BPatG 15405.11BUNDESPATENTGERICHT27 W (pat) 6/10_______________(Aktenzeichen)Verkündet am10. Mai 2011…B E S C H L U S SIn der Beschwerdesache…- 2 -betreffend die Marke 307 83 178hat der 27. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 10. Mai 2011 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Albrecht, Richter Kruppa und Richterin am Landgericht Wernerbeschlossen:1. Der Beschluss der Markenstelle für Klasse 41 des Deut-schen Patent- und Markenamts vom 28. Oktober 2009 wird teilweise aufgehoben, soweit hierin die Löschung der Marke 307 83 178 für die Dienstleistungen"Präsentation von Firmen im Internet und anderen Medien; Verbreitung von Werbeanzeigen; Vermietung von Werbeflächen im Internet; Vermittlung von Verträ-gen für Dritte, über die Erbringung von Dienstleistungen und den Verkauf von Waren; Waren- und Dienstleis-tungspräsentationen; Werbung im Internet für Dritte; Werbung; Veranstaltung und Durchführung von Semi-naren"angeordnet worden ist.2. Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen.- 3 -G r ü n d eI.Die am 21. Dezember 2007 für die Waren und Dienstleistungen"25: Bekleidung; Schuhwaren; Kopfbedeckungen;35: Präsentation von Firmen im Internet und anderen Medien; Verbreitung von Werbeanzeigen; Vermietung von Werbeflächen im Internet; Vermittlung von Verträgen für Dritte, über die Erbrin-gung von Dienstleistungen und den Verkauf von Waren; Waren-und Dienstleistungspräsentationen; Werbung im Internet für Dritte; Werbung;41: kulturelle und sportliche Veranstaltungen; Ausbildung, Unter-richt; Beratung sowie Veranstaltung und Durchführung von Semi-naren"angemeldete farbige (gelb, braun) Wort-/Bildmarke- 4 -ist am 26. März 2008 unter der Nr. 307 83 178 in das Markenregister eingetragen und am 25. April 2008 veröffentlicht worden.Hiergegen ist Widerspruch erhoben worden aus der am 6. Mai 1996 angemelde-ten und am 28. April 2004 für die Waren und Dienstleistungen"25: Bekleidungsstücke, Sportbekleidung (ausgenommen Tau-cheranzüge), Schuhwaren (ausgenommen orthopädische Schuhwaren), Kopfbedeckungen, Badehosen, Mützen, Morgenmäntel, Sweater, Socken, Fußballschuhe, Bade-schuhe, Skischuhe, Sportschuhe, Hemden, Wasserskian-züge, Leibwäsche, Windeln aus textilem Material, Radfah-rerbekleidung, Sohlen, Handschuhe, Stollen für Fußball-schuhe, Gleitschutz für Schuhe, Schuhvorderkappen, Ho-senträger, Gürtel, Krawatten;35: Werbung, ausgenommen in Zusammenhang mit Zehn-kampfwettbewerben; Geschäftsführung, ausgenommen in Zusammenhang mit Zehnkampfwettbewerben; Unterneh-mensverwaltung, ausgenommen in Zusammenhang mit Zehnkampfwettbewerben; Büroarbeiten; Vermittlung von Zeitungsabonnements für Dritte; Hilfe bei der Geschäftsfüh-rung, Erstellung von Geschäftsgutachten, Auskünfte in Ge-schäftsangelegenheiten; Betrieb einer Im- und Exportagen-tur, Erteilung von Auskünften in Geschäftsangelegenheiten, Selbstkostenpreis-Analysen, Personal-, Stellenvermittlung; Werbung durch Werbeschriften, ausgenommen in Zusam-menhang mit Zehnkampfwettbewerben, Schaufensterdeko-ration, Vorführung von Waren für Werbezwecke, Marktstu-dien, Veranstaltung von Ausstellungen für wirtschaftliche oder Werbezwecke, Dateiverwaltung mittels Computer, Ver-- 5 -mietung von Werbeflächen, Marketing (Absatzforschung), Meinungsumfragen, Fernsehwerbung, ausgenommen in Zusammenhang mit Zehnkampfwettbewerben, Öffentlich-keitsarbeit, ausgenommen in Zusammenhang mit Zehn-kampfwettbewerben, Vervielfältigung von Dokumenten;41: Erziehung; Ausbildung, Unterhaltung, sportliche und kultu-relle Aktivitäten, Herausgabe von Büchern, Zeitschriften, Verleih von Büchern, Tierdressur, Veranstaltung von Shows, Filmproduktion, Betrieb einer Künstleragentur, Ver-mietung von Filmen, Tonaufnahmen, Filmvorführgeräten und Zubehör sowie