27 W (pat) 55/14  - 27. Senat (Marken)

BPatG 154
05.11

BUNDESPATENTGERICHT



27 W (pat) 55/14
_______________
(Aktenzeichen)



An Verkündungs Statt
zugestellt am
29. August 2017
…




B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

…

- 2 -
…


betreffend die Marke 30 2012 038 673
(hier: Löschungsverfahren – S 101/13 Lösch)

hat der 27. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die
mündliche Verhandlung vom 30. März 2017 durch die Vorsitzende Richterin
Klante, den Richter Paetzold sowie die Richterin Lachenmayr-Nikolaou

beschlossen:

Die Beschwerde des Löschungsantragstellers wird zurückgewiesen.


G r ü n d e

I.

Die Beschwerdegegnerin ist in dem beim Deutschen Patent- und Markenamt
(DPMA) geführten Markenregister aktuell als Inhaberin des am 6. Juli 2012 ange-
meldeten Zeichens

GOLDENSTREAM

registriert, das am 12. Oktober 2012 zugunsten der Anmelderin M…
Limited, S… in G…, für die nachfolgend genannten
Waren der Klassen 9 und 10 und Dienstleistungen der Klasse 41 unter der Regis-
ternummer 30 2012 038 673 als Wortmarke eingetragenen worden ist:

- 3 -
Klasse 09: Analysegeräte, nicht für medizinische Zwecke; Datenverarbeitungs-
geräte; Frequenzmessgeräte; elektrische Kontrollgeräte; elektrische
Messgeräte und Messinstrumente; physikalische Apparate und
Instrumente; Sender für elektronische Signale; Spannungsmesser;
Strahlenmesser; Computerprogramme und Software zur Speiche-
rung von Daten auf Chipcards und anderen Datenträgern; Mikropro-
zessoren; auf Datenträger gespeicherte Computer-Software; Soft-
ware für Diagnostikgeräte und Therapiegeräte für medizinische und
nichtmedizinische Zwecke;

Klasse 10: Reizstromgeräte; Elektrostimulationsgeräte (TENS);

Klasse 41: Ausbildung; Durchführung von Fernlehrgängen; Herausgabe von
Verlagserzeugnissen in Form von Büchern in gedruckter und elektro-
nischer Form (eBook); Durchführung von Vorträgen, Schulungen,
Workshops, Seminaren und Trainings im naturheilkundlichen Be-
reich; Beratung und Coaching von Einzelpersonen und Gruppen als
Weiterbildungsmaßnahmen.

Die angegriffene Marke 30 2012 038 673 wurde auf Antrag der Beschwerdegeg-
nerin vom 10. Juni 2014, beim DPMA eingegangen am 13. Juni 2014, von der
Anmelderin M… Limited auf die Beschwerdegegnerin umge-
schrieben, welche zugleich gegenüber dem DPMA erklärt hat, dass sie als
Rechtsnachfolgerin das Löschungsverfahren übernehme.

Der Ehemann der Geschäftsführerin der Beschwerdegegnerin F…,
Herr F1…, lenkte im Zeitpunkt der Anmeldung der angegriffenen Marke
die Geschicke der Anmelderin M… Limited und war für diese
vertretungsbefugt.
Der Löschungsantragsteller und Beschwerdeführer stand mit F1… seit
dem Jahr 1998 in geschäftlichen Beziehungen. F1… hat auf der Grund-
- 4 -
lage therapeutischer Erfindungen des Löschungsantragstellers Geräte zur Be-
handlung mittels Frequenz-Technologie entwickelt und – teilweise über verschie-
dene Gesellschaften, an denen er beteiligt war – auch vertrieben. Am
5. März 1999 haben der Löschungsantragsteller und F1… eine Vereinba-
rung zu einer Umsatzbeteiligung des Beschwerdeführers in Bezug auf den Ver-
trieb von Geräten zur Anwendung medizinischer und heilpraktischer Maßnahmen
geschlossen. In dieser Vereinbarung ist festgehalten, dass F1… für die
Herstellung dieser Geräte verantwortlich sei und der Beschwerdeführer, ein Heil-
praktiker, für die notwendige heilpraktische und medizinische Forschung, Doku-
mentation und Beratung, und dass er zu diesem Zwecke sein Wissen und seine
Erfahrung zur Verfügung stelle.
Der Löschungsantragsteller und Beschwerdeführer hat das sog. „Golden-Stream-
Programm“ für die bioenergetische Behandlung entwickelt, das als Programm in
das von F1… hergestellte Gerät „Zapper BioWave 21 GS Golden Stream“
integriert wurde. Der Beschwerdeführer und F1… haben eine am
30. April 2009 schriftlich festgehaltene Vereinbarung dahingehend getroffen, dass
der Beschwerdeführer für jedes verkaufte Therapiegerät („Zapper“), das das
Golden-Stream-Programm beinhalte, eine Vergütung erhalte (Anlage 11 zum Lö-
schungsantrag). Das vom Beschwerdeführer an F1… adressierte und von
F1… gegengezeichnete Schreiben lautet auszugsweise wie folgt:

„… 2. Der neue Zapper, (vermutlich Golden Stream genannt) wird die
ganze Palette meiner herausgefundenen Frequenzen beinhalten, zusätzlich
zu den alten.
3. Für jeden verkauften neuen Zapper bekomme ich eine Vergütung von
… Euro. …
8. Die Frequenzen sind an Dritte nicht weiterzugeben ohne meine Erlaub-
nis. …
11. Die Frequenzen bleiben urheberrechtlich mein Eigentum und werden
nicht bekannt gegeben. …“

- 5 -
Am 8. Mai 2009 hat F1… die Domain goldenstream.info angemeldet.
Der Beschwerdeführer und F1… schlossen am 21. Juni 2012 eine weitere
Vereinbarung, die den Vertrieb eines Geräts mit der Bezeichnung „TRIKOMBIN“
zum Gegenstand hatte (Anlage 12 zum Löschungsantrag). Der am 22. Juni 2012
von F1… unterzeichnete Vertragstext lautet einleitend:

„Vereinbarung
Am Donnerstag, den 21. Juni 2012 haben Herr B… und Herr F1…
folgendes vereinbart: …“

