27 W (pat) 79/01  - 27. Senat (Marken)

BPatG 154 6.70 BUNDESPATENTGERICHT 27 W (pat) 79/01 _______________ (Aktenzeichen) An Verkündungs Statt zugestellt am … B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … betreffend die Marke 397 12 904 - 2 - hat der 27. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 10. Dezember 2002 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Schermer sowie Richterin Friehe-Wich und Richter Dr. van Raden beschlossen: Die Beschwerde der Widersprechenden wird zurückgewiesen. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen. G r ü n d e I Gegen die am 22. März 1997 für die Waren und Dienstleistungen "Elektrische Apparate und Instrumente für die Leitung, Umwand-lung, Speicherung und Regelung von Strom, insbesondere Anla-gen, Vorrichtungen und Hilfsmittel der Photovoltaik, Solarzellen, Sonnenbatterien; Anlagen, Vorrichtungen und Hilfsmittel der So-lar-Wärmetechnik und Wärmerückgewinnung, einschließlich Solar-kollektoren, Solarwandlern, Wärmetauschern, Wärmespeichern, Leitungs- und Pumpsystemen sowie Armaturen (sämtliche vorge-nannten Waren soweit in Klasse 11 enthalten); Entwicklung und technische Planung von Hochleistungskollektoren, Solaranlagen, Voltaik-Anlagen, Heizungssystemen und Heizeinsätzen mit Wär-merückgewinnung, technische Beratung bezüglich der Produktion vorgenannter Waren" - 3 - angemeldete Wortmarke "Helux", deren Eintragung am 20. Juni 1997 veröffentlicht worden ist, hat die Inhaberin der am 21. Februar 1986 für "Baumaterialien; Fenster, Türen; Eindeckrahmen; Lüftungs- und Rauchab-zugsklappen für Gebäude; Abdeckkappen und -profile für Fenster; Schlös-ser und Beschläge für Fenster und Türen, Baubeschläge; Rolläden und Ja-lousien, Rollo- und Markisenkästen; Betätigungsgeräte für Rolläden, Rollos und Jalousien (soweit in Klasse 6 enthalten); Teile dieser Waren, alle vor-genannten Waren aus oder unter Verwendung von Metall; mechanische und kraftgetriebene Betätigungsgeräte zum Öffnen und Schließen von Fen-stern, Türen sowie Lüftungs- und Rauchabzugsklappen; Teile dieser Waren (soweit in Klasse 7 enthalten); pneumatische, hydraulische, elektrische und elektronische Signal-, Kontroll- und Steuergeräte (soweit in Klasse 9 enthal-ten); Lüftungsgeräte; Platten, Stangen, Rohre und Profile aus Kunststoffen (Halbfabrikate), Formteile und Profile aus Gummi oder elastomeren Kunst-stoffen für Bauzwecke, Dichtungs-, Packungs- und Isoliermittel; Baufertig-teile, Fenster, Türen; Lüftungs- und Rauchabzugsklappen für Gebäude; Eindeckrahmen; Isolierglas, Fensterglas; Verkleidungsplatten aus Holz, holzartigem Werkstoff oder Kunststoff; Rolläden und Jalousien (soweit in Klasse 19 enthalten); Teile dieser Waren, alle Waren nicht aus Metall; Mö-bel und Rahmen, Rolladen und Jalousien (soweit in Klasse 20 enthalten), Vorhang- und Gardinenstangen und -halter; fertige Rollos und Markisen aus oder unter Verwendung von Textilmaterial (soweit in Klasse 22 enthalten), Ziehriemen und Schnüre für Jalousien; Teile dieser Waren (soweit in Klas-se 22 enthalten); fertige Vorhänge und Gardinen für Dachfenster und Ober-lichter (soweit in Klasse 24 enthalten); fertige Dekor-Rollos im Design ange-paßte Vorhangstoffe für Kombi-Sets (soweit in Klasse 24 enthalten); Dach- - 4 - decker, Glaser-, Abdichtungs- und Isolierarbeiten; Montage, Wartung und Reparatur von Fenstern, Türen, Baufertigteilen, Verglasungen, Rollos, Ja-lousetten, Markisen, Lüftungs- und Rauchabzugsklappen sowie Betäti-gungsgeräten für diese Waren" eingetragenen Marke 1 088 203 siehe Abb. 1 am Ende Widerspruch erhoben. Zur Begründung hat die Widersprechende geltend ge-macht, bei "VELUX" handele es sich um eine der bekanntesten Marken in Deutschland, die umfänglich benutzt werde und schon den Charakter einer be-rühmten Marke besitze. Im Bereich der Dachfenster gelte ihr Unternehmen welt-weit als Marktführer. Aufgrund des gesteigerten Schutzumfangs der Wider-spruchsmarke und der weitgehenden Identität der sich gegenüberstehenden Mar-ken seien auch Waren und Dienstleistungen im weiteren Ähnlichkeitsbereich ge-eignet, die Verwechslungsgefahr zu begründen. Die Widerspruchsmarke genieße Schutz für ua "elektrische und elektronische Signal-, Kontroll- und Steuergeräte; Lüftungsgeräte, Lüftungs- und Rauchabzugsklappen, Isolierglas sowie für Dienst-leistungen in Verbindung mit der Montage, Wartung und Reparatur dieser Waren". Diese Waren und