Theaterdekorationen, Veranstaltung von Bildungs- und Unterhaltungswettbewerben; Veranstal-tung und Leitung von Kolloquien, Konferenzen und Kon-gressen, Veranstaltung von Ausstellungen für kulturelle oder Bildungszwecke; (sämtliche Leistungen stehen nicht im Zusammenhang mit Zehnkampfwettkämpfen)"eingetragenen Gemeinschaftswortmarke 262 931DECATHLONDer Widerspruch richtete sich zunächst gegen alle Waren und Dienstleistungen der jüngeren Marke.Mit am 27. Oktober 2008 beim Deutschen Patent- und Markenamt eingegange-nem Schriftsatz hat die Markeninhaberin die Nichtbenutzungseinrede gegen die Widerspruchsmarke erhoben.- 6 -Die mit einer Beamtin des höheren Dienstes besetzte Markenstelle für Klasse 41 des Deutschen Patent- und Markenamts hat die angegriffene Marke mit Beschluss vom 28. Oktober 2009 wegen Verwechslungsgefahr gelöscht.Zur Begründung ist ausgeführt, die von der Markeninhaberin mit Schriftsatz vom 27. Oktober 2008 erhobene Nichtbenutzungseinrede sei unzulässig, da die Fünf-jahresfrist bei der am 28. April 2004 eingetragenen Widerspruchsmarke noch nicht abgelaufen gewesen sei.Zwischen den Marken bestehe eine klangliche Verwechslungsgefahr, wobei die Markenstelle von teilweiser Waren- und Dienstleistungsidentität bzw. hochgradiger Ähnlichkeit und einer durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Widerspruchs-marke ausgegangen ist.Die einander gegenüberstehenden Wörter "MEGATHLON" und "DECATHLON" seien klanglich sehr ähnlich. Sie seien beide dreisilbig, wiesen den gleichen Beto-nungs- und Sprechrhythmus auf und stimmten in den für den klanglichen Gesamt-eindruck wichtigen Faktoren der Silbengliederung und Vokalfolge überein. Die bei-den Begriffe unterschieden sich lediglich in den beiden Anfangskonsonanten "M" bzw. "D" sowie im Wortinnern durch die Konsonanten "G" bzw. "C". Zwar würden Wortanfänge im Allgemeinen stärker beachtet als die übrigen Markenteile und dürfte die Betonung beider Begriffe nach den allgemeinen Sprachgepflogenheiten auf der ersten Silbe liegen. Im vorliegenden Fall sei jedoch zu beachten, dass es sich bei den Anfangslauten "M" bzw. "D" jeweils um klangschwache Konsonanten handle, so dass die phonetischen Unterschiede angesichts der beiderseitigen Ver-bindung mit dem übereinstimmenden klanglich stärker beachteten Vokal "E" nicht markant in Erscheinung träten. Auch die beiden unterschiedlichen Konsonan-ten "G" bzw. "C" im Wortinnern der beiden Begriffe seien klanglich nicht besonders auffällig. Der Buchstabe "C" in der zweiten Silbe der Widerspruchsmarke werde nach den üblichen Ausspracheregeln vor dem Buchstaben "A" wie der Buch-stabe "K" ausgesprochen. Die durch die beiden Gaumenlaute "K" (phon.) bzw. "G" - 7 -bewirkte klangliche Abweichung in der nach den allgemeinen Sprachgepflogenhei-ten unbetonten Zwischensilbe sei aber zu gering, um den beiden Begriffen ein deutlich unterscheidbares Klanggepräge zu verleihen. Auch in ihrer Gesamtheit seien die genannten phonetischen Abweichungen angesichts der weitreichenden Übereinstimmungen zu gering, um ein sicheres Auseinanderhalten der Marken zu gewährleisten.Entgegen der Ansicht der Markeninhaberin werde die Verwechslungsgefahr auch nicht durch einen abweichenden Sinngehalt der beiden Begriffe "MEGATHLON" und "DECATHLON" (= Zehnkampf) reduziert, da der Sinngehalt dem angespro-chenen breiten Publikum nicht bekannt sei und bei flüchtiger Wahrnehmung nicht sofort erfasst werde.Gegen diese Entscheidung richtet sich die Beschwerde der Markeninhaberin. Unter Bezugnahme auf ihr Vorbringen im Amtsverfahren vertritt sie weiter die Auf-fassung, die Marken seien nicht verwechselbar. Klanglich bestünden zwischen den Marken am allgemein stärker beachteten Wortanfang deutliche Unterschiede in der Aussprache und in der