Unter der Unterschrift von F1… ist zudem die M… Ltd.
& Co. KG mit Adresse genannt, im Vereinbarungstext selber taucht diese nicht
auf, vielmehr ist dort stets von den Verpflichtungen und Rechten von F1…
die Rede.
Die Zusammenarbeit des Beschwerdeführers mit F1… endete mit einem
Zerwürfnis, dessen genauer Zeitpunkt zwischen den Beteiligten streitig ist.
Der Beschwerdeführer hat gegen F1… ein Teilurteil des Landgerichts
Heilbronn, Az. 5 O 15/13, vom 27. September 2013 erwirkt, das diesen zur Ertei-
lung von Auskünften über die Umsätze einer weiteren Gesellschaft, der M1…
Ltd. & Co. KG, u. a. in Bezug auf diverse „Bio-Wave-Zapper“ verpflichtet. Mit
weiterem Urteil des Landgerichts Heilbronn, Az. 2 O 409/12, vom 29. August 2013
wurde F1… u. a. zur Zahlung von … Euro Schadensersatz an den
Beschwerdeführer wegen Nichterfüllung seiner Verpflichtungen aus der Vereinba-
rung vom 21. Juni 2012 zur Lieferung von „Trikombin-Geräten“ verurteilt. Die die-
sem Urteil zugrunde liegende Klage zum Landgericht Traunstein datiert vom
31. August 2012. Nach dem Zerwürfnis mit F1… hat sich der Beschwerde-
führer einen neuen Lieferanten sowohl für das Gerät „Trikombin“ als auch für den
Zapper gesucht: Er hat die Bezeichnungen „GOLDENSTREAM“ und
„TRIKOMBIN“ jeweils als Marke angemeldet. Gegen die Anmeldung der Marke
30 2013 004 449 „GOLDENSTREAM“ vom 28. Juni 2013 durch den Beschwerde-
führer hat F1… Widerspruch aus der hier angegriffenen Marke eingelegt.
- 6 -
Der Beschwerdeführer vertreibt den Zapper daher zwischenzeitlich unter einer
neuen Marke „Diamond Shield“.
F1… hat zudem am 25. November 2005 die Wortmarke „BioWave 21“,
Az. DPMA 30 570 747, angemeldet, die zwischenzeitlich auf die Beschwerdefüh-
rerin übertragen wurde. Für einen weiteren Zapper der Biowave-Serie hat sich die
Beschwerdegegnerin bereits unverzüglich nach der Aufnahme des Zappers in die
Serie die Bezeichnung „GOLDENHARMONY“ unter anderem für die Ware „Soft-
ware für Diagnostikgeräte und für Therapiegeräte für medizinische und nichtmedi-
zinische Zwecke“ schützen lassen (Anmeldung vom 19. Juli 2013, Az. DPMA
30 2013 004 995).

Der Beschwerdeführer hat am 28. März 2013 beim DPMA die vollständige Lö-
schung der angegriffenen Marke wegen bösgläubiger Markenanmeldung gem.
§ 50 Abs. 1 MarkenG i. V. m. § 8 Abs. 10 MarkenG beantragt. Er hat weiter bean-
tragt, der Antragsgegnerin und Beschwerdegegnerin die Kosten des Löschungs-
verfahrens aufzuerlegen.
Zur Begründung seines Löschungsantrags hat er vorgetragen, dass es sich bei
der Anmelderin, der M… Limited, um eine Briefkastenfirma han-
dele, hinter der der am 1. Januar 2009 als Direktor der Gesellschaft benannte
F1… stehe. Die Zusammenarbeit mit diesem habe im Juni 2012 im Streit
geendet, da F1… seiner Verpflichtung aus der Vereinbarung vom
März 1999 zur Zahlung einer Provision an den Beschwerdeführer sowie seiner
Verpflichtung aus der weiteren Vereinbarung vom 21. Juni 2012 zur Lieferung des
Geräts „TRIKOMBIN“ nicht nachgekommen sei.
Die Böswilligkeit der Markenanmeldung ergebe sich daraus, dass die Anmelderin
mit dieser einen schutzwürdigen Besitzstand des Löschungsantragstellers und
Beschwerdeführers gestört habe. Der Beschwerdeführer habe zum Zeitpunkt der
Anmeldung am 6. Juli 2012 einen schutzwürdigen Besitzstand an dem Kennzei-
chen „Golden Stream“ innegehabt. Nicht nur die Entdeckung des Golden Stream-
Programms, sondern auch die Bezeichnung „Golden Stream“, die an der aus dem
Qi Gong bekannten Bezeichnung „Golden Bell“ angelehnt sei, gehe alleine auf
- 7 -
den Beschwerdeführer zurück, der das Golden Stream-Programm beispielsweise
in seinem Buch „Sanftes Heilen mit Biofrequenzen“ beschreibe. Der schutzwür-
dige Besitzstand des Löschungsantragstellers ergebe sich aus seinen Publikatio-
nen sowie der Bekanntheit, die er aufgrund der Durchführung zahlreicher Semi-
nare besitze. Die Anmeldung der Marke sei ausschließlich zu dem Zweck erfolgt,
den Beschwerdeführer zu behindern. Die Behinderungsabsicht sei insbesondere
aufgrund des zeitlichen Zusammenhangs zwischen der Markenanmeldung und
der Beendigung der Geschäftsbeziehung mit F1… ersichtlich.

Die Anmelderin und damalige Inhaberin der angegriffenen Marke M…
Limited hat dem ihr am 15. April 2013 zugestellten Löschungsantrag
mit am 12. Juni 2013 beim DPMA eingegangenem anwaltlichem Schriftsatz wider-
sprochen.

Mit Beschluss vom 26. Juni 2014, den Beteiligten zugestellt jeweils am
18. Juli 2014, hat das DPMA, Markenabteilung 3.4, den Löschungsantrag sowie
den Antrag, der Antragsgegnerin die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen, zurück-
gewiesen.
Eine Bösgläubigkeit der Markenanmeldung könne nicht auf die Störung eines
schutzwürdigen Besitzstandes des Beschwerdeführers gestützt werden. Aus den
vorgelegten Unterlagen ergebe sich nicht, dass der Antragsteller das Zeichen
„GOLDENSTREAM“ zur Kennzeichnung von Waren und Dienstleistungen genutzt
habe. Die von ihm vorgelegten Nachweise würden keine markenmäßige Benut-
zung darstellen. Eine solche ergebe sich weder in Bezug auf Dienstleistungen
noch in Bezug auf Waren. Insbesondere gehe aus dem Gesprächsprotokoll vom
30. April 2009 nicht hervor, dass die Bezeichnung „GOLDENSTREAM“ dem Lö-
schungsantragsteller als Rechteinhaber zustehen solle. Es gebe daher keine
Anhaltspunkte, dass die Anmelderin beim Vertrieb der Therapiegeräte (sog.
„Zapper“) mit der Bezeichnung „GOLDENSTREAM das Zeichen zumindest auch
mit Fremdbenutzungswillen für den Löschungsantragsteller benutzt habe.
- 8 -
Ebenso wenig liege ein Fall der bösgläubigen Anmeldung mit der Absicht des
zweckwidrigen Einsatzes der Marke als Mittel des Wettbewerbskampfes vor. Die
Anmelderin habe dargelegt und mittels Vorlage einer eidesstattlichen Versiche-
rung ihres „Directors“ (Geschäftsführers) F1… glaubhaft gemacht, dass
sie das angegriffene Zeichen zur Kennzeichnung der in Deutschland hergestellten
und vertriebenen Geräte benutzt habe. Die Anmeldung sei zur Förderung des
eigenen Wettbewerbs der Anmelderin und nicht zum Zwecke der Behinderung des
Löschungsantragstellers und Beschwerdeführers erfolgt. Der Zeitpunkt des Zer-
würfnisses zwischen dem Löschungsantragsteller und der Anmelderin könne auf-
grund unterschiedlicher Angaben nicht festgestellt werden. Selbst wenn es bereits
vor der Markenanmeldung zum Streit zwischen diesen gekommen sein sollte, sei
die Markenanmeldung nach den Gesamtumständen jedoch nicht primär zu dem
Zweck erfolgt, den Antragsteller im geschäftlichen Verkehr zu behindern.