Dienstleistungen seien denen der angegriffenen Marke weitge-hend ähnlich. So seien nach der Spruchpraxis zur Warengleichartigkeit elektrische Schalt- und Steuergeräte als gleichartig mit Leistungs- und Stromwandlern sowie elektronischen Bauteilen erachtet worden. Auch zwischen Anlagen und Vorrich-tungen der Solar-Wärmetechnik und Wärmerückgewinnung (Solarkollektoren, Wärmespeicher, Leitungs- und Pumpsysteme) einerseits und Lüftungsgeräten, Isolierglas und Rauch- und Rauchabzugsklappen andererseits bestehe eine ähn- - 5 - lichkeitsbegründende sachliche Beziehung. Die angegriffene Marke sei daher ins-gesamt nach § 9 Abs 1 Nr 2 MarkenG zu löschen. Auf die von der Inhaberin der angegriffenen Marke erhobene Nichtbenutzungsein-rede bezüglich der Waren "elektrische und elektronische Signal-, Kontroll- und Steuergeräte, Lüftungsgeräte, Lüftungs- und Rauchabzugsklappen, Isolierglas" sowie der "Dienstleistungen in Verbindung mit der Montage, Wartung und Repara-tur dieser Waren" hat die Widersprechende eine eidesstattliche Versicherung des Syndikus und Leiters ihrer Patent- und Markenabteilung vom 26. Juli 1999 über die Absatz- und Umsatzzahlen für die Jahre 1992 bis 1994 sowie Rechnungen und Werbe- und Verkaufsunterlagen ihrer deutschen Vertriebsgesellschaft für die-sen Zeitraum eingereicht. Die Inhaberin hat die Nichtbenutzungseinrede demge-genüber aufrechterhalten und außerdem geltend gemacht, daß der Widerspruchs-marke, wenn überhaupt, eine gesteigerte Kennzeichnungskraft allenfalls für Fen-ster und Türen zukomme. Mit Beschluss vom 13. März 2001 hat die Markenstelle für Klasse 9 durch einen Beamten des höheren Dienstes den Widerspruch gemäß § 43 Abs 2 Satz 2 in Verbindung mit § 9 Abs 1 Nr 2 MarkenG zurückgewiesen, weil selbst bei Zugrun-delegung aller Waren und Dienstleistungen der Widerspruchsmarke eine Ver-wechslungsgefahr der Marken nicht bestehe. Die dem Bereich der Solartechnik zuzuordnenden Waren und Dienstleistungen der jüngeren Marke wiesen besten-falls eine geringfügige Ähnlichkeit mit den Waren und Dienstleistungen der Wider-spruchsmarke auf, die den Bereich der Öffnungs- und Schließmechanismen sowie Rollos und Markisen für Gebäude beträfen. Eine Ähnlichkeit komme allenfalls in Betracht zwischen "Apparaten und Instrumenten für die Regelung von Strom" der angegriffenen Marke und den elektrischen und elektronischen Kontroll- und Steuergeräten der Widerspruchsmarke. Insoweit fehle es aber sowohl an der Glaubhaftmachung der Anbringung des Widerspruchszeichens auf den Waren als auch an Angaben über den Vertrieb entsprechender Waren unter dem Wider-spruchszeichen. Selbst bei unterstellter Benutzung der Widerspruchsmarke für - 6 - Geräte als Bedienungszubehör für Fenster, Rolläden, Jalousetten, Rollos und Faltstores seien diese den für einen speziellen Anwendungsbereich vertriebenen Waren der angegriffenen Marke äußerst unähnlich. Zwischen den Vergleichszeichen sei eine gewisse Ähnlichkeit durch die Buchsta-benfolge "-elux" gegeben; indes unterschieden sich die Zeichen im Klangbild durch die Verwendung des stimmlosen Kehllauts "H" einerseits und des stimmhaf-ten Lippenlauts "W" hinreichend, um angesichts der nur äußerst geringfügigen Ähnlichkeit der Vergleichsprodukte eine Verwechslungsgefahr auszuschließen. Mit der hiergegen gerichteten Beschwerde macht die Widersprechende geltend, dass die jüngere Marke im Hinblick auf die gesteigerte Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke einen besonders deutlichen Abstand einhalten müsse, um die Gefahr von Verwechslungen auszuschließen. Bei flüchtiger Aussprache der Mar-ken ergebe sich aber ein nahezu identisches Klangbild. Die einander gegenüber-stehenden Waren und Dienstleistungen seien ähnlich genug, um angesichts der weitgehenden Identität der Marken eine Verwechslungsgefahr zu begründen. Es komme hinzu, dass die Inhaberin der Widerspruchsmarke seit Anfang 1999 eben-falls Sonnenkollektoren herstelle, die sie zunächst unter der Marke "VELSUN" ver-trieben habe, seit 2001 aber ebenfalls unter der Marke "VELUX" anbiete, so dass es zu einer funktionellen Annäherung zwischen den Produkten beider Beteiligten gekommen sei. In Ergänzung ihres Vortrags im Widerspruchsverfahren hat die Widersprechende im Beschwerdeverfahren eine weitere eidesstattliche Versicherung des Leiters der Abteilung Anwendungstechnik der V… GmbH sowie VELUX-Ver kaufshandbücher und Preislisten im Original eingereicht, aus