Betonung, im Sprechrhythmus und im Klangwert. "MEGA" unterscheide sich grundlegend von "DECA". Der Widerspruchsmarke komme im Bereich der relevanten Waren und Dienstleistungen allenfalls eine geringe Kennzeichnungskraft zu. Gegen eine Verwechslungsgefahr spreche auch der Bedeutungsgehalt der Wörter "DECATHLON" (= Zehnkampf) und "MEGATHLON". Die Markenstelle habe bei ihrer Entscheidung schließlich auch die bildliche Gestaltung der angegriffenen Marke vernachlässigt.Die Nichtbenutzungseinrede werde weiterhin aufrechterhalten. Hilfsweise werde die Einrede der Nichtbenutzung für alle Waren und Dienstleistungen der Wider-sprechenden erhoben, aus denen der Widerspruch geführt werde.- 8 -Die Markeninhaberin beantragt sinngemäß,den Beschluss des Deutschen Patent- und Markenamts vom 28. Oktober 2009 aufzuheben und den Widerspruch zurückzuwei-sen.Die Widersprechende beantragt,die Beschwerde zurückzuweisen.Die hilfsweise erhobene Nichtbenutzungseinrede in der Beschwerdebegründung hält die Widersprechende für nicht zulässig. Vorsorglich hat sie Benutzungsunter-lagen eingereicht, aus denen sich eine rechtserhaltende Benutzung der Wider-spruchsmarke für die Waren und Dienstleistungen der Klassen 25, 35 und 41 ergeben soll. Vorgelegt wurde u. a. eine in englischer Sprache abgefasste Eides-stattliche Versicherung vom 5. Januar 2010, wonach die Widerspruchsmarke seit 2006 in Deutschland zur Kennzeichnung von Bekleidungsstücken, Sportschuhen, Erziehung sowie Sportveranstaltungen verwendet worden sei. Zwischen 2006 bis 2009 seien mit Bekleidungsstücken … € und mit Schuhen… € erzielt worden. Vorgelegt wurden außerdem Katalogseiten, dieteilweise von 2006 und 2007 stammen, auf denen u. a. Bekleidungsstücke, Schuhwaren und Kopfbedeckungen abgebildet sind sowie diverse Internetausdru-cke, denen Hinweise auf Sportveranstaltungen für Erwachsene und Kinder in den Jahren 2009 und 2010 zu entnehmen sind.Zur Verwechslungsgefahr vertritt die Widersprechende die Auffassung, die Mar-kenstelle habe zutreffend eine klangliche Verwechslungsgefahr bejaht. Dem stehe der Sinngehalt der Marken nicht entgegen. Die Widerspruchsmarke verfüge auf-grund ihrer Bekanntheit über eine erhöhte Kennzeichnungskraft. In Deutschland existierten elf DECATHLON-Stores. Die möglicherweise aufgrund des Bedeu-- 9 -tungsgehalts der Widerspruchsmarke ursprünglich gegebene Kennzeichnungs-schwäche sei durch die intensive Benutzung längst überwunden.An der mündlichen Verhandlung hat die Markeninhaberin nicht teilgenommen. Die Widersprechende hat in der mündlichen Verhandlung erklärt, sie nehme den Widerspruch hinsichtlich der Dienstleistungen der Klasse 35 sowie der Veranstal-tung und Durchführung von Seminaren in Klasse 41 zurück. Im Übrigen hat sie ihren Standpunkt aufrechterhalten und vertieft.II.Die zulässige Beschwerde hat in der Sache hinsichtlich der noch angegriffenen Waren und Dienstleistungen keinen Erfolg, weil die Marken insoweit einer Ver-wechslung gemäß § 9 Abs. 1 Nr. 2, § 42 Abs. 2 Nr. 1, § 125b Nr. 1 MarkenG unterliegen.1. Gegenstand des Beschwerdeverfahrens sind nur noch die Waren"25: Bekleidung; Schuhwaren; Kopfbedeckungen;41: kulturelle und sportliche Veranstaltungen; Ausbildung, Unter-richt; Beratung".Die weiteren Dienstleistungen der angegriffenen Marke in der Klasse 35 und die Dienstleistungen der Klasse 41 "Veranstaltung und Durchführung von Seminaren" sind nicht mehr Streitgegenstand, nachdem die Widersprechende in der mündli-chen Verhandlung erklärt hat, sie nehme ihren Widerspruch insoweit zurück.2. Die mit Schriftsatz vom 29. Januar 2010 im Beschwerdeverfahren "hilfs-weise" erhobene Nichtbenutzungseinrede ist gemäß § 43 Abs. 1 Satz 2 MarkenG zulässig, nachdem die fünfjährige sog. Benutzungsschonfrist für die am - 10 -28. April 