Hiergegen wendet sich der Löschungsantragsteller mit seiner am 18. August 2014
erhobenen Beschwerde.
Im Rahmen der Beschwerdebegründung rügt er zunächst eine Verletzung seines
Anspruchs auf Gewährung rechtlichen Gehörs, da ihm der an das DPMA gerich-
tete Schriftsatz der Gegenseite vom 10. Juni 2014, in dem die Beschwerdegegne-
rin die Übernahme des Löschungsverfahrens erklärt hat, nicht vor Erlass des
angefochtenen Beschlusses zugestellt worden sei. Da er eine Kostenentschei-
dung zu Lasten der ursprünglichen Markeninhaberin M…
Limited beantragt habe, sei durch die Umschreibung der Marke und die Verfah-
rensübernahme durch die nunmehrige Beschwerdegegnerin sein Kosteninteresse
gegenüber der M… Limited nicht hinreichend gewahrt worden.
Zudem bestünden Zweifel an der Wirksamkeit der rechtsgeschäftlichen Übertra-
gung der angegriffenen Marke.
Im Übrigen handele es sich bei der Beschwerdegegnerin ebenso wie bei der
Rechtsvorgängerin um eine Briefkastenfirma. Die als „Director“ der Beschwerde-
gegnerin eingetragene Ehefrau des F1…, F…, fungiere
lediglich als „Strohmann“ für diesen.
- 9 -
Des Weiteren entspreche das Rubrum des angegriffenen Beschlusses des DPMA
nicht der Vorschrift des § 313 ZPO, da die Angabe des gesetzlichen Vertreters
fehle und die Anschrift unvollständig zu sein scheine.
Die Anmeldung der angegriffenen Marke stelle einen Eingriff in einem schutzwür-
digen Besitzstand des Löschungsantragstellers und Beschwerdeführers dar. Das
Kennzeichen „Goldenstream“ werde von den beteiligten Verkehrskreisen untrenn-
bar mit dem Antragsteller verbunden. Dem Verkehr sei bewusst, dass das
Goldenstream-Programm, das sich in den Zappern befinde, die therapeutischen
Erkenntnisse des Antragstellers verkörpere. Die Benutzung der Bezeichnung
durch F1… auf der Basis der mit dem Beschwerdeführer geschlossenen
Vereinbarung vom 30. April 2009 sei mit Fremdbenutzungswillen erfolgt, wie sich
bereits aus der Vereinbarung selber ergebe.
Entgegen der Auffassung der Markenstelle in dem angegriffenen Beschluss sei
die Anmeldung der beschwerdegegenständlichen Marke bösgläubig und gerade
nicht wirtschaftlich nachvollziehbar gewesen. Bereits im Juni 2012 und damit zeit-
lich vor der Markenanmeldung sei es zu einem Zerwürfnis zwischen dem Be-
schwerdeführer und F1… gekommen. Im Zeitpunkt der Markenanmeldung
vom 6. Juli 2012 habe F1… gewusst, dass er seinen Verpflichtungen zur
Herstellung und Lieferung des auf einer Erfindung des Beschwerdeführers beru-
henden Therapiegeräts „Trikombin“ nicht würde einhalten können. F1…
habe den Fertigstellungstermin mehrfach verschoben, vom Herbst 2010 zunächst
auf den Juni 2011, dann auf das Jahr 2012. Der Löschungsantragsteller habe
F1… aufgefordert, die Marktreife des Geräts nunmehr spätestens bis
Juni 2012 abzuschließen, damit dieses auf einem Kongress am 23./24. Juni 2012
in München vorgestellt werden könne. Ende Mai habe F1… dem Antrag-
steller entgegen aller Zusicherungen mitgeteilt, dass die Trikombin-Geräte erst
zwei Wochen nach dem Kongress geliefert werden könnten. Er sei mit dem An-
tragsteller schließlich dahingehend übereingekommen, dass die insgesamt 40 be-
stellten Geräte innerhalb von weiteren 4 bis 6 Wochen geliefert werden sollten.
Auch diese Frist sei am 3. August 2012 fruchtlos verstrichen. Im Zeitpunkt der An-
meldung der angegriffenen Marke am 6. Juli 2012 habe F1… bereits ge-
- 10 -
wusst, dass er die „CE-Zeichnung“ für das Trikombin-Gerät bzw. dessen Bauteile
nicht erhalten habe, und dass daher mit einer weiteren Verzögerung von mindes-
tens sechs bis neun Monaten zu rechnen sei. Der Beschwerdeführer habe ihm da-
her noch vor dem 6. Juli 2012 angedroht, Schadensersatzklage zu erheben.
Für das Zerwürfnis des Beschwerdeführers mit F1… sei zudem wesent-
lich, dass dieser gedroht habe, die Entwicklungsarbeiten an dem Trikombin-Gerät
einzustellen, wenn ihm nicht auch der Vertrieb des Geräts übertragen werde.
Diese Aussage habe der Beschwerdeführer als Erpressung gewertet.
Die Anmeldung der Wortmarke „GOLDENSTREAM“ sei auch nicht zur marken-
rechtlichen Absicherung des Vertriebs von „Zappern“ sinnvoll gewesen, denn
F1… vertreibe die von ihm hergestellten Therapiegeräte, die sog.
„Zapper“, unter der Bezeichnung „Biowave“ und kennzeichne nur diejenigen
Zapper der Biowave-Familie mit dem Begriff „Golden Stream“, die tatsächlich das
„Goldenstream“-Frequenzprogramm und damit die Entdeckung des Beschwerde-
führers aufweisen würden. Wenn der Geschäftsführer der Anmelderin die Absicht
gehabt habe, die angegriffene Marke zur Förderung des eigenen Wettbewerbs
anzumelden, dann hätte er die Anmeldung außerdem unverzüglich nach dem Ab-
schluss dieser Vereinbarung im Jahr 2009 und nicht drei Jahre später nach dem
Zerwürfnis mit dem Antragsteller bzw. zu einem Zeitpunkt, in dem sich das Zer-
würfnis abzeichnete, getätigt. Zudem spreche die Erhebung des Widerspruchs ge-
gen die Anmeldung der Marke „GOLDENSTREAM“ durch den Löschungsantrag-
steller für eine bösgläubige Markenanmeldung durch F1… bzw. die An-
melderin.
Im Übrigen versuche F1…, sich durch eine Flucht ins Ausland und durch
Stellung eines auf falschen Angaben basierenden Antrags auf Privatinsolvenz sei-
nen Zahlungsverpflichtungen gegenüber dem Antragsteller zu entziehen.

Der Löschungsantragsteller und Beschwerdeführer beantragt sinngemäß,

den Beschluss des Deutschen Patent- und Markenamts, Marken-
abteilung 3.4, vom 26. Juni 2014 aufzuheben, die Löschung der
- 11 -
Marke DE 30 2012 038 673 „GOLDENSTREAM“ anzuordnen, der
Löschungsantragsgegnerin und Beschwerdegegnerin die Kosten des
Verfahrens aufzuerlegen, die Beschwerdegebühr zurückzuzahlen so-
wie das Rubrum des angefochtenen Beschlusses zu berichtigen.

