27 W (pat) 7/07  - 27. Senat (Marken)

BUNDESPATENTGERICHT 27 W (pat) 7/07 _______________________ (Aktenzeichen) B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … BPatG 152 08.05 - 2 - betreffend die IR-Marke 773 286 hat der 27. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts am 26. Juni 2007 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Albrecht, Richter Schwarz und Richter Kruppa beschlossen: I. Auf die Beschwerde der Widersprechenden werden die Be-schlüsse der Markenstelle vom 2. Dezember 2003 und vom 28. April 2004 aufgehoben. II. Die IR-Marke 773 286 ist auf den Widerspruch aus der Marke 1 173 293 für „jeux, jouets; décortions pour arbres de Noël“ zu löschen. G r ü n d e I Gegen die am 5. Dezember 2001 u. a. für Klasse 28: jeux, jouets; décorations pour arbres de Noël eingetragene IR-Marke 773 286 - 3 - hat die Widersprechende am 18. Juni 2002 aus ihrer am 31. Mai 1990 angemel-deten Wortmarke 1 173 293 Sissi die seit 7. März 1991 eingetragen ist, und noch Schutz für „Spielfiguren“ genießt, Widerspruch hinsichtlich „jeux, jouets, décorations pour arbres de Noël“ eingelegt. Die Inhaberin des angegriffenen Zeichens hat die Benutzung der Widerspruchs-marke bestritten und nach Vorlage einer eidesstattlichen Versicherung durch die Widersprechende eine Benutzung für Stofftiere anerkannt. Die Markenstelle hat mit Beschluss vom 2. Dezember 2003 den Widerspruch mangels Ähnlichkeit der Marken zurückgewiesen. Dazu ist ausgeführt, „ZIZI“ sei im angegriffenen Zeichen nicht selbstständig kollisionsbegründend. Außerdem habe „ZIZI“ einen fremdsprachigen Anklang, der „Sissi“ fehle. Die Erinnerung der Widersprechenden hat die Markenstelle mit Beschluss vom 28. April 2004 zurückgewiesen. Die Widersprechende hat am 26. Mai 2004 Beschwerde eingelegt. Sie ist der Auffassung, Stofftiere fielen unter Spielwaren, so dass Warenähnlichkeit gegeben sei. „ZIZI“ sei im angegriffenen Zeichen schon von der Größe her prägend. „Zizi“ und „Sissi“ seien klanglich weitgehend übereinstimmend. Die Widersprechende beantragt sinngemäß, die Beschlüsse der Markenstelle aufzuheben und dem Wider-spruch stattzugeben. - 4 - Demgegenüber beantragt die Inhaberin des angegriffenen Zeichens, die Beschwerde zurückzuweisen. Sie ist u. a. der Auffassung, „Sissi“ wecke eindeutige Assoziationen, die eine Ver-wechslungsgefahr verhinderten. Zur Ergänzung des Parteivorbringens wird auf die Schriftsätze der Beteiligten nebst Anlagen Bezug genommen, wegen sonstiger Einzelheiten auf den Aktenin-halt. II 1) Die statthafte und auch sonst zulässige Beschwerde der Widersprechenden hat in der Sache Erfolg. Es besteht nach Auffassung des Senats eine marken-rechtlich relevante klangliche Verwechslungsgefahr im Sinn von § 114 Abs. 3 § 42 Abs. 2 Nr. 1, § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG. Zwischen den für die Beurteilung der Verwechslungsgefahr maßgeblichen Fakto-ren, Ähnlichkeit der Marken und der mit ihnen gekennzeichneten Waren, Kenn-zeichnungskraft der älteren Marke sowie Art und Aufmerksamkeit des beteiligten Publikums, besteht eine Wechselwirkung. So kann etwa ein höherer Grad an Ähn-lichkeit der Waren oder eine erhöhte Kennzeichnungskraft der älteren