denen nach ihrer An-sicht eine rechtserhaltende Benutzung der Marke "VELUX" in unmittelbarer Ver-bindung mit Elektrobedienungszubehör für Fenster, Rollläden, Jalousetten, Rollos, Faltstores einschließlich Motoren, Steuerzentralen, Kabel, Stromversorgungen - 7 - und Fernbedienungen, Rauch- und Wärmeabzugsanlagen sowie Sonnenkollekto-ren glaubhaft hervorgeht. Die Widersprechende beantragt, den Beschluss vom 13. März 2001 aufzuheben und die Löschung der Marke 397 12 904 in vollem Umfang zu verfügen. Die Inhaberin der angegriffenen Marke beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen. Sie hält den Beschluss der Markenstelle für zutreffend und verweist darauf, dass ihre Marke seit 1996 für den Bereich Solartechnik eingetragen sei, während die Widersprechende erst seit 1999, und zwar zunächst unter einer anderen Marke, in diesem Bereich tätig sei, so dass die Annäherung der Geschäftsfelder erst im Nachhinein entstanden sei. Wegen des Vorbringens der Beteiligten im einzelnen wird auf die eingereichten Schriftsätze und deren Anlagen Bezug genommen. Nach Schluss der mündlichen Verhandlung hat die Widersprechende zu der vom Senat erörterten Frage, auf welchen Zeitpunkt bei der Beurteilung der Warenähn-lichkeit abzustellen ist, unter Berufung auf die "Smarty"-Entscheidung (BGH GRUR 1973, 316) die Auffassung vertreten, daß es auf den Zeitpunkt der Ent-scheidung über den Widerspruch ankomme, während der Zeitrang der jüngeren Marke nur bei Geltendmachung eines erhöhten Schutzumfangs der älteren Marke maßgeblich sei. - 8 - II. Die Beschwerde ist zulässig, jedoch nicht begründet. Die Markenstelle hat den Wi-derspruch zu Recht wegen mangelnder Verwechslungsgefahr der Marken gemäß § 9 Abs 1 Nr 2 in Verbindung mit § 43 Abs 2 Satz 2 MarkenG zurückgewiesen. 1a). Bei der Beurteilung, von welchen Waren und Dienstleistungen der Wider-spruchsmarke bei der Entscheidung auszugehen ist, nachdem die Inhaberin der angegriffenen Marke die Benutzung der Widerspruchsmarke für die Waren/Dienst-leistungen "elektrische und elektronische Signal-, Kontroll- und Steuergeräte, Lüftungsgeräte, Lüftungs- und Rauchabzugsklappen, Isolierglas; Dienstleistungen in Verbindung mit der Montage, Wartung und Re-paratur dieser Waren" zulässig bestritten hat (§ 43 Abs 1 Satz 1 MarkenG), unterstellt der Senat eine rechtserhaltende Benutzung für die in der eidesstattlichen Versicherung des Syn-dikus der Widersprechenden vom 26. Juli 1999 aufgeführten Waren/Dienstleistun-gen "Fensterscheiben (ohne Fenster), Elektrobedienungszubehör für Fenster, Rollladen, Faltstores (Steuerzentralen, Motoren, Kabel, Infrarot- Fernbedienung), Rauch- und Wärmeabzugsanlagen; Dienstleistungen in Verbindung mit Montage, Wartung und Reparatur von Fenstern einschließlich Zubehör für Fenster und Aus-tausch von Fensterscheiben". Die Frage, ob die für den zweiten Benutzungszeitraum von 10. Dezember 1997 - 10. Dezember 2002 (vgl BGH GRUR 1999, 54, 55 – Holtkamp; 1999, 995 - HON-KA) vorliegende eidesstattliche Erklärung des Syndikus vom 26. Juli 1999, die Marke "VELUX" werde "auch heute" in Deutschland umfangreich für die genann-ten Waren/Dienstleistungen benutzt, in Verbindung mit den ausschließlich die Jah-re 1992-1994 betreffenden Umsatzangaben, VELUX Verkaufs-Handbüchern, - 9 - Preislisten und Rechnungen zur Glaubhaftmachung ausreicht, kann daher dahin-gestellt bleiben. 1b). Die in der eidesstattlichen Versicherung genannten Waren/Dienstleistungen lassen sich sämtlich den eingetragenen Warenbegriffen der Widerspruchsmarke zuordnen. Hinsichtlich der Montage-, Wartungs- und Reparatur-Dienstleistungen bedarf dies keiner weiteren Erörterung. Das in dem Waren-Dienstleistungsver-zeichnis der Widerspruchsmarke nicht aufgeführte "Elektrobedienungszubehör für Fenster", mit dem - auch auf Signal bei Regen oder Rauchentwicklung - Fenster geöffnet und geschlossen werden können, fällt unter den Oberbegriff "elektrische und elektronische Signal-, Kontroll- und Steuergeräte (soweit in Klasse 9 enthal-ten)". Bei den "Rauch- und Wärmeabzugsanlagen", die nach der Beschreibung in dem VELUX Verkäufer-Handbuch vom 1. Januar 1993 S 106 zur Anbringung an (Dach-)Fenstern bestimmt und nur zusammen mit dem Elektrobedienungszubehör für Fenster zu betreiben sind, handelt es sich ihrer Art nach ebenfalls um Signal-, Kontroll- und Steuergeräte der Klasse 9 und nicht um mechanische "Lüftungs- und Rauchabzugsklappen