Die Löschungsantragsgegnerin und Beschwerdegegnerin beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Zur Begründung führt sie aus, bei der Anmelderin handele es sich nicht um eine
Briefkastenfirma, diese sei vielmehr Teil eines Verbundes britischer und deutscher
Firmen, der Therapiegeräte basierend auf der Bio-Frequenz-Technologie herstelle
und vertreibe.
Ein schutzwürdiger Besitzstand des Beschwerdeführers und Löschungsantragstel-
lers an der Bezeichnung „GOLDENSTREAM“ sei nicht gegeben.
Die heilpraktische und medizinische Dokumentation und Beratung, die vom Be-
schwerdeführer durchgeführt worden sei, habe einen schützenswerten Besitz-
stand des Beschwerdeführers nicht begründet. Die ursprüngliche Markeninhaberin
habe die Bezeichnung bereits vor und auch nach dem Anmeldetag umfangreich
markenmäßig genutzt und habe daher ein berechtigtes Interesse an der Anmel-
dung gehabt, während eine markenmäßige Benutzung des Löschungsantragstel-
lers zu keinem Zeitpunkt vorgelegen habe. Bei dem Produkt „BioWave Golden
Stream“ handele es sich insbesondere nicht um ein gemeinsames Produkt der Be-
teiligten. Dies werde bereits daraus deutlich, dass die Frequenzen des Golden
Stream-Programms im Wege eines „Upgrades“ auf das Gerät aufgespielt werden
könnten. Die Zusammenarbeit habe sich auf die Hinzuziehung des Antragstellers
als anerkannten Experten auf dem Gebiet der Biofrequenzen sowie die Bereitstel-
lung dieser Frequenzen in einem von der Markeninhaberin hergestellten Produkt
beschränkt. Dies ergebe sich auch aus der Vereinbarung vom 30. April 2009, bei
der es sich um eine Provisionsregelung im Hinblick auf die Verwendung von Fre-
quenzen (und nicht einer Bezeichnung) handele. Im Übrigen gehe auch die Be-
- 12 -
zeichnung „GOLDENSTREAM“ als solche nicht auf den Löschungsantragsteller
sondern auf F1… zurück, wie sich aus der Anmeldung der Domain
goldenstream.info bereits am 8. Mai 2009 und somit vor der Veröffentlichung der
als Anlagen zum Löschungsantrag vorgelegten Publikationen des Beschwerdefüh-
rers ergebe.
Der Anmelderin könne ein bösgläubiges Verhalten nicht zur Last gelegt werden.
Gegen eine bösgläubige Markenanmeldung spreche bereits die umfangreiche
(Vor-) Benutzung der Bezeichnung „GOLDENSTREAM“ durch die Anmelderin und
die mit ihr verbundenen Firmen. Die Firma M… Limited habe vor
diesem Hintergrund die Anmeldung zur markenrechtlichen Absicherung gegen-
über Dritten für erforderlich gehalten. Das eigene schutzwürdige Interesse der An-
melderin stehe daher dem Löschungsgrund der Bösgläubigkeit entgegen. Auch
die Tatsache, dass F1… den seit 1998 bestehenden Markenschutz für
das Zeichen „Biowave“ schon seit 2006 (also weit vor dem Zerwürfnis) und auch
noch 2013 (deutlich nach dem Zerwürfnis) systematisch ergänzt habe, spreche
dafür, dass das gesamte Verhalten der Markenanmeldungen der Absicherung des
eigenen Besitzstandes und nicht der Behinderung des Löschungsantragstellers
gedient habe.
Die geschäftliche Beziehung zwischen den Beteiligten sei im Juni 2012 noch so-
weit intakt gewesen, dass zu dieser Zeit – dies ist unstreitig – noch eine weitere
vertragliche Liefervereinbarung geschlossen wurde. Soweit der Antragsteller be-
haupte, die Nichtlieferung aus dieser Vereinbarung sei Ursache für das Zerwürfnis
gewesen, so sei dies im Hinblick auf die in der Vereinbarung genannte Lieferfrist
von 4 bis 6 Wochen nach dem 22. Juni 2012, also einer Lieferverpflichtung Ende
Juli/ Anfang August 2012, nicht plausibel. Das endgültige Zerwürfnis sei erst Ende
August 2012 und somit deutlich nach dem Anmeldetag eingetreten. Nicht zutref-
fend sei auch der Vortrag des Beschwerdeführers, dass F1… am
6. Juli 2012 bereits gewusst habe, dass mit einer weiteren Verzögerung von min-
destens sechs bis neun Monaten für die Herstellung von Trikombin-Geräten zu
rechnen sei, und dass der Beschwerdeführer ihm daher noch vor dem 6. Juli 2012
- 13 -
angedroht habe, Schadensersatzklage zu erheben. Dieser Vorgang habe sich erst
eine Woche später ereignet.
Die Beschwerdegegnerin habe die Marke schließlich zu keinem Zeitpunkt gegen
den Beschwerdeführer oder Dritte eingesetzt, auch dies spreche gegen die Bös-
gläubigkeit der Markenanmeldung. Demgegenüber sei die Anmeldung der identi-
schen Marke „GOLDENSTREM“ durch den Beschwerdeführer zu einem Zeitpunkt
nach dem Zerwürfnis der Beteiligten als bösgläubig anzusehen.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den angefochtenen Beschluss der Mar-
kenabteilung 3.4, die Schriftsätze der Beteiligten und den übrigen Akteninhalt Be-
zug genommen.


II.

Die zulässige, insbesondere gem. § 66 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 MarkenG statthafte
sowie form- und fristgerecht eingelegte Beschwerde des Löschungsantragstellers
bleibt in der Sache erfolglos.
Die Beschwerde war zurückzuweisen, da die Voraussetzungen für eine Löschung
der angegriffenen Marke 30 2012 038 673 wegen bösgläubiger Markenanmeldung
gem. § 50 Abs. 1 i. V. m. § 8 Abs. 2 Nr. 10 MarkenG nicht hinreichend dargetan
wurden und auch ansonsten nicht feststellbar sind.

Die damalige Markeninhaberin M… Limited hat dem zulässigen
Löschungsantrag des Beschwerdeführers rechtzeitig innerhalb der Zweimonats-
frist des § 54 Abs. 2 S. 2 MarkenG widersprochen, so dass das Löschungsbegeh-
ren gem. § 54 Abs. 2 S. 3 MarkenG inhaltlich zu überprüfen war.

