27 W (pat) 8/15  - 27. Senat (Marken)

ECLI:DE:BPatG:2017:210817B27Wpat8.15.0


BUNDESPATENTGERICHT



27 W (pat) 8/15
_______________
(Aktenzeichen)



An Verkündungs Statt
zugestellt am
21. August 2017

Justizbeschäftigte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

…
- 2 -
…


betreffend die Marke 300 11 532
(hier: Löschungsverfahren – S 231/13 Lösch)

hat der 27. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die
mündliche Verhandlung vom 3. Mai 2017 durch die Vorsitzende Richterin Klante,
den Richter Paetzold sowie die Richterin Lachenmayr-Nikolaou

beschlossen:

1. Auf die Beschwerde der Löschungsantragsgegnerin wird der Be-
schluss des Deutschen Patent- und Markenamts, Markenabtei-
lung 3.4, vom 3. November 2014 aufgehoben.

2. Der Löschungsantrag wird zurückgewiesen.


G r ü n d e

I.

Die Beschwerdeführerin ist Inhaberin der am 14. Februar 2000 – zunächst als Kol-
lektivmarke – zur Eintragung ins Markenregister angemeldeten Wort-/Bildmarke

,
- 3 -
die am 23. März 2001 für diverse Waren und Dienstleistungen der Klassen 16, 25,
28, 35, 41 und 42 unter der Registernummer 300 11 532 in das beim Deutschen
Patent- und Markenamt (DPMA) geführte Markenregister eingetragen worden ist.

Nach Teillöschungen vom 4. März 2002 und vom 20. Januar 2011 aufgrund
vorausgegangener Verzichtserklärungen u. a. in Bezug auf die Dienstleistungen
des Betriebs von Handelsgeschäften in Klasse 35 und der Tierzucht in Klasse 42
genießt die angegriffene Individualmarke nunmehr noch Schutz für die nach-
folgend genannten Waren und Dienstleistungen der Klassen 16, 25, 28, 35, 41
und 42:

Klasse 16: Druckereierzeugnisse, Drucksachen, Unterrichts- und Lehrmittel, Ver-
öffentlichungen, Zeitpläne, Zeitschriften, Zeitungen, Aufkleber, Stickers
(Papeteriewaren), Papier- und Schreibwaren, Bücher, Fahnen, Wimpel
aus Papier, Kalender, Kataloge, Photographien;
Klasse 25: Bekleidungserzeugnisse, Schuhe, Kopfbedeckungen;
Klasse 28: Spielzeug, Spiele, Turn- und Sportartikel und Schutzhüllen hierfür (so-
weit in Klasse 28 enthalten), Sportschläger und Schlägerhandschuhe,
Poloschläger, Bälle, Polobälle und -hüllen, Poloballhalter, Polohand-
schuhe, Polotaschen;
Klasse 35: Public Relations (Öffentlichkeitsarbeit), betriebswirtschaftliche Bera-
tung, Erstellen von Geschäftsgutachten, Verkaufsförderung für andere
(Salespromotion), Organisation von Ausstellungen und Messen im Zu-
sammenhang mit Golf- und Polosport für Feste, Geselligkeiten, Reisen
und die Präsentation im Internet, Organisationsberatung in Geschäfts-
angelegenheiten, Vervielfältigung von Dokumenten, Franchising, Un-
ternehmensverwaltung;
Klasse 41: Betrieb eines Clubs (Unterhaltung und Unterricht), Betrieb von Sport-
anlagen, Betrieb von Poloplätzen, Betrieb von Sportcamps, Vermie-
tung von Stadien, Tierdressur, Dienstleistungen bezüglich Freizeitge-
staltung, Unterricht und Erziehung, Durchführung von Veranstaltun-
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gen, sportliche und kulturelle Aktivitäten, Reitunterricht und Durchfüh-
rung von pferdesