27 W (pat) 51/09  - 27. Senat (Marken)

BPatG 15208.05BUNDESPATENTGERICHT27 W (pat) 51/09_______________________(Aktenzeichen)B E S C H L U S SIn der Beschwerdesache…- 2 -betreffend die Marke 305 48 906hat der 27. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts am 17. Februar 2009 durch Vorsitzenden Richter Dr. Albrecht, Richter Schwarz und Richter Kruppabeschlossen:I. Der Beschluss der Markenstelle für Klasse 41 des Deut-schen Patent- und Markenamts vom 28. März 2008 wird insoweit aufgehoben, als der Widerspruch hinsichtlich „Dienstleistungen ei-nes Verlages (ausgenommen Druckarbeiten); Digitaler Bilder-dienst; Erstellen von Bildreportagen; Herausgabe von Verlags-und Druckereierzeugnissen in elektronischer Form, auch im Inter-net; Herausgabe von Zeitschriften und Büchern in elektronischer Form, auch im Internet; Verfassen von Texten (ausgenommen Werbetexte); Veröffentlichung von Büchern“zurückgewiesen wurde.II. Die Marke 305 48 906 ist auf den Widerspruch aus der Marke 305 47 697 für „Dienstleistungen eines Verlages (ausge-nommen Druckarbeiten); Digitaler Bilderdienst; Erstellen von Bild-reportagen; Herausgabe von Verlags- und Druckereierzeugnissen in elektronischer Form, auch im Internet; Herausgabe von Zeit-schriften und Büchern in elektronischer Form, auch im Internet; - 3 -Verfassen von Texten (ausgenommen Werbetexte); Veröffentli-chung von Büchern“zu löschen.III. Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen.G r ü n d eI .Gegen die am 16.08.2005 angemeldete und am 21.02.2005 (veröffentlicht am 24.03.2006) für die Klassen38: Bereitstellen des Zugriffs auf ein weltweites Computernetz-werk; Bereitstellen von Informationen im Internet; Bereitstel-len von Internetzugängen (Software); Bereitstellen von Tele-kommunikationsverbindungen zu einem weltweiten Compu-ternetzwerk; Bereitstellung von Internet-Chatrooms; Bereit-stellung von Plattformen im Internet; Bereitstellung von Por-talen im Internet; Bereitstellung von Telekommunikationska-nälen für Teleshopping-Dienste, Betrieb von Chatlines, Chatrooms und Foren; Bildschirmtextdienst; Durchführen von Videokonferenzen; elektronische Nachrichtenübermittlung; E-Mail-Dienste; Fernschreibdienst; Fernsprechdienst; Kom-munikation durch faseroptische Netzwerke; Konferenzschal-tungen; Nachrichten- und Bildübermittlung mittels Computer; Pagingdienste; Sammeln und Liefern von Nachrichten; Sammeln und Liefern von Pressemeldungen; Satellitenüber-- 4 -tragung; Weiterleiten von Nachrichten aller Art an Internet-Adressen (Web-Messaging)41: Betrieb von Feriencamps; Coaching; Dienstleistungen bezüglich Freizeitgestaltung; Dienstleistungen eines Verla-ges (ausgenommen Druckarbeiten); Digitaler Bilderdienst; Durchführung von Live-Veranstaltungen; Durchführung von Spielen im Internet; Erstellen von Bildreportagen; Fotografie-ren; Glücksspiele; Herausgabe von Verlags- und Druckerei-erzeugnissen in elektronischer Form, auch im Internet; Her-ausgabe von Zeitschriften und Büchern in elektronischer Form, auch im Internet; Information über Veranstaltungen (Unterhaltung); Online angebotene Spieldienstleistungen (von einem Computernetzwerk); Party-Planung (Unterhal-tung); Veranstaltung und Durchführung von Seminaren; Ver-anstaltung und Durchführung von Workshops (Ausbildung); Verfassen von Texten (ausgenommen Werbetexte); Veröf-fentlichung von Büchern45: Begleitung von Personen als Gesellschafter; Ehevermittlung; Erstellung von Horoskopen; Vermittlung von Bekannt-schafteneingetragene Bildmarke 305 48 906- 5 -hat die Widersprechende am 21.06.2006 aus ihrer Wortmarke 305 47 697EdenWiderspruch hinsichtlich aller Dienstleistungen eingelegt.Der Widerspruch ist gestützt auf folgende Waren und Dienstleistungen, für die die Widerspruchsmarke u. a. seit 21.02.2006 eingetragen ist:16: Bücher; Broschüren; Druckereierzeugnisse; Zeitungen; Zeit-schriften; Postkarten41: Unterhaltung, sportliche und kulturelle Aktivitäten, insbeson-dere Veranstaltung und Durchführung von Volksfesten; Frei-zeitunterhaltung; Erziehung und Ausbildung, insbesondere der Betrieb einer Kindertagesstätte, einer Musikschule, eines Buchverleihs; Organisation und Durchführung von Ausstel-lungen für kulturelle oder Unterrichtszwecke42: Konstruktions- und technische Projektplanung; Stadtplanung43: Betrieb von seniorengerechten Wohneinheiten und eines Be-gegnungs- und Beratungszentrums für ältere Menschen, so-weit in Klasse 43 enthalten44: Altenpflege; Betrieb von Pflegeheimen, seniorengerechten Wohneinheiten und eines Begegnungs- und Beratungszent-rums für kranke und ältere Menschen (soweit in Klasse 44 enthalten).- 6 -Die Markenstelle hat das angegriffene Zeichen mit dem angefochtenen Beschluss vom 28.03.2008 für folgende Dienstleistungen der Klasse 41Betrieb von Feriencamps; Coaching; Dienstleistungen bezüglich Freizeitgestaltung; Durchführung von Live-Veranstaltungen; Durchführung von Spielen im Internet; Fotografieren; Glücks-spiele; Information über Veranstaltungen (Unterhaltung); Online angebotene Spieldienstleistungen (von einem Computernetzwerk); Party-Planung (Unterhaltung); Veranstaltung und Durchführung von Seminaren; Veranstaltung und Durchführung von Workshops (Ausbildung)gelöscht und den Widerspruch im Übrigen zurückgewiesen. Dazu ist ausgeführt, klanglich seien „Eden Club“ und „Eden“ zu vergleichen. „Club“ werde als beschrei-bend neben dem Eigennamen „Eden“ vernachlässigt. Bei einem durchschnittli-chen Schutzumfang der Widerspruchsmarke sei eine Verwechslungsgefahr gege-ben, soweit der Abstand der Dienstleistung nicht zu groß sei, was bei unterschied-lichen Branchen der Fall sei.Dieser Beschluss wurde der Widersprechenden am 04.04.2008 zugestellt.Die Widersprechende hat am Montag, dem 05.05.2008, Beschwerde eingelegt. Sie ist der Auffassung, die Markenstelle habe die Ähnlichkeit der Dienstleistungen weitgehend als zu gering angesehen.Sie beantragt sinngemäß,den Beschluss vom 28.03.2008 insoweit aufzuheben, als der Wi-derspruch hinsichtlich„Klasse 38 Bereitstellen des Zugriffs auf ein weltweites Computer-netzwerk; Bereitstellen von Informationen im Internet; - 7 -Bereitstellen von Internetzugängen (Software); Bereit-stellen von Telekommunikationsverbindungen zu ei-nem weltweiten Computernetzwerk; Bereitstellung von Internet-Chatrooms; Bereitstellung von Plattformen im Internet; Bereitstellung von Portalen im Internet; Be-reitstellung von Telekommunikationskanälen für Tele-shopping-Dienste, Betrieb von Chatlines, Chatrooms und Foren; Bildschirmtextdienst; Durchführen von Vi-deokonferenzen; elektronische Nachrichtenübermitt-lung; E-Mail-Dienste; Fernschreibdienst; Fernsprech-dienst; Kommunikation durch faseroptische Netz-werke; Konferenzschaltungen; Nachrichten- und Bild-übermittlung mittels Computer; Pagingdienste; Sam-meln und Liefern von Nachrichten; Sammeln und Lie-fern von Pressemeldungen; Satellitenübertragung; Weiterleiten von Nachrichten aller Art an Internet-Ad-ressen (Web-Messaging)Klasse 41: Dienstleistungen eines Verlages (ausgenommen Druckarbeiten); Digitaler Bilderdienst; Erstellen von Bildreportagen; Herausgabe von Verlags- und Dru-ckereierzeugnissen in elektronischer Form, auch im Internet; Herausgabe von Zeitschriften und Büchern in elektronischer Form, auch im Internet; Verfassen von Texten (ausgenommen Werbetexte); Veröffentlichung von BüchernKlasse 45: Begleitung von Personen als Gesellschafter; Ehever-mittlung; Erstellung von Horoskopen; Vermittlung von Bekanntschaften“- 8 -zurückgewiesen wurde, und die Marke 305 48 906 auch insoweit zu löschen.Demgegenüber beantragt der Inhaber des angegriffenen Zeichens,die Beschwerde zurückzuweisen.Zur Ergänzung wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.II.1) Dass sich der Beschwerdegegner im Beschwerdeverfahren nicht geäußert hat, steht der vorliegenden Entscheidung nicht entgegen. Das Bundespatentge-richt entscheidet über Beschwerden in Markensachen grundsätzlich im schriftli-chen Verfahren (§ 69 MarkenG) und ohne zeitliche Bindung. Die Beteiligten haben keine mündliche Verhandlung beantragt; diese ist nach Wertung des Senats auch nicht geboten ist. Damit kann ohne mündliche Verhandlung entschieden werden und ohne den Beteiligten den beabsichtigten Termin zur Beschlussfassung mit-zuteilen; das Gebot des rechtlichen Gehörs verlangt nämlich lediglich, den Verfah-rensbeteiligten die Möglichkeit zu geben, Stellungnahmen zum Sachverhalt ab-zugeben und ihre eigene Auffassung zu den entsprechenden Rechtsfragen dar-zulegen sowie Anträge zu stellen. Hierzu war ausreichend Gelegenheit.2) Die statthafte Beschwerde der Widersprechenden ist zulässig und hat in der Sache teilweise Erfolg.Nach Auffassung des Senats besteht zwischen den Dienstleistungen, für welche das angegriffene Zeichen eingetragen ist, und den dem Widerspruch zu Grunde gelegten Waren und Dienstleistungen der Widerspruchsmarke teilweise eine Ähn-- 9 -lichkeit, die eine Verwechslungsgefahr im Sinn von § 42 Abs. 2 Nr. 1, § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG begründen kann.Zwischen den für die Beurteilung der Verwechslungsgefahr maßgeblichen Fakto-ren, Ähnlichkeit der Marken und der mit ihnen gekennzeichneten Waren bzw. Dienstleistungen, Kennzeichnungskraft der älteren Marke sowie Art und Aufmerk-samkeit des beteiligten Publikums, besteht eine Wechselwirkung. Hier gleicht der teilweise gegebene geringe Grad an Ähnlichkeit der Waren und Dienstleistungen, mangels erhöhter Kennzeichnungskraft der älteren Marke den durchschnittlichen Grad an Ähnlichkeit der Marken dahingehend aus (EuGH GRUR 2005, 1042 - Thomson Life; BGH GRUR 2005, 326 - Il Patrone / Portone), dass insoweit keine Verwechslungsgefahr besteht.Beschwerdegegenständlich sind die Dienstleistungen der Klasse 38 die - auch wenn man auf die enthaltenen Informationen abstellt - zu Druckereierzeugnissen allenfalls eine geringe Ähnlichkeit aufweisen. Auch wenn die Dienstleistungen der Klasse 38 bei den für die Widerspruchsmarke eingetragenen Organisations-dienstleistungen (Klasse 35) sowie den Veranstaltungsdienstleistungen (Klas-se 41), ja sogar bei Beratungsdienstleistungen (Klassen 42 und 44) und bei Betreuungsdienstleistungen (Klasse 44) zum Einsatz kommen können, erwarten die angesprochenen Verkehrskreise doch nicht, dass der Kommunikations-dienstleister selbst solche Angebote macht. Ebenso führt die Zweckbestimmung bei den Dienstleistungen der Klasse 44 der Widerspruchsmarke aus der Ähnlich-keit zu den angegriffenen Dienstleistungen der Klasse 45 heraus.Der gemeinsame Oberbegriff „Begegnungsvermittlung“ ist so weit und weist einen so hohen Abstraktionsgrad auf, dass die beteiligten Kreise nicht der Ansicht sein werden, dass üblicherweise dieselben Unternehmen die beiderseitigen Dienst-leistungen erbringen. Dabei kommt es vor allem auf Art und Zweck der Dienst-leistungen, den Nutzen für den Empfänger der Leistung sowie die Vorstellungen der Verbraucher an. Während die Widersprechende Begegnungen für kranke und ältere Menschen vermittelt und dementsprechend ihre Marke für Klasse 44 bean-- 10 -sprucht, richten sich die Angebote der Klasse 45 an Menschen, die in der Begeg-nung mit anderen Unterhaltung, Beziehungen o. ä. suchen.Dem Umstand, dass die beiderseitigen Dienstleistungen unterschiedlichen Klas-sen der amtlichen Klasseneinteilung zugeordnet sind, kommt daher hier mehr als eine indizielle Bedeutung zu. Damit besteht insoweit - wenn überhaupt - eine je-denfalls zu geringe Waren-Dienstleistungsähnlichkeit, so dass keine Verwechs-lungsgefahr besteht. Insoweit ist die Beschwerde der Widersprechenden zurück-zuweisen.Die angegriffenen Dienstleistungen der Klasse 41 weisen allerdings zu den Waren der Klasse 16 auf Seiten der Widerspruchsmarke nicht nur eine entfernte, sondern eine wenigstens durchschnittliche Ähnlichkeit auf (vgl. Richter/Stoppel, Die Ähn-lichkeit von Waren und Dienstleistungen, 14. Aufl. 2008, S. 77 f., 387, 388).Insoweit besteht Verwechslungsgefahr in der von der Markenstelle herangezoge-nen Hinsicht, weil die jüngere Marke den Begriff „Eden“ in jedenfalls kollisons-begründender Form enthält. Auf die zutreffenden Ausführungen der Markenstelle dazu wird verwiesen und nur ergänzend ausgeführt, dass das angegriffene Zei-chen zwar als Wort-Bild-Marke eingetragen ist; da es aber aussprechbare Zeichen enthält, kommt eine Verwechslungsgefahr wegen klanglicher Zeichenähnlichkeit in Betracht - anders als bei Marken, die nur aus einer Graphik bestehen (BGH GRUR 2006, 60, III.4.e - coccodrillo) oder bei denen nur diese schutzfähig ist (vgl. BPatG Mitt. 2004, 315, II.3.b - Frish). Der Wortbestandteil „Eden“ hat zumindest eine selbständig kennzeichnende Stellung im Gesamteindruck des angegriffenen Zeichens.Auch prägt der Bildbestandteil das angegriffene Zeichen nicht in einer Weise, die mit der vergleichbar wäre, die der Entscheidung des EuG, MarkenR 2005, 530 - Limoncello (m. Anm. BENDER MarkenR 2006, 60, 61 III.2.b), zu Grunde lag. Hier-bei sind die originären Eigenschaften jedes einzelnen Bestandteils zu berücksich-- 11 -tigen und mit denjenigen der anderen Bestandteile zu vergleichen. Der Bildbe-standteil verleiht – anders als der mit Zitronen verzierte runde Teller im Limon-cello-Fall - dem angegriffenen Zeichen vorliegend keinen ganz besonderen bildli-chen Reiz. Der Schmetterling auf dem letzten Buchstaben wirkt lediglich als Ver-zierung. Er besitzt keine Dominanz im Verhältnis zum Wortbestandteil, die jede Gefahr einer Verwechslung aufgrund von Ähnlichkeiten des in den zu verglei-chenden Marken enthaltenen Bestandteils „Eden“ in Bezug auf den Klang aus-schließen könnte.Dass allein die klangliche Ähnlichkeit eine Verwechslungsgefahr hervorrufen kann, bestätigt der Europäische Gerichtshof in der Zirh/Sir-Entscheidung (MarkenR 2006, 160). Soweit er in dieser Entscheidung zu einer Neutralisierung der klangli-chen Ähnlichkeit durch sonstige Unterschiede kommt, trifft dies im vorliegenden Fall nicht zu, weil die angesprochenen Verbraucher mit „Eden“ in beiden Marken das Paradies verbinden. Von diesem Verständen führt auch der Zusatz „Club“ nicht weg.Soweit keine wenigstens durchschnittliche Ähnlichkeit der Dienstleistungen gege-ben ist, fehlen auch für eine gedankliche Verbindung im Sinn von § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG durchgreifende Anhaltspunkte. Diese Art der Verwechslungsgefahr hat nämlich zur Voraussetzung, dass die Verbraucher, die die Unterschiede der Mar-ken wahrnehmen auf Grund der Gemeinsamkeiten Anlass haben, die jüngere Marke (irrtümlich) der Inhaberin der älteren Marke zuzuordnen. Auch hierfür ist aber eine nähere Beziehung der einander gegenüberstehenden Dienstleistungen Voraussetzung.Eine Verwechslungsgefahr unter dem Gesichtspunkt des Serienzeichens wäre nur gegeben, wenn die Verbraucher bereits zum Zeitpunkt der Anmeldung des ange-griffenen Zeichens an die Bildung einer Serie und den darin maßgeblichen Stammbestandteil gewöhnt gewesen wären. Diese Voraussetzungen sind vorlie-gend nicht gegeben. Dabei wäre es nicht einmal zwingend erforderlich, dass meh-- 12 -rere Zeichen mit demselben Stammbestandteil auf dem Markt verwendet werden, wenn der Stammbestandteil aus anderen Gründen als betrieblicher Herkunftshin-weis oder als Firmenhinweis im Verkehr bekannt ist (vgl. BGH GRUR 1996, 267 - Aqua). Das ist bei dem bekannten Begriff „Eden“ jedoch nicht zu erwarten, da er vielfach anpreisend Verwendung findet.3) Zu einer Kostenauferlegung aus Billigkeit besteht kein Anlass (§ 71 Abs. 1 MarkenG).4) Die Rechtsbeschwerde war nicht zuzulassen. Der Senat hat nicht über eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung, sondern auf der Grundlage der ein-schlägigen Rechtsprechung entschieden.Dr. Albrecht Schwarz KruppaCl

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