Die Voraussetzungen für den Löschungsgrund der bösgläubigen Markenanmel-
dung i. S. d. § 50 Abs. 1 i. V. m. § 8 Abs. 2 Nr. 10 MarkenG sind weder hinrei-
chend dargetan noch ansonsten mit der erforderlichen Sicherheit feststellbar.
- 14 -
1. Von der Böswilligkeit des Anmelders i. S. v. § 8 Abs. 2 Nr. 10 MarkenG ist
auszugehen, wenn die Anmeldung rechtsmissbräuchlich oder sittenwidrig
erfolgt. Das Markengesetz knüpft an die Rechtsprechung zum außerkenn-
zeichenrechtlichen Löschungsanspruch aus § 1 UWG a. F. oder § 826 BGB
unter Geltung des Warenzeichengesetzes an. Die dazu entwickelten
Grundsätze sind auch zur Beurteilung der Bösgläubigkeit des Anmelders
unter Geltung des § 50 Abs. 1 Nr. 4 MarkenG a. F. heranzuziehen (BGH,
GRUR 2016, 378, Rn. 16 – Liquidrom; BGH, GRUR 2004, 510 – Ivadal I)
und gelten nach der Novellierung des § 50 Abs. 1 MarkenG und der Einfüh-
rung des Eintragungshindernisses der böswilligen Markenanmeldung nach
§ 8 Abs. 2 Nr. 10 MarkenG weiter, weil die für die böswillige Markenanmel-
dung bestehenden Maßstäbe hierdurch nicht geändert werden sollten, son-
dern das Entstehen ungerechtfertigter Markenrechte im Interesse der
Rechtssicherheit bereits im Eintragungsverfahren verhindert werden sollte
(BGH, GRUR 2016, 380, Rn. 16 – GLÜCKSPILZ; BGH, GRUR 2016, 378,
Rn. 16 – Liquidrom unter Verweis auf die Begründung eines RegE d. Ge-
schmacksmusterreformgesetzes, BT-Drs. 15/1075, 67 f.).
Eine böswillige Markenanmeldung kommt danach in Betracht, wenn der
Anmelder weiß, dass ein anderer dasselbe oder ein verwechselbares Zei-
chen für dieselben oder ähnliche Waren oder Dienstleistungen benutzt,
ohne hierfür einen formalen Kennzeichenschutz erworben zu haben, und
wenn besondere Umstände hinzukommen, die das Verhalten des Anmel-
ders als sittenwidrig erscheinen lassen. Solche besonderen Umstände kön-
nen darin liegen, dass der Zeicheninhaber in Kenntnis eines schutzwürdi-
gen Besitzstands des Vorbenutzers ohne zureichenden sachlichen Grund
für gleiche oder ähnliche Waren oder Dienstleistungen die gleiche oder eine
zum Verwechseln ähnliche Bezeichnung mit dem Ziel der Störung des Be-
sitzstands des Vorbenutzers oder in der Absicht, für diesen den Gebrauch
der Bezeichnung zu sperren, als Kennzeichen hat eintragen lassen oder
aber die mit der Eintragung des Zeichens kraft Markenrechts entstehende
und wettbewerbsrechtlich an sich unbedenkliche Sperrwirkung zweckfremd
- 15 -
als Mittel des Wettbewerbskampfes einsetzt (BGH, GRUR 2016, 378,
Rn. 17 – Liquidrom; BGH, GRUR 2016, 380, Rn. 17 – GLÜCKSPILZ; BGH,
GRUR 2004, 510 – Ivadal I; Ströbele in: Ströbele/Hacker, Markengesetz,
11. Aufl. 2015, § 8 Rn. 838).
Ein Verhalten überschreitet die Schwelle der Bösgläubigkeit erst dann,
wenn seine Wirkungen über eine als bloße Folge des Wettbewerbs hinzu-
nehmende Behinderung hinausgehen und es bei objektiver Würdigung aller
Umstände des Einzelfalls in erster Linie auf die Beeinträchtigung der wett-
bewerblichen Entfaltung des Mitbewerbers und nicht auf die Förderung des
eigenen Wettbewerbs gerichtet ist (vgl. BGH, GRUR 2016, 380, Rn. 28
– GLÜCKSPILZ; BGH, GRUR 2008, 917, Rn. 23 – EROS; BGH, GRUR
2008, 621, Rn. 32 – AKADEMIKS).
Für die Beurteilung der Bösgläubigkeit ist der Zeitpunkt der Markenanmel-
dung maßgeblich (vgl. BGH, GRUR 2016, 380, Rn. 14 – Glückspilz; BGH,
GRUR 2016, 378, Rn. 14 – Liquidrom; GRUR 2013, 1143 Rn. 15 – Aus
Akten werden Fakten). Dies schließt jedoch eine Berücksichtigung des Ver-
haltens des Anmelders vor und nach der Markenanmeldung nicht aus, denn
aus diesem Verhalten können sich Anhaltspunkte für oder gegen eine zum
Anmeldezeitpunkt vorliegende Behinderungsabsicht ergeben (vgl. BGH,
GRUR 2016, 380, Rn. 14 – Glückspilz; Ströbele in: Ströbele/Hacker,
MarkenG, 11. Aufl., § 8 Rn. 848).

2. Nach diesen Grundsätzen sind im vorliegenden Fall die Voraussetzungen
für eine Löschung der verfahrensgegenständlichen Marke wegen Bösgläu-
bigkeit nicht gegeben.

a) Zunächst ist festzuhalten, dass für die Beurteilung der Böswilligkeit die Ab-
sichten des Anmelders im Zeitpunkt der Anmeldung der angegriffenen
Marke maßgeblich sind, so dass spätere Übertragungen einer Marke auf
eine böswilligen Markenanmeldung keinen Einfluss haben; die Bösgläubig-
- 16 -
keit „haftet“ der Marke vielmehr an (Albrecht in: BeckOK Markenrecht,
10. Edition, Stand: 01.06.2017, § 8 Rn. 767).
Dementsprechend ist vorliegend nicht auf die Beschwerdegegnerin, son-
dern auf die ursprüngliche Anmelderin M… Limited abzu-
stellen.
Bei juristischen Personen sind für das subjektive Element der Bösgläu-
bigkeit wiederum die für sie handelnden Personen sowie deren Motive
maßgeblich (vgl. Albrecht in: BeckOK Markenrecht, 10. Edition, Stand:
01.06.2017, § 8 Rn. 767), so dass vorliegend gem. § 166 Abs. 1 BGB auf
die Kenntnisse und Absichten des zum damaligen Zeitpunkt für die Anmel-
derin handelnden F1… abzustellen ist.
In diesem Zusammenhang spricht dementsprechend auch das Bestreiten
des Rechtsübergangs auf die nunmehrige Beschwerdegegnerin durch den
Beschwerdeführer keine Rolle, da unabhängig von der Frage der Wirk-
samkeit des Rechtsübergangs auf die Absichten der Anmelderin bzw. des
– unstreitig – hinter dieser stehenden F1… abzustellen ist.

An dieser Stelle sei des Weiteren angemerkt, dass die im Rubrum genann-
te H… LIMITED auch die „richtige“ Beteiligte des vorliegen-
den Beschwerdeverfahrens ist, da sie mit ihrer Eintragung im Register und
dem von ihr erklärten Eintritt in das Verfahren vor dem Amt sowie ihrer
Nennung im angegriffenen Beschluss Beteiligte des Verfahrens vor dem
Amt wurde und daher auch als Beschwerdegegnerin Beteiligte des Rechts-
beschwerdeverfahrens. Die Übernahme des Verfahrens war gem. § 28
Abs. 2 S. 3 MarkenG ohne Zustimmung des Beschwerdeführers möglich.
Soweit der Beschwerdeführer die Bevollmächtigung der anwaltlichen Ver-
treterin, die im Namen der ursprünglichen Anmelderin die Umschreibung
beim DPMA beantragt hat, bezweifelt hat, so hat diese im Termin zur
mündlichen Verhandlung vom 31. März 2017 entsprechende Vollmachten
vorgelegt.
- 17 -
Auch das vom Beschwerdeführer genannte Kosteninteresse, das seiner
Auffassung nach einem Übergang des Verfahrens auf die Beschwerdegeg-
nerin entgegenstünde, spielt – unabhängig davon, dass in der Beschwerde-
instanz kein Beteiligtenwechsel stattgefunden hat, sondern die Beschwer-
degegnerin als im Register und im Beschluss des DPMA Genannte auch
die Beteiligte im Beschwerdeverfahren ist – bereits deswegen keine Rolle,
weil eine Kostenauferlegung nicht erfolgt. Im Übrigen wurde die M…
Limited nach den Angaben des Beschwerdeführers zwischen-
zeitlich aufgelöst (vgl. die in der mündlichen Verhandlung zu Protokoll über-
gebene Übersicht, die als „Company status“ der M…
Limited „Dissolved“ aufführt).

b) Ein böswilliges Verhalten von F1… lässt sich nicht mit der erforder-
lichen Sicherheit feststellen.
Die Feststellung der Böswilligkeit einer Markenanmeldung erfordert eine
Gesamtabwägung aller Umstände des Einzelfalls. Die vom Löschungsan-
tragsteller und Beschwerdeführer genannten Aspekte und die Feststellun-
gen des Gerichts vermögen die Annahme der Böswilligkeit im maßgebli-
chen Zeitpunkt der Anmeldung der angegriffenen Marke nicht zu begrün-
den.
Weder ist eine bösgläubige Markenanmeldung unter dem Gesichtspunkt
der Störung eines schutzwürdigen Besitzstands des Beschwerdeführers
und Löschungsantragstellers gegeben, noch kann eine Böswilligkeit der An-
meldung unter dem Gesichtspunkt eines beabsichtigten zweckfremden Ein-
satzes der Sperrwirkung der Marke als Mittel des Wettbewerbskampfes an-
genommen werden.