für Gebäude", die in Klassen 7 und 19 des Warenverzeich-nisses enthalten sind. Wegen ihrer vorrangigen Funktion der Belüftung von Räu-men - auch bei Rauch- und Hitzeentwicklung - ist aber ihre Zuordnung zu dem Oberbegriff "Lüftungsgeräte" gerechtfertigt. Die "Fensterscheiben (ohne Fenster)" fallen unter den eingetragenen Warenbegriff "Fensterglas", der auch Fensteriso-lierglas umfasst. Ob unter dieser Voraussetzung der umfassendere Oberbe-griff "Isolierglas" berücksichtigt werden kann, erscheint zweifelhaft, kann hier aber zugunsten der Widersprechenden angenommen werden. Soweit die Widerspre-chende eine Benutzung der Widerspruchsmarke schließlich auch für "Solarkollek-toren" geltend macht, fallen diese nicht unter das Waren-/Dienstleistungsverzeich-nis der Widerspruchsmarke. Im übrigen ist die Widerspruchsmarke auch erst seit 2001 zur Kennzeichnung von Kollektoren verwendet worden. - 10 - 1c). Aus der Zuordnung der in der eidesstattlichen Versicherung aufgeführten Ein-zelwaren zu den eingetragenen Oberbegriffen folgt entgegen der Ansicht der Wi-dersprechenden aber nicht automatisch, dass diese der Entscheidung über den Widerspruch uneingeschränkt zugrunde zulegen wären. Bei weiten Oberbegriffen, die eine Vielfalt von Waren unterschiedlicher technischer Funktion und wirtschaftli-cher Nutzung umfassen, bedarf es einer Aufgliederung in einzelne Produktgrup-pen, wobei nur die Produktgruppe berücksichtigt werden kann, für deren Einzelwa-ren die Widerspruchsmarke tatsächlich benutzt bzw eine Benutzung geltend ge-macht worden ist (vgl BGH GRUR 1990, 39 – Taurus; GRUR 2002, 65 – ICH-THYOL; Althammer/Ströbele, Markenrecht, 6. Aufl, Rdn 106). Im vorliegenden Fall ist daher anstelle des umfassenden Warenbegriffs der "elektrischen und elektroni-schen Signal-, Kontroll- und Steuergeräte (soweit in Klasse 9 enthalten)" von dem Teilbereich "elektrische und elektronische Signal-, Kontroll- und Steuergeräte für Fenster, Türen, Rollläden, Rollos, Faltstores, Markisen, Rauch- und Wärmeab-zugsklappen usw auszugehen und hinsichtlich des Oberbegriffs "Lüftungsgeräte" von "elektrischen Lüftungsgeräten für Fenstersysteme". 1d). Bei der Entscheidung sind ferner diejenigen Waren und Dienstleistungen der Widerspruchsmarke zu berücksichtigen, gegen die sich die Inhaberin der angegrif-fenen Marke nicht mit der Nichtbenutzungseinrede gewandt hat. Hierzu gehören im wesentlichen Baumaterialien, Fenster, Türen, Eindeckrahmen, Profile aus Kunststoff, Rollläden, Jalousien, Rollos und Markisen samt Kästen sowie die hier-auf bezogenen Montage-, Wartungs- und Reparaturdienstleistungen. Die Wider-sprechende hat sich zur Darlegung der Waren-/Dienstleistungsähnlichkeit zwar nicht auf diese Waren und Dienstleistungen der Widerspruchsmarke gestützt. Hierin liegt aber keine Beschränkung des Widerspruchs, so dass sich die gemäß § 42 Abs 2 Nr 1 in Verbindung mit § 9 Abs 1 Nr 2 MarkenG von Amts wegen vor-zunehmende Prüfung der Verwechslungsgefahr auch auf diese Waren und Dienst-leistungen erstreckt. - 11 - 2. Die Verwechslungsgefahr der Marken ist anhand der in Wechselbeziehung zu-einander stehenden Faktoren des Grades der Ähnlichkeit der Marken, der Ähnlich-keit der von ihnen erfaßten Waren und Dienstleistungen sowie der Kennzeich-nungskraft der Widerspruchsmarke zu beurteilen (EuGH GRUR 1998, 922, 923 – Canon; GRUR Int 1999, 734 – Lloyd). Aufgrund der Wechselbeziehung kann bei einem hohen Grad der Ähnlichkeit der Marken und gesteigerter Kennzeichnungs-kraft der älteren Marke schon ein geringfügiger Grad der Ähnlichkeit der Waren und Dienstleistungen für die Annahme einer Verwechslungsgefahr ausreichen und umgekehrt. Dabei ist auf einen durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher abzustellen, dessen Aufmerksamkeit je nach der Art der betreffenden Waren unterschiedlich hoch sein kann (vgl BGH GRUR 2000, 506 -ATTACHÉ/TISSERAND). 3. Für die von der Widersprechenden pauschal behauptete überragende Bekannt-heit oder gar Berühmtheit der Marke "VELUX" bestehen keine ausreichenden An-haltspunkte. Die Widersprechende hat zwar - von der Markeninhaberin unwider-sprochen - auf ihre Marktführerschaft für Dachfenster in Deutschland hingewiesen. Der in der vorgelegten Untersuchung der Zeitschrift "STERN" vom August 1997 mit dem Titel "Haustechnik/ - Ausstattung – Fenster und Türen" ermittelte Be-kanntheitsgrad von 58 % rechtfertigt aber nicht die Annahme einer überragenden, sondern allenfalls einer gesteigerten Kennzeichnungskraft für Fenster. Hinsichtlich der übrigen Waren und Dienstleistungen ist dagegen nur von einer normalen Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke auszugehen. Das Elektrobedie-nungszubehör war nach dem eigenen Vortrag der Widersprechenden in den Jah-ren 1994 bis 1998 nicht einmal mit "VELUX" gekennzeichnet, sondern ist unter "WindowMaster" vertrieben worden. 