Marke einen geringeren Grad an Ähnlichkeit der Marken ausgleichen und umgekehrt (EuGH GRUR 2005, 1042 - THOMSON LIFE; BGH GRUR 2005, 326 - IL PATRONE / PORTONE). Die Frage der Ähnlichkeit einander gegenüberstehender Marken hängt von der Ähnlichkeit im Klang, im (Schrift-)Bild oder in Bedeutung bzw. Sinn ab, weil Mar-ken auf die mit ihnen angesprochenen Interessenten jeweils separat in klanglicher, bildlicher und begrifflicher Hinsicht wirken (vgl. EuGH GRUR 1998, 387 Rn. 23 - 5 - - SABÈL / PUMA; MarkenR 1999, 236 - LLOYD / LOINT’S; BGH MarkenR 2005, 143 - IL PADRONE / IL PORTONE; GRUR 1999, 241 - LIONS). Dass allein die klangliche Ähnlichkeit eine Verwechslungsgefahr hervorrufen kann, bestätigt der Europäi-sche Gerichtshof in der ZIRH/SIR-Entscheidung (MarkenR 2006, 160). Nach diesen Grundsätzen besteht vorliegend jedenfalls die Gefahr einer klangli-chen Verwechslung. a) Warenähnlichkeit ist gegeben. Die Stofftiere der Widersprechenden fallen unter den Oberbegriff „Spielzeug“, un-ter den auch die angegriffenen Waren fallen. Dieser Begriff weist keinen beson-ders hohen Abstraktionsgrad auf, sondern umfasst ein Warengebiet mit hervor-tretenden gemeinsamen Charakteristika, was für eine durchschnittliche Waren-ähnlichkeit spricht. Insbesondere die Art der Waren, ihr Verwendungszweck sowie die Eigenart als austauschbare (etwa als Geschenke) oder einander ergänzende Waren, sprechen für eine Warenähnlichkeit im zumindest überdurchschnittlichen Bereich. Dafür spricht auch, dass die Waren regelmäßig von denselben Unternehmen hergestellt werden und dass sie beim Vertrieb Berührungspunkte aufweisen, weil sie in den-selben Verkaufsstätten bzw. Abteilungen von Kaufhäusern angeboten werden (BGH GRUR 2003, 428 - BIG BERTHA). b) Für die Beurteilung der Verwechslungsgefahr ist die Kennzeichnungskraft der prioritätsälteren Marke von wesentlicher Bedeutung, sei es als Kennzeich-nungskraft von Haus aus, sei es als eine kraft Benutzung erworbene (vgl. EuGH GRUR 1998, 387, Rn. 24 - SABEL / PUMA, BGH GRUR 2004, 594, 597 - FERRARI-PFERD). Die Widerspruchsmarke ist durchschnittlich kennzeichnungskräftig. Eine gestei-gerte Kennzeichnungskraft ergibt sich nicht allein aus der Auflagenhöhe der Ka-taloge. In ihnen werden viele Marken beworben, die sich die Verbraucher nicht alle - 6 - merken können. Dass sich „Sissi“ dabei besonders hervorhebt, belegen die Ver-kaufszahlen nicht. Einem allgemein gebräuchlichen Vornamen kommt im Zusammenhang mit Spiel-zeugfiguren auch nicht generell eine geminderte Kennzeichnungskraft zu, wenn es sich nicht um typische Namen handelt, welche Kinder Spielfiguren, insbesondere Puppen und Tieren zu geben pflegen, wie „Koko“ für Papageifiguren, „Robby“, „Kasper“ o. ä. c) Unter Berücksichtigung der dargelegten Umstände sind hohe Anforderun-gen an den erforderlichen Markenabstand zu stellen, um eine Verwechslungsge-fahr im markenrechtlichen Sinn auszuschließen. Bildlich unterscheiden sich die Marken aufgrund der graphischen Gestaltung des angegriffenen Zeichens ausreichend. Der zu fordernde Abstand ist aber klanglich nicht gewahrt. aa) Zwar enthält das angegriffene Zeichen neben „ZIZI“ noch „Bruno Munari“, es ist aber dennoch eine Verwechslungsgefahr