aa) Von einer böswilligen Markenanmeldung unter dem Gesichtspunkt der
Störung eines schutzwürdigen Besitzstandes des Löschungsantragstellers
kann bereits deswegen nicht ausgegangen werden, weil das Vorliegen
eines solchen Besitzstandes nicht mit der erforderlichen Sicherheit festge-
- 18 -
stellt werden kann. Im Übrigen fehlt es an ausreichenden Indizien, aufgrund
derer auf eine Bösgläubigkeit der Anmelderin zum Zeitpunkt der Anmel-
dung geschlossen werden kann.
Ein Eingriff in einen schutzwürdigen Besitzstand setzt zunächst voraus,
dass ein anderer dasselbe oder ein verwechselbares Zeichen für dieselben
oder ähnliche Waren oder Dienstleistungen benutzt, ohne hierfür einen for-
malen Kennzeichenschutz erworben zu haben. Dabei muss der schutzwür-
dige Besitzstand durch eine hinreichende Marktpräsenz und daraus fol-
gende (gewisse) Bekanntheit der Kennzeichnung im Inland belegt sein
(Ströbele in: Ströbele/Hacker, MarkenG, 11. Aufl. 2015, § 8 Rn. 877;
v. Gamm in: Büscher / Dittmer / Schiwy: Gewerblicher Rechtsschutz,
3. Aufl. 2014, § 8 MarkenG Rn. 95).
Ein solcher Besitzstand des Beschwerdeführers an der Bezeichnung
„Golden Stream“ zum maßgeblichen Zeitpunkt der Anmeldung der angegrif-
fenen Marke am 6. Juli 2012 lässt sich nicht mit der erforderlichen Sicher-
heit feststellen.
Der Beschwerdeführer hat – dies ist zwischen den Beteiligten unstreitig –
das therapeutische Frequenzprogramm entwickelt, das mit „Golden
Stream“ bezeichnet und in den Zapper „BioWave 21 GS Golden Stream“
integriert wurde. Dementsprechend haben F1… und der Beschwer-
deführer am 30. April 2009 schriftlich festgehalten, dass diese Frequenzen
von F1… nicht weitergegeben oder bekannt gegeben dürften und
„urheberrechtlich“ das Eigentum des Beschwerdeführers bleiben sollten.
Das angemeldete Zeichen „GOLDENSTREAM“ ist der für den Zapper
verwendeten Bezeichnung „Golden Stream“ auch verwechselbar ähnlich.
Die vorgenannte Entwicklung eines therapeutischen Programms begründet
noch keinen kennzeichenrechtlichen Besitzstand, so dass auch der Vortrag
des Beschwerdeführers, dass die Bezeichnung „Golden Stream“ in der
Branche mit ihm als Entwickler des Frequenzprogramms verbunden werde,
insoweit nicht ausreichend ist. Eine dem Beschwerdeführer zuzurechnende
markenmäßige Verwendung der Bezeichnung „Golden Stream“ ist weder in
- 19 -
Bezug auf Dienstleistungen wie beispielsweise die Herausgabe von Ver-
lagserzeugnissen oder die Durchführung von Seminaren noch in Bezug auf
Waren wie beispielsweise den Zapper „BioWave 21 GS Golden Stream“
dargelegt. Der Beschwerdeführer hat Bücher und Texte verfasst sowie
Seminare abgehalten, die sich thematisch mit dem „Golden Stream-Pro-
gramm“ befasst haben; aus dem Vortrag des Beschwerdeführers und den
eingereichten Anlagen ergibt sich jedoch nicht, dass er die entsprechenden
Dienstleistungen selber unter der Bezeichnung „Golden Stream“ angeboten
hat.
Soweit sog. Zapper von F1… bzw. von Vertriebsfirmen unter der
Bezeichnung „BioWave 21 GS Golden Stream“ angeboten und verkauft
wurden, so fehlt es an ausreichenden Anhaltspunkten, aufgrund derer auf
einen Vertrieb dieser Produkte mit Fremdbenutzungswillen für den Be-
schwerdeführer geschlossen werden kann. Insbesondere ergibt sich Derar-
tiges nicht aus der am 30. April 2009 niedergelegten Vereinbarung zwi-
schen F1… und dem Beschwerdeführer, da in dieser Vereinbarung
zwar „Golden Stream“ als mögliche Bezeichnung der von F1… her-
zustellenden Zapper genannt wird, jedoch nur die Rechte des Beschwerde-
führers in Bezug auf das zugrundeliegende Frequenzprogramm festgehal-
ten wurden, die Herkunft der Bezeichnung „Golden Stream“ jedoch offen
bleibt. Die in dieser Vereinbarung festgehaltene finanzielle Beteiligung des
Beschwerdeführers an dem Verkauf der Zapper kann auch nicht als Ver-
pflichtung zur Lizenzzahlung für die Verwendung der Bezeichnung „Golden
Stream“ ausgelegt werden, vielmehr ergibt sich aus dem Wortlaut der Ver-
einbarung, dass die Zahlungen für die Verwendung des vom Beschwerde-
führer entwickelten Frequenzprogramms erfolgen.
Zwischen den Beteiligten ist im Übrigen streitig, auf wen die Bezeichnung
„Golden Stream“ tatsächlich zurückgeht. Zwar hat der Beschwerdeführer
diverse Publikationen und Belege eingereicht, aus denen sich die Verwen-
dung der Bezeichnung „Golden Stream“ für das vorgenannte Frequenzpro-
gramm bereits vor der Anmeldung der angegriffenen Marke ergibt. Ebenso
- 20 -
ist jedoch unstreitig, dass F1… bereits am 8. Mai 2009 die Domain
goldenstream.info angemeldet hat. Hierauf kommt es jedoch nicht entschei-
dend an, denn selbst wenn die erstmalige Benutzung des Begriffs
„Goldenstream“ auf den Löschungsantragsteller und Beschwerdeführer zu-
rückgehen sollte, so begründet dies für sich genommen weder einen
schutzwürdigen Besitzstand noch den Vorwurf der Bösgläubigkeit, da es im
Markenrecht kein Neuheitserfordernis gibt.
Vor diesem Hintergrund kann nicht festgestellt werden, dass der Beschwer-
deführer aus dem Vertrieb der Zappper mit der Bezeichnung „BioWave 21
GS Golden Stream“ einen schutzwürdigen Besitzstand an der Bezeichnung
„Golden Stream“ erworben hat – und zwar ganz unabhängig von der Frage,
ob die angesprochenen Verkehrskreise in der Bezeichnung „Golden
Stream“ neben der eingetragenen Wortmarke „BioWave 21“ eine eigen-
ständige Kennzeichnung sehen und insbesondere ob die Anmeldung der
angegriffenen Marke durch einen Vertriebspartner bzw. eine Firma, dessen
Geschäftsführer der Vertriebspartner ist, überhaupt einen Eingriff in einen
solchen Besitzstand darstellen würde.