4. Die Ähnlichkeit der sich hier gegenüberstehenden Waren und Dienstleistungen ist von den ihr Verhältnis zueinander bestimmenden Faktoren zu beurteilen. Hier-zu gehören insbesondere die Art der Waren, ihr Verwendungszweck oder ihre Nutzung als miteinander konkurrierende oder einander ergänzende Waren (vgl - 12 - EuGH GRUR 1998, 922, 923 Tz 23 - Canon; BGH GRUR 1999, 731, 733 – Ca-non II; 1999, 245 – LIBERO; 1999, 469 - TIFFANY). Auch die regelmäßigen Her-stellungsstätten und Vertriebswege der Waren sind Kriterien, deren Vorliegen die Vorstellung des Verkehrs hinsichtlich der Verantwortlichkeit desselben Unterneh-mens für die Waren maßgeblich beeinflusst. a). Die angegriffene Marke beansprucht Schutz für zwei Warenbereiche, nämlich einerseits elektrische Apparate und Instrumente für die Leitung, Umwandung, Speicherung und Regelung von Strom, insbesondere Photovoltaikanlagen, Solar-zellen und Sonnenbatterien und andererseits Anlagen, Vorrichtungen und Hilfsmit-tel der Solarwärmetechnik sowie deren Bestandteile. Diesen Waren stehen auf der Seite der Widerspruchsmarke, wie oben unter 1c) und d) ausgeführt, "elektrische und elektronische Signal-, Kontroll- und Steuergeräte zum Betätigen von Fenstern, Türen usw; elektrische Lüftungsgeräte für Fenster" und die Warengruppe "(Dach-) Fenster, Fensterglas, Isolierglas, Eindeckrahmen, Rollläden Jalousien, Türen" ge-genüber. b). Die Solaranlagen der angegriffenen Marke weisen mit den auf den Fensterbe-reich bezogenen elektrischen und elektronischen Signal-, Kontroll- und Steuerge-räten sowie Lüftungsgeräten der Widerspruchsmarke nur eine geringe Ähnlichkeit auf. Solarkollektoren, die Wärmeenergie erzeugen und in Gebäuden der Unter-stützung des Heizungskreislaufs und der Brauchwassererwärmung dienen, gehö-ren zwar ebenso wie die Waren der Widerspruchsmarke zum Bereich der Haus-technik, der die gesamte Elektro-, Heizungs- und Sanitärinstallation von Gebäu-den umfaßt. Im übrigen sind die Waren aber hinsichtlich Art, Beschaffenheit und Verwendungszweck im Bereich der Haustechnik deutlich verschieden, so daß sie sich in ihrer Nutzung weder ergänzen noch miteinander konkurrieren. Solaranla-gen gehören zum Heizungsbereich, während es sich bei den Waren der Wider-spruchsmarke einerseits um die Elektro-Komfortausstattung von Fenstern, Türen, Rollläden, Markisen usw handelt und andererseits um elektrische Lüftungsgeräte für Fenster, mit denen die Wärme- und Rauchentwicklung in Räumen automatisch - 13 - kontrolliert und gesteuert wird. Wegen dieser grundlegenden Unterschiede werden die Waren auch regelmäßig nicht von denselben Unternehmen hergestellt (vgl zu Betätigungsgeräten für Fenster/Türen BPatGE 41, 29 – DORMA) und gelangen nicht über dieselben Vertriebswege an die Abnehmer. Überschneidungen mag es bei der Installation der Waren geben, weil die gesamte Gebäudetechnik - trotz her-kömmlicher Branchentrennung von Elektro- und Heizungsbereich - zum Teil von ein- und demselben Generalunternehmer durchgeführt wird. Gerade Fachleute, die über gute Branchenkenntnisse verfügen, ordnen die Waren aber kaum dersel-ben betrieblichen Herkunft zu. Soweit die Widersprechende auf die in ständiger Spruchpraxis angenommene funktionelle Zusammengehörigkeit von Heizungs- und Lüftungsanlagen (vgl BPatG Mitt 1982, 157; ferner Richter/Stoppel, Die Ähn-lichkeit von Waren und Dienstleistungen, 12. Aufl S 221) verweist, berücksichtigt sie nicht hinreichend, daß sich hier spezielle Lüftungsgeräte für Fenster einerseits und Solaranlagen andererseits gegenüberstehen, die im Heizungsbereich eben-falls eine Sonderstellung einnehmen. c). Die für Solaranlagen geltenden Gesichtspunkte treffen erst recht auf Photovol-taikanlagen zu. Diese sind zwar elektrische Vorrichtungen, weil sie mittels Solar-zellen Strom erzeugen. Sie beruhen aber auf einer hochspezialisierten Herstel-lungstechnik und haben auch von ihrer technischen Funktion und Nutzung her kei-ne nennenswerten Gemeinsamkeiten mit dem Bereich