wegen klanglicher Zeichenähnlich-keit gegeben, weil ein erheblicher Teil der Verbraucher schon wegen der Größen-verhältnisse und der auffallenden Schriftart von „ZiZi“ sowie angesichts der er-kennbaren Herstellerangabe „Bruno Munari“ dazu neigen werden, die angegriffene Marke mit „ZiZi“ zu benennen, etwa beim Kauf der Waren im Laden oder bei mündlichen Bestellungen oder Empfehlungen (vgl. Beschluss des Senats vom 11. November 2003, Az: 27 W (pat) 119/03 - X-CAPE BY JENNY G:7 -X-CAPE, BPatG Mitt. 2007, 79 - MARTINA / LA MARTINA). „ZIZI“ ist kein Teil einer Gesamt-bezeichnung und auch leicht auszusprechen. Damit sind beide Marken aber klanglich hochgradig ähnlich und damit verwechselbar (GRUR 2001, 164 - ZDF- WINTERGARTEN / WINTERGARTEN; BPatG Beschluss vom 1. Oktober 2002, Az: 24 W (pat) 207/01 - PASCHA BY MYSTERIA / PASHA; HABM Entscheid vom 26. September 2005, Az: R0208/05-1 - VUELTA BY RODI / VUELTA). - 7 - bb) Allein die klangliche Nähe reicht hier für die Annahme einer Verwechslungs-gefahr auch aus. Soweit der EuGH in der ZIRH/SIR-Entscheidung (GRUR 2006, 413) zu einer Neutralisierung der klanglichen Ähnlichkeit durch sonstige Unter-schiede kommt, trifft dies im vorliegenden Fall nicht zu, weil bei „Sissi“ im Zusam-menhang mit Spielzeug die Assoziation mit der berühmten Kaiserin ausbleibt. In-soweit unterscheidet sich „Sissi“ von „Picasso“ (vgl. EuGH MarkenR 2006, 67 - PICARO / PICASSO), weil „Picasso“ immer auf den berühmten Maler hinweist. Für eine Neutralisierung der klanglichen Verwechslungsgefahr durch die Bedeutung wäre jedoch erforderlich, dass zumindest eine der Marken eine eindeutige und be-stimmte, besonders ausgeprägte Bedeutung hat, so dass die maßgeblichen Verbraucherkreisen diese ohne Weiteres erfassen können. Außerdem ist die Auf-merksamkeit der Verbraucher bei Spielwaren nicht so hoch wie bei den Automoli-lien, die mit „PICASSO“ gekennzeichnet waren. cc) Der Beurteilung der klanglichen Ähnlichkeit von Wörtern sind alle dem Sprachgefühl entsprechenden und im Bereich der Wahrscheinlichkeit liegenden Aussprachemöglichkeiten zugrunde zu legen. Hier muss sowohl mit einer Aus-sprache des angegriffenen Zeichens als [tsitsi] als auch mit einer stimmhaften Aussprache des Z als [ssissi] gerechnet werden. Die letztgenannte Aussprache ist weiten Kreisen, etwa aus Namen von Fußballspielern (Zinedine Zidane) bekannt. Dabei beschränken sich die klanglichen Unterschiede dann allenfalls auf die Stimmhaftigkeit der Konsonanten, während Silbengliederung, Vokalfolge und Sprechrhythmus gleich bleiben. Die Stimmhaftigkeit von Z und S ist dabei nicht so verschieden, dass sie klangliche Verwechslungen sicher verhindern könnte, zumal sich die Waren nicht an Verbraucherkreise richten, die sich besonders intensiv mit den entsprechenden Angeboten befassen und sorgfältiger als ein durchschnittlich aufmerksamer Verbraucher prüfen bzw. auswählen. Insgesamt besteht deshalb ein solcher klanglicher Ähnlichkeitsgrad der Marken, dass eine Verwechslungsgefahr besteht. - 8 - 2) Zu einer Kostenauferlegung aus Billigkeit besteht kein Anlass (§ 71 Abs. 1 MarkenG). Dr. Albrecht Schwarz KruppaWA

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