bb) Unabhängig von der Frage eines schutzwürdigen Besitzstandes des
Beschwerdeführers im Zeitpunkt der Anmeldung der angegriffenen Marke
am 6. Juli 2012 kann unter Berücksichtigung der Gesamtumstände des vor-
liegenden Falles nicht auf eine Absicht der Anmelderin bzw. des für diese
handelnden F1… dahingehend geschlossen werden, dass die Stö-
rung eines eventuellen Besitzstandes oder aber der zweckfremde Einsatz
der mit der Eintragung des Zeichens kraft Markenrechts entstehenden und
wettbewerbsrechtlich an sich unbedenklichen Sperrwirkung der Marke als
Mittel des Wettbewerbskampfes beabsichtigt waren. Vielmehr ist von einem
eigenen rechtsschutzwürdigen Interesse der damaligen Anmelderin an ei-
nem markenrechtlichen Schutz des Zeichens „GOLDENSTREAM“ auszu-
gehen, welches in der Regel die Bösgläubigkeit ausschließt (vgl. Ströbele,
a. a. O., § 8 Rn. 886 m. w. N.).
- 21 -
Insbesondere lassen der Zeitpunkt der Markenanmeldung am 6. Juli 2012
und die geschäftlichen Beziehungen des Beschwerdeführers und
F1… zu diesem Zeitpunkt keine ausreichenden Rückschlüsse auf eine
Bösgläubigkeit zu.
Im Juli 2012 war es zwar unstreitig bereits zu Verzögerungen der Lieferung
eines weiteren Geräts mit der Bezeichnung „Trikombin“ durch F1…
gekommen. Diese Verzögerungen lassen jedoch ebenso wenig mit der er-
forderlichen Sicherheit auf eine Bösgläubigkeit F1… im Zeitpunkt
der Markenanmeldung schließen wie die Tatsache, dass F1… dem
Beschwerdeführer nach den im Urteil des Landgerichts Heilbronn vom
27. September 2013, Az. 5 O 15/13, getroffenen Feststellungen nach dem
ersten Quartal 2012 die für die Berechnung von Provisionsansprüchen des
Beschwerdeführers erforderlichen Abrechnungen nicht erteilt hatte.
Vielmehr spricht der Abschluss der Vereinbarung vom 21. Juni 2012, also
kurz vor der Anmeldung der angegriffenen Marke am 6. Juli 2012, über die
Lieferung von 30 „Trikombin“-Geräten innerhalb von vier bis sechs Wochen
nach Abschluss der Vereinbarung gerade dagegen, dass das Verhältnis
zwischen dem Beschwerdeführer und F1… schon zum Zeitpunkt
der Anmeldung der angegriffenen Marke und damit vor Ablauf dieser Liefer-
frist endgültig zerrüttet gewesen war. Nicht überzeugend ist insoweit der
Vortrag des Beschwerdeführers, dass für das Zerwürfnis mit F1…
wesentlich gewesen sei, dass dieser gedroht habe, die Entwicklungsarbei-
ten an dem Trikombin-Gerät einzustellen, wenn ihm nicht auch den Vertrieb
des Geräts übertragen werde. Denn in der Vereinbarung vom 21. Juni 2012
haben sich der Beschwerdeführer und F1… dahingehend geeinigt,
dass F1… im Wege der Provision an dem Vertrieb der Geräte be-
teiligt wird. Unerheblich ist in diesem Zusammenhang, dass diese Verein-
barung unterhalb der Unterschrift F1… auch die „M…
Ltd. & Co. KG“ nennt. Aus dem Vertragstext ergibt sich eindeu-
tig, dass F1…, auf den für die Frage der Bösgläubigkeit der Anmel-
- 22 -
derin gem. § 166 Abs. 1 BGB abzustellen ist, Vertragspartner der Vereinba-
rung geworden ist.
Des Weiteren kann aus den Lieferschwierigkeiten F1… auch des-
wegen nicht ohne Weiteres auf ein bösgläubiges Handeln geschlossen wer-
den, da die Lieferschwierigkeiten die Trikombin-Geräte betrafen. Vorliegend
geht es jedoch gerade nicht um die Anmeldung einer Wortmarke
„Trikombin“ sondern der Marke „GOLDENSTREAM“. Es ist nicht ersichtlich
weshalb die vorgenannten Lieferschwierigkeiten F1… in jedem
Falle Auswirkungen auf die Vertragsbeziehungen zwischen diesem und
dem Beschwerdeführer hinsichtlich des Vertriebs von Zappern mit dem
„Golden Stream“-Programm haben sollten. Soweit der Beschwerdeführer
vorgetragen hat, dass er F1… bereits vor dem 6. Juli 2012 mit der
Erhebung einer Schadensersatzklage gedroht habe, so hat F1…
dem im Termin zur mündlichen Verhandlung widersprochen. Weitere Fest-
stellungen diesbezüglich durch den Senat waren nicht möglich.
Schließlich spricht gegen eine Bösgläubigkeit F1… auch, dass die
beschwerdegegenständliche Anmeldung zur markenrechtlichen Absiche-
rung des Vertriebs von „Golden Stream“-Geräten gegenüber Dritten sinnvoll
erscheint. Denn F1… hat selber bzw. über von ihm kontrollierte und
mit der Anmelderin verbundene Vertriebsfirmen u. a. Therapiegeräte mit
der Bezeichnung „Golden Stream“ bzw. Zapper „BioWave 21 GS Golden
Stream“ vertrieben.
Zudem reiht sich die Anmeldung der angegriffenen Marke in weitere Anmel-
dungen F1… bzw. der Beschwerdegegnerin ein, die sich u. a. die
Wortmarken „BioWave 21“ (Anmeldung F1… vom 25. Novem-
ber 2005, Az. DPMA 30 570 747) und „GOLDENHARMONY“ (Anmeldung
der Beschwerdegegnerin vom 19. Juli 2013, Az. DPMA 30 2013 004 995),
mit denen ebenfalls von ihnen vertriebene Therapiegeräte bezeichnet wer-
den, haben schützen lassen. Die Tatsache, dass die Anmeldung der ange-
griffenen Marke anders als die vorgenannten Anmeldungen erst einige Jah-
re nach Beginn des Vertriebs der so bezeichneten Produkte getätigt wurde,
- 23 -
spricht nicht per se gegen die Absicht der Absicherung des Vertriebs ge-
genüber Dritten.
Vor diesem Hintergrund ist vielmehr von einem eigenen schutzwürdigen In-
teresse der Anmelderin an der Anmeldung der angegriffenen zur Absiche-
rung des Vertriebs von „Golden-Stream“-Produkten gegenüber Dritten aus-
zugehen.
Gegen eine Behinderungsabsicht zum Zeitpunkt der Anmeldung spricht
weiter, dass F1… bzw. die von ihm kontrollierten Firmen ein-
schließlich der ursprünglichen Anmelderin und der Beschwerdeführerin zu-
nächst nicht beispielsweise im Wege eines Antrags auf Erlass einer einst-
weiligen Verfügung oder Ähnlichem gegen die Verwendung der Bezeich-
nung „Golden Stream“ durch den Beschwerdeführer vorgegangen sind.
Vielmehr hat F1… sich erst gegen die Anmeldung der Marke
30 2013 004 449 „GOLDENSTREAM“ vom 28. Juni 2013 durch den Be-
schwerdeführer gewendet und gegen diese aus der hier angegriffenen Mar-
ke Widerspruch eingelegt. Auch ist nicht Gegenstand des Löschungsver-
fahrens wegen Bösgläubigkeit der Markenanmeldung, ob und inwieweit der
Beschwerdeführer möglicherweise wettbewerbsrechtlich gegen konkrete
Verwendungen der angegriffenen Marke vorgehen kann.
Die Tatsache, dass dem Beschwerdeführer diverse, auch erhebliche Forde-
rungen gegen F1… zustehen, sowie der weitere Vortrag des Be-
schwerdeführers, dass F1… versuche, sich durch eine Flucht ins
Ausland und durch Stellung eines auf falschen Angaben basierenden An-
trags auf Privatinsolvenz seinen Zahlungsverpflichtungen gegenüber dem
Antragsteller zu entziehen, belegen möglicherweise eine zwischenzeitlich
eingetretene vollständige Zerrüttung des Verhältnisses, lassen jedoch keine
weitergehenden Schlussfolgerungen über die Absichten F1… am
6. Juli 2012 zu. Auf gerichtlichem Wege ist der Beschwerdeführer ebenfalls
erst nach diesem Zeitpunkt, nämlich erst Ende August 2012 und somit nach
Ablauf der am 21. Juni 2012 vereinbarten Lieferfrist von 4 bis 6 Wochen für
die Trikombin-Geräte gegen F1… vorgegangen.
- 24 -
Der Senat ist unter Berücksichtigung sämtlicher vorgenannter Gesichts-
punkte im Wege der Gesamtwürdigung nicht davon überzeugt, dass die
Anmeldung der angegriffenen Marke in erster Linie auf die Beeinträchtigung
der wettbewerblichen Entfaltung des Beschwerdeführers und nicht auf die
Förderung des eigenen Wettbewerbs der Anmelderin bzw. mit ihr verbun-
dener Gesellschaften gerichtet war. Die Feststellungslast für das Vorliegen
des absoluten Schutzhindernisses der bösgläubigen Markenanmeldung
trifft jedoch den Antragsteller im Löschungsverfahren. Ist die Feststellung
eines Schutzhindernisses, auch unter Berücksichtigung der von den Betei-
ligten vorgelegten und von Amts wegen zusätzlich ermittelten Unterlagen
nicht möglich, muss es daher – gerade in Grenz- oder Zweifelsfällen – bei
der Eintragung der angegriffenen Marke sein Bewenden haben (BGH,
GRUR 2010, 138, Rn. 48 – Rocher-Kugel; Kirschneck in: Ströbele/Hacker,
MarkenG, 11. Aufl. 2015, § 54 Rn. 21).