der Elektroausstattung von Fenstern und der Elektrobelüftung durch Fenster. Wenn überhaupt, ist eine Ähn-lichkeit daher nur am Rande gegeben. d). Die für die angegriffene Marke geschützten Waren "elektrische Apparate und Instrumente für die Leitung, Umwandlung, Speicherung und Regelung von Strom" in ihrer Allgemeinheit sind den Waren der Widerspruchsmarke zwar ähnlich, weil Stromregler und -wandler oder Notstromspeicher Bestandteil von Fenster-Lüf-tungsgeräten oder Elektrobedienungszubehör für Fenster sein können. Anderer-seits stehen die Waren im Verhältnis von Sachgesamtheit zu Einzelbestandteil zu-einander, so daß ein deutlicher Abstand gegeben ist. Auch sonstige Stromregel-, - 14 - leitungs-, umwandlungs-, speicher und -steuergeräte, wie Stromspeichergeräte für Heizzwecke, Generatoren, Transformatoren udgl haben mit elektrischen Betäti-gungs- und Lüftungsgeräten für Fenster von Verwendungszweck, Nutzung und betrieblichen Ursprungsstätten her nur geringe Berührungspunkte. e). In welcher Hinsicht eine Ähnlichkeit der Waren der angegriffenen Marke, insbe-sondere Solar- und Photovolatikanlagen, in bezug auf die Ware "Isolierglas" der Widerspruchsmarke gegeben sein soll, hat die Widersprechende nicht näher dar-gelegt. Ihre Hauptware "Dachfenster" hat sie für eine Ähnlichkeit nicht einmal in Betracht gezogen, obwohl Dachfenster insofern gewisse objektive Berührungs-punkte mit Solarkollektoren als dem wesensbestimmenden Bestandteile von So-laranlagen aufweisen, als beide Waren den Installationsort "Dach" gemeinsam ha-ben und auch von ihrem rein äußeren Erscheinungsbild her nicht ganz unähnlich sind, weil die Frontabdeckung von Solarkollektoren aus einer - wegen der darunter befindlichen Absorberplatte allerdings dunkel wirkenden -gerahmten Isolierglas-scheibe besteht. In ihrer technischen Funktion und Nutzung unterscheiden sich Solarkollektore - entsprechendes gilt für Solarzellen von Photovoltaikanlagen - al-lerdings grundlegend von Dachfenstern, deren Hauptzweck die Versorgung von Räumen mit Tageslicht ist. Die vor allem bei Verwendung von Fenster-Isolierglas erfolgende Erwärmung der Räume ist nur ein Nebeneffekt, der nicht dazu führt, daß Dachfenster dem Heizungsbereich zuzurechnen wären. Im Gegensatz dazu handelt es sich bei Solarkollektoren um heizungstechnische Geräte, die mittels des Absorbers die Sonneneinstrahlung in Wärme verwandeln und durch die in den Rohren befindliche Wärmeträgerflüssigkeit an einen Wärmekreislauf abgeben. Selbst wenn man unter Berücksichtigung des Grundsatzes, daß die Warenähnlich-keit im Hinblick auf die Verwechslungsgefahr zu beurteilen ist (vgl EuGH GRUR 1998, 922, 923 Tz 17; BGH GRUR 2001, 507 EVIAN/REVIAN), wegen der Übereinstimmung der Waren in einigen äußeren Merkmalen nicht von einer abso-luten Unähnlichkeit ausgeht, besteht doch ein weiter Abstand zwischen Dachfen-stern und Solarkollektoren. - 15 - f). Allerdings ist nach dem Zeitpunkt der Anmeldung der jüngeren Marke (22. März 1997) insofern eine weitere Annäherung der Waren infolge geänderter Marktverhältnisse eingetreten, als die Widersprechende seit 2001 neben Dachfen-stern - unbestritten - auch Solarkollektoren unter der Marke "VELUX" auf dem deutschen Markt anbietet, die wie ein Dachfenster - unter Verwendung der glei-chen Eindeckrahmen - in das Dach integriert werden können. Dies wirkt nicht nur optisch vorteilhafter als die Aufmontage eines Kollektors auf dem Dach, sondern ermöglicht auch eine technisch einfachere und kostengünstigere Installierung. Auch die Dachfensterhersteller Roto und Braas haben mittlerweile Solarkollekto-ren in ihrem Vertriebsprogramm und bieten sie auf ihrer Homepage an. Im Zeit-punkt der Anmeldung der jüngeren Marke hatte dagegen - wie von der Markenin-haberin in der mündlichen Verhandlung unwidersprochen vorgetragen und auch durch die ursprüngliche Widerspruchsbegründung der Widersprechenden selbst gestützt - noch kein Hersteller von (Dach-)Fenstern oder Dächern, seinen Produkt-bereich auf Solarkollektoren ausgeweitet. Angesichts der nunmehr bestehenden beachtlichen Überschneidungen der Waren im Hersteller- bzw Anbieterbereich und der Angleichung der Waren auch in instal-lationstechnischer Hinsicht, weil Solarkollektoren von denselben Handwerkern (Dachhandwerker, Zimmerer) nunmehr gleichzeitig mit den Dachfenstern in das Dach eingebaut werden können, ist in dem jetzigen Zeitpunkt der Entscheidung über