2004 eingetragene Widerspruchsmarke im April 2009 abgelaufen war. Voraussetzung für die Zulässigkeit der Nichtbenutzungseinrede ist, dass der Mar-keninhaber hinreichend deutlich zum Ausdruck gebracht hat, dass er von der Mög-lichkeit eines Bestreitens der Benutzung der Widerspruchsmarke bezüglich des in § 43 Abs. 1 Satz 2 MarkenG genannten Zeitraums Gebrauch machen will. Davon kann in der Regel ausgegangen werden, wenn der Markeninhaber das Benut-zungsbestreiten in einem Zeitpunkt des Verfahrens ausdrücklich aufrechterhält, zu dem nunmehr die Voraussetzungen des § 43 Abs. 1 Satz 2 MarkenG erfüllt sind (vgl. Ströbele/Hacker, MarkenG, 9. Aufl., § 43 Rn. 22).Die von der Markeninhaberin in ihrem Schriftsatz vom 29. Januar 2010 gewählte Formulierung bringt eindeutig zum Ausdruck, dass sie die Nichtbenutzung der Widerspruchsmarke bestreitet. Dass sie die Nichtbenutzungseinrede nur "hilfs-weise" erhoben hat, steht dem nicht entgegen. Die Markeninhaberin hat nach Ablauf der Benutzungsschonfrist unmissverständlich erklärt, sie halte die Einrede der Nichtbenutzung aufrecht.Der Widersprechenden obliegt es daher, eine rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke für den gemäß § 43 Abs. 1 Satz 2 MarkenG maßgeblichen Zeitraum (Mai 2006 bis Mai 2011) glaubhaft zu machen. Dies ist ihr nach der Auf-fassung des Senats durch die im Beschwerdeverfahren eingereichten Unterlagen für einen Teil der zugunsten der Widerspruchsmarke eingetragenen Waren und Dienstleistungen gelungen. Aus der vorgelegten Eidesstattlichen Versicherung vom 5. Januar 2010, den Katalogauszügen und den Internetauszügen ergibt sich eine rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke für die Waren und Dienstleistungen"Bekleidungsstücke, Sportbekleidung (ausgenommen Taucheran-züge), Schuhwaren (ausgenommen orthopädische Schuhwaren), Kopfbedeckungen, Skischuhe, Sportschuhe, Hemden, Leibwä-- 11 -sche, Radfahrerbekleidung, Sohlen; Ausbildung, Unterhaltung, sportliche und kulturelle Aktivitäten".In der Eidesstattlichen Versicherung wird eine Benutzung in Deutschland seit 2006 für "Bekleidungsstücke, Sportschuhe, Erziehung und Sportereignisse" versichert. Zudem werden erhebliche Umsatzzahlen für die Zeit von 2006 bis 2009 aus dem Verkauf von Bekleidungsstücken und Schuhen genannt. Auf den Katalogauszügen sind die vorgenannten Waren abgebildet. Den Internetauszügen lässt sich entneh-men, dass die Widersprechende unter dem Namen "DECATHLON" im relevanten Zeitraum Sportveranstaltungen ausgerichtet hat, bei denen die Teilnehmer z. B. im Tischtennis oder Nordic Walking ausgebildet wurden. Dass die Widerspruchs-marke auch im Bereich der Unterhaltung bzw. kultureller Aktivitäten benutzt wor-den ist, ergibt sich aus einem Werbeprospekt, der auf ein Event vom 24. Novem-ber 2007 hinweist, bei dem z. B. Tanzvorführungen oder Kinder-Schminken statt-fanden.Die im Beschwerdeverfahren vorgelegten Unterlagen belegen somit eine rechtser-haltende Benutzung der Widerspruchsmarke für die vorgenannten Waren und Dienstleistungen. Für die übrigen zugunsten der Widerspruchsmarke in den Klas-sen 25 und 41 eingetragenen Waren und Dienstleistungen lässt sich den vorge-legten Unterlagen keine rechtserhaltende Benutzung entnehmen.3. Zwischen den einander gegenüberstehenden Marken besteht gemäß § 42 Abs. 2 Nr. 1, § 9 Abs. 1 Nr. 2, § 125b Nr. 1 MarkenG eine Verwechslungsgefahr.Die Frage der Verwechslungsgefahr ist nach der Rechtsprechung des Europäi-schen Gerichtshofs und des Bundesgerichtshofs unter Beachtung aller Umstände des Einzelfalls zu beurteilen. Von maßgeblicher Bedeutung sind insoweit die Iden-tität oder Ähnlichkeit der zum Vergleich stehenden Marken sowie der von den Marken erfassten Waren und Dienstleistungen. Darüber hinaus sind die Kenn-zeichnungskraft der älteren Marke und - davon abhängig - der dieser im Einzelfall - 12 -zukommende Schutzumfang in die Betrachtung einzubeziehen. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen den genannten Faktoren (EuGH GRUR 2006, 237, 238, Nr. 18 f. - PICASSO; BGH GRUR 2007, 321, 322 - Cohiba). Nach diesen Grundsätzen kann im vorliegenden Fall eine Verwechslungsgefahr nicht verneint werden.a) Die gemäß § 43 Abs. 1 Satz 3 MarkenG auf Seiten der Widerspruchsmarke allein zu berücksichtigenden Waren der Klasse 25 sind mit den zugunsten der angegriffenen Marke in der Klasse 25 eingetragenen Waren identisch.Die aufgrund der Einschränkung des Widerspruchs in der mündlichen Verhand-lung noch angegriffenen Dienstleistungen der jüngeren Marke "kulturelle und sportliche Veranstaltungen; Ausbildung, Unterricht; Beratung" sind mit den zu-gunsten der Widerspruchsmarke gemäß § 43 Abs. 1 Satz 3 MarkenG zu berück-sichtigenden Dienstleistungen "Ausbildung, Unterhaltung, sportliche und kulturelle Aktivitäten" teilweise identisch und im Übrigen hochgradig ähnlich.b) Die Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke hält der Senat in Bezug auf die Waren der Klasse 25 aufgrund intensiver Benutzung für leicht erhöht und bezüglich der Dienstleistungen "Ausbildung, Unterhaltung, sportliche und kulturelle Aktivitäten" für durchschnittlich. Von Haus aus ist die Kenzeichnungskraft der Widerspruchsmarke durchschnittlich, da der Durchschnittsverbraucher dem Begriff "DECATHLON" in Bezug auf die relevanten Widerspruchswaren und -dienstleis-tungen keine beschreibende Bedeutung entnehmen wird. Der Durchschnittsver-braucher, auf dessen Verständnis hier abzustellen ist, wird aufgrund mangelnder Griechischkenntnisse "DECATHLON" nämlich als ein Phantasiewort ansehen und nicht mit "Zehnkampf" übersetzen.Deshalb tragen die Sinngehalte der zu vergleichenden Zeichen auch nicht aus-schlaggebend dazu bei, eine klangliche Verwechslungsgefahr auszuschließen.- 13 -Für eine leicht gesteigerte Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke bezüglich der Waren durch intensive Benutzung sprechen die in der Eidesstattlichen Versi-cherung vom 5. Januar 2010 genannten Umsatzzahlen, wonach mit Bekleidungs-stücken und Schuhen zwischen 2006 und 2009 ein Betrag in Höhe von über … Euro erzielt worden sei.c) Den aufgrund der Waren-/Dienstleistungsidentität bzw. hochgradiger Ähn-lichkeit und der teilweise erhöhten und im Übrigen durchschnittlichen Kennzeich-nungskraft der Widerspruchsmarke erforderlichen weiten Abstand hält die ange-griffene Marke in schriftbildlicher Hinsicht aufgrund der besonderen graphischen Ausgestaltung der als farbige Wort-/Bildmarke angemeldeten jüngeren Marke ein.Dies gilt jedoch nicht in klanglicher Hinsicht. Klanglich sind die Marken zumindest durchschnittlich ähnlich. Die Marken stimmen in der Silbenzahl, der Vokalfolge und den letzten sechs Buchstaben "ATHLON" überein. Zur weiteren Begründung der phonetischen Ähnlichkeit der Vergleichsmarken wird zur Vermeidung von Wie-derholungen auf die zutreffenden Ausführungen der Markenstelle in dem angegrif-fenen Beschluss verwiesen. Vor allem unter ungünstigen Übermittlungsbedingun-gen, etwa bei telefonischen Bestellungen, kann es zu Markenverwechslungen kommen.d) Die Gesamtabwägung von teilweiser Waren-/Dienstleistungsidentität und im Übrigen hochgradiger Ähnlichkeit, teilweise erhöhter und im Übrigen durchschnitt-licher Kenzeichnungskraft der Widerspruchsmarke sowie zumindest durchschnittli-cher klanglicher Markenähnlichkeit ergibt die Gefahr von Verwechslungen.- 14 -4. Für die Auferlegung von Verfahrenskosten gemäß § 71 Abs. 1 MarkenG besteht kein Anlass.Dr. Albrecht Kruppa Wernerbr/Fa
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