3. Da der angegriffene Beschluss des DPMA, Markenabteilung 3.4, vom
26. Juni 2014 in der Sache aufrechterhalten wird, besteht auch keine Ver-
anlassung, ihn im Kostenausspruch aufzuheben und der Beschwerdegeg-
nerin die Kosten des Verfahrens vor dem DPMA aufzuerlegen.
Ebenso wenig besteht Veranlassung für eine Auferlegung der Kosten des
Beschwerdeverfahrens zu Lasten eines Verfahrensbeteiligten gem. § 71
Abs. 1 S. 1 MarkenG besteht, so dass es bei der Regelung des § 71 Abs. 1
S. 2 MarkenG verbleibt, nach der jeder Beteiligte die ihm erwachsenen
Kosten selber trägt.

4. Die Bezeichnung der Beschwerdegegnerin im Rubrum des vorliegenden
Beschlusses ist ebenso wie in demjenigen des angegriffenen Beschlusses
des DPMA als ausreichend anzusehen.
Die Beteiligten sind im Rubrum so genau zu bezeichnen, dass ihre Identität
feststeht (vgl. BGH, GRUR 2009, 42, Rn. 8 ff. – Multiplexsystem). An der
Identifizierbarkeit der Beschwerdegegnerin aufgrund der Angaben
- 25 -
„H… LIMITED, in E… S… (G…)“ wurden vor-
liegend Zweifel nicht geäußert. Der Beschwerdeführer ist vielmehr der Auf-
fassung, dass das Rubrum den gesetzlichen Vertreter nennen müsse; zu-
dem bestreitet er die Richtigkeit der angegebenen Adresse der Beschwer-
degegnerin. Hierbei geht es wohl in erster Linie um das (verständliche) Inte-
resse des Beschwerdeführers an der Ermöglichung von Vollstreckungs-
handlungen aus anderweitigen, vor den Zivilgerichten erlangten Vollstre-
ckungstiteln. In markenrechtlichen Beschlüssen werden jedoch bei juristi-
schen Personen die gesetzlichen Vertreter – anders als es § 313 Abs. 1
Nr. 1 ZPO für Urteile im Zivilprozess vorsieht – traditionell nicht genannt;
dies zum einen, weil es sich um ein registerbezogenes Verfahren handelt
und die gesetzlichen Vertreter wegen des hieraus resultierenden hohen
Aufwandes der Registerpflege nicht ins Register eingetragen sind, und zum
anderen, weil aus den markenrechtlichen Beschlüssen regelmäßig keine
Zwangsvollstreckung stattfindet (vgl. Knoll in: Ströbele/Hacker, MarkenG,
11. Aufl. 2015, § 82 Rn. 82). Eine Vollstreckung gegen die Beschwerde-
gegnerin aus dem vorliegenden Beschluss steht in der Tat nicht im Raume.
Daher ist eine Aufnahme der Geschäftsführerin in das Rubrum entbehrlich.
Soweit der Beschwerdeführer im Termin zur mündlichen Verhandlung
– auch wenn dies nicht protokolliert wurde – bestritten hat, dass die dort zu
Protokoll gegebene Adresse zutreffend sei, so sind auch in diesem Punkt
weitere Nachforschungen von Seiten des Senats entbehrlich. Unabhängig
von der Frage, ob die vom Beschwerdeführer genannten Aspekte tatsäch-
lich Zweifel an der Richtigkeit der Adressangabe begründen, kommt es
doch – solange nicht aufgrund dieser Aspekte auch Zweifel an der Identität
der Beschwerdegegnerin aufkommen – mangels vollstreckungsfähigen In-
halts des Beschlusses hierauf nicht weiter an.

5. Die Rechtsbeschwerde ist nicht zuzulassen. Der Senat hat weder über eine
Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung gem. § 83 Abs. 2 Nr. 1
MarkenG entschieden, noch ist die Zulassung der Rechtsbeschwerde zur
- 26 -
Rechtsfortbildung oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung
gem. § 83 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG erforderlich.


III.

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Beschluss steht den am Beschwerdeverfahren Beteiligten das
Rechtsmittel der Rechtsbeschwerde zu. Da der Senat die Rechtsbeschwerde nicht
zugelassen hat, ist sie nur statthaft, wenn gerügt wird, dass

1. das beschließende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt war,
2. bei dem Beschluss ein Richter mitgewirkt hat, der von der Ausübung des
Richteramtes kraft Gesetzes ausgeschlossen oder wegen Besorgnis der
Befangenheit mit Erfolg abgelehnt war,
3. einem Beteiligten das rechtliche Gehör versagt war,
4. ein Beteiligter im Verfahren nicht nach Vorschrift des Gesetzes vertreten
war, sofern er nicht der Führung des Verfahrens ausdrücklich oder
stillschweigend zugestimmt hat,
5. der Beschluss aufgrund einer mündlichen Verhandlung ergangen ist, bei
der die Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens verletzt worden
sind, oder
6. der Beschluss nicht mit Gründen versehen ist.

- 27 -
Die Rechtsbeschwerde ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des Beschlus-
ses beim Bundesgerichtshof, Herrenstr. 45 a, 76133 Karlsruhe, durch einen beim
Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt als Bevollmächtigten schriftlich
oder in elektronischer Form einzulegen.

Klante Paetzold Lachenmayr-Nikolaou

Ko



Full & Egal Universal Law Academy