den Widerspruch nicht mehr von einer allenfalls geringen, sondern einer etwa mittleren Ähnlichkeit von Solarkollektoren und Dachfenstern auszugehen. Die Ähnlichkeit erstreckt sich auch auf Solaranlagen als Sachgesamtheit, weil ihr we-sensbestimmender zentraler Bestandteil die Solarkollektoren sind. 5. Die Ähnlichkeit der Marken "HELUX" und "VELUX" ist nach schriftbildlichem und klanglichem Gesamteindruck differenziert zu beurteilen. - 16 - a). Schriftbildlich ist die Ähnlichkeit der Marken in Wechselwirkung zu der Art der sich hier gegenüberstehenden Waren und der dadurch bedingten besonderen Sorgfalt, mit der die angesprochenen Verkehrskreise den Kennzeichnungen be-gegnen, nur als gering zu erachten. Die Marken weisen am Wortanfang einen op-tisch deutlichen Buchstabenunterschied auf, der einem aufmerksamen Betrachter nicht entgehen kann. Hinzu kommt, dass die in dem deutlich sachbezogenen Sin-ne von Licht weitgehend bekannte Endung "LUX" für die Waren beider Marken wenig originell ist. Der Verkehr hat daher keinen Anlaß, auf diesen diesen Be-standteil vorrangig zu achten. Die einigermaßen gebildeten Abnehmer werden in Verbindung mit Solar- und Photovoltaikanlagen auch den in der angegriffenen Marke anklingenden Begriff "Helios" (= griech. Sonne) ohne weiteres erfassen, zu-mal er mit dem Bestandteil "lux" eine inhaltlich einprägsame sprechende Aussage ergibt. Dieses Verständnis setzt dabei keine Kenntnisse des Altgriechischen vor-aus, wie die Widersprechende meint, denn die Vorsilbe "Helio-" ist in der Bedeu-tung von "Sonnen-" aus einer Reihe gebräuchlicher Fremdwörter bekannt (ua he-liozentrisch, Heliotherapie, Helioskop, heliotropisch). b). In klanglicher Hinsicht besteht dagegen eine relativ enge Ähnlichkeit der Mar-ken, weil die jeweils klangschwachen Anfangslaute durch die akustisch dominie-rende Lautfolge "ELUX" stark überlagert werden, so daß der Unterschied selbst ei-nem aufmerksamen Hörer entgehen kann. Dabei ist auch zu berücksichtigen, daß sich der Sinngehalt von "HELUX" beim Hören nicht ohne weiteres erschließt. Nach Ansicht des Senats spielt die Gefahr von Verwechslungen aufgrund des Klangeindrucks der Marken in dem hier zu berücksichtigenden Warenbereich der Solaranlagen/–kollektoren allerdings von Haus aus nur eine untergeordnete Rolle, weil Bestellvorgänge regelmäßig schriftlich abgewickelt werden und der Käufer oder Interessent normalerweise schon im Vorfeld Vergleichsangebote einholt und sich anhand schriftlicher Unterlagen Kenntnis von der Funktionsweise der Anlage und ihrer Wirtschaftlichkeit verschafft. Andererseits kann auch bei teuren techni-schen Anlagen eine auf starker Klangähnlichkeit der Marken beruhende Gefahr - 17 - von Verwechslungen nicht grundsätzlich ausgeschlossen werden. So spielt die klangliche Wiedergabe der Marken bei der Einholung mündlicher Auskünfte (zB bei Bauberatungsstellen oder Fachhandwerkern), bei mündlichen Empfehlungen, in Fachvorträgen und nicht zuletzt in der mündlichen Werbung, wie sie etwa der-zeit im Bayerischen Rundfunk (Bayern 2) für Biffar-Türen erfolgt, eine nicht zu ver-nachlässigende Rolle. Können aber die Marken bei der akustischen Wahrneh-mung nicht sicher auseinandergehalten werden, ist ihre Hauptfunktion, dem Ver-kehr die betriebliche Unterscheidung der Waren ohne Verwechslungsgefahr zu er-möglichen, nicht mehr ausreichend gewährleistet (vgl BGH GRUR aaO – Ca-non II). Die Möglichkeit derartiger Begegnungen der Marken im mündlichen Geschäftsver-kehr darf in einem Warengebiet, das hochwertige technische Investitionsgüter be-trifft, die eben regelmäßig nicht aufgrund mündlicher Empfehlung, sondern auf-grund eingehenden Studiums schriftlichen Informations- bzw Prospektmaterials er-worben werden, bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr dennoch nicht über-bewertet werden. Stehen sich dann Waren gegenüber, die nur in einem entfernten Ähnlichkeitsbereich liegen, ist nach Ansicht des Senats selbst bei gesteigerter Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke die Gefahr klanglicher Verwechslun-gen zu verneinen. Entsprechendes gilt, wenn der Ähnlichkeitsgrad der Waren zwar in etwa durchschnittlich ist, aber die Kennzeichnungskraft der Widerspruchs-marke insoweit nur normal. 6a). Unter diesen Voraussetzungen könnte im vorliegenden Fall aufgrund der al-lein für "Dachfenster" anzuerkennenden gesteigerten Kennzeichnungskraft der Wi-derspruchsmarke eine - klangliche - Verwechslungsgefahr hinsichtlich der "Solar-anlagen und –kollektoren" der angegriffenen Marke nur dann bejaht werden, wenn die oben unter 4 f) festgestellte mittlere Ähnlichkeit dieser Waren zu Dachfenstern zugrundezulegen wäre. Der Senat ist indessen der Ansicht, daß bei der Beurtei-lung der Verwechslungsgefahr nicht auf die mittlere Ähnlichkeit der Waren abge-stellt werden darf, weil die tatsächlichen Voraussetzungen für die Annahme dieses - 18 - Ähnlichkeitsgrades im Zeitpunkt der Anmeldung der jüngeren Marke noch nicht vorgelegen haben. Anfang 1997 lagen die Waren allenfalls in einem entfernten Ähnlichkeitsbereich. In der "Smarty"-Entscheidung (GRUR 1993, 316, 318) hat der Bundesgerichtshof zwar die im Zeitpunkt der Entscheidung über den Widerspruch vorliegenden Tat-sachen als maßgeblich für die Beurteilung der Warengleichartigkeit angesehen, da anderenfalls durch die Zeicheneintragung einer Verkehrsverwirrung Vorschub ge-leistet würde. Dieser Auffassung hat sich ein Teil der Literatur angeschlossen un-ter Berufung auf den Erfahrungssatz, daß eine auf die Vergangenheit bezogene Ermittlung einer früheren Verkehrauffassung in der Regel nicht möglich sei (Alt-hammer/Ströbele, Markengesetz, 6. Aufl § 9 Rdn 51; Fezer, Markenrecht, 3. Aufl § 14 Rdn 360). Nach der anderen, ebenfalls erheblichen Meinung in der Literatur gilt das die Beurteilung der Verwechslungsgefahr beherrschende Prioritätsprinzip (vgl BGH GRUR 1961 347, 350 – Almglocke) auch für die Feststellung der Waren-ähnlichkeit (Ingerl/Rohnke, Markenrecht, 1998, § 14 Rdn 240; Baumbach-Hefer-mehl, Warenzeichenrecht, 12. Aufl, § 5 Rdn 145; v. Gamm, WZG, 1965, § 5 Rdn 33). Auch der Bundesgerichtshof hat nunmehr in der "Canon II" – Entschei-dung (GRUR 1999, 731, 733) ausgeführt, daß für die Feststellung der Wa-ren-/Dienstleistungsähnlichkeit die tatsächlichen Verhältnisse im Anmeldezeit-punkt der jüngeren Marke zu ermitteln seien. Nach Ansicht des Senats ist es jedenfalls dann, wenn der Inhaber der älteren Mar-ke - wie vorliegend - nach dem Anmeldezeitpunkt der jüngeren Marke selbst we-sentlich zur Schaffung der eine Warenähnlichkeit erst begründenden oder ihren Grad wesentlich erhöhenden Tatsachenlage beigetragen hat, nicht gerechtfertigt, bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr von dem jetzigen Zeitpunkt der Ent-scheidung über den Widerspruch auszugehen. Die Widersprechende, die sich als marktführendes Unternehmen im Bereich Dachfenster bezeichnet, hat ihre wirt-schaftliche Betätigung im Inland erst relativ lange Zeit nach dem Anmeldetag, nämlich im Jahr 2001 - auf das Gebiet der Solarkollektoren erstreckt, das Gegen- - 19 - stand der Anmeldung der jüngeren Marke ist, für die ältere Marke aber nicht ge-schützt ist. Eine derartige Entwicklung darf ebensowenig wie eine nachträgliche Steigerung der Kennzeichnungskraft der älteren Marke zu Lasten der Inhaberin der jüngeren Marke in die Beurteilung der Verwechslungsgefahr einbezogen wer-den. Für diese Beurteilung spricht auch, daß andernfalls die Bestimmung, ob eine Warenähnlichkeit vorliegt und wie hoch der Ähnlichkeitsgrad ist, im Einzelfall allein von der - durch den Inhaber der älteren Marke möglicherweise sogar beeinfluß-ten - Dauer des Widerspruchsverfahrens abhängig wäre. 6b). Eine Verwechslungsgefahr kann aber auch nicht aufgrund der übrigen Waren und Dienstleistungen der Widerspruchsmarke angenommen werden, für die diese nur normale Kennzeichnungskraft besitzt und die überwiegend eine geringe, teil-weise allenfalls mittlere Ähnlichkeit zu den Waren und Dienstleistungen der ange-griffenen Marke aufweisen. Die Beschwerde war nach alledem in vollem Umfang zurückzuweisen. Wegen der Kosten des Beschwerdeverfahrens wird auf § 71 Abs 1 Satz 2 Mar-kenG verwiesen. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen, weil die Frage, ob es für die Beurteilung der Warenähnlichkeit auf den Zeitpunkt der Entscheidung über den Widerspruch oder den Zeitpunkt der Anmeldung der jüngeren Marke ankommt, nach dem Mar-kengesetz noch nicht höchstrichterlich entschieden ist. Auch die Frage, unter wel-chen Voraussetzungen die klangliche Verwechslungsgefahr bei Waren, die ihrer Art nach nicht mündlich erworben werden, eine rechtlich noch erhebliche Rolle spielt, ist von grundsätzlicher Bedeutung. Dr. Schermer Friehe-Wich Dr. van Raden Pü - 20 - Abb. 1

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