraucher die beiden zur Beurteilung stehenden Marken gedanklich miteinander in Verbindung bringen. a) Das kann bei Serienmarken dann der Fall sein, wenn der Inhaber der älteren Marke bereits mit dem entsprechenden Wortstamm als Bestandteil mehrerer eige-ner entsprechend gebildeter Serienmarken aufgetreten ist. Bei der Gemeinschaftsmarke der Widersprechenden handelt es sich aber um eine Wort-/Bildmarke mit einem nicht zu vernachlässigen-den Bildanteil. Die Gemeinschaftsmarke "EDUCATERRA" ist anders als die angegriffene Marke ge-bildet; "TERRA" steht bei ihr nicht am Wortanfang. - 10 - Bei den weiteren Marken der Widersprechenden "TERRATEL", "TERRAONLINE" UND "TERRA MOBILE", von denen die Widersprechende in diesem Verfahren allerdings nur "TERRATEL" genannt hat, steht "TERRA" zwar am Zeichenanfang. Es kann aber als Serienstamm nicht nur einem einzelnen Unternehmen zugeordnet wer-den, denn das deutsche Markenregister und das Gemeinschaftsmarkenregister zeigen, dass der Markenbestandteil "TERRA" auch in einer Vielzahl von Zeichen auftaucht, die nicht der Widersprechenden gehören. Es wirkt damit in der angegriffenen Marke nicht als Serienbestandteil. b) Eine beachtliche Verwechslungsgefahr ergäbe sich auch nicht, wenn die ange-griffene Marke tatsächlich die Unternehmensbezeichnung der Widersprechen-den "TERRA" enthielte. Zwar kann eine Verwechslungsgefahr zu bejahen sein, wenn eine Marke zugleich Unternehmenskennzeichen ist und das Publikum die Unterschiede zwischen den Zeichen erkennt, aber wegen ihrer teilweisen Überein-stimmung von wirtschaftlichen oder organisatorischen Zusammenhängen zwi-schen den Markeninhabern ausgeht (vgl. EuGH GRUR 1994, 286 - QUATTRO / QUADRA; BGH GRUR 2004, 598 - KLEINER FEIGLING, m. w. Nachw.; GRUR 2004, 865, 867 – MUSTANG). So liegt der Fall hier jedoch nicht. Die Widersprechende benutzt "TERRA" zwar in ihrem Unternehmenskennzeichen "TERRA NETWORKS". Es besteht aber keine Veranlassung zu der Annahme, dass die angesprochenen Verkehrskreise in der angegriffenen Marke das mit dem – als prägend unterstellten –Teil des Unterneh-menskennzeichens der Widersprechenden identische "TERRA" ohne weiteres als Herstellerangabe erkennen, denn es ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, dass die Widersprechende eine besondere Bekanntheit genießt. - 11 - 3) Es sind keine Gründe dafür ersichtlich, von dem Grundsatz des § 71 Abs. 1 Satz 2 MarkenG abzuweichen, wonach jeder Beteiligte seine Kosten selbst trägt. Dr. Albrecht Reker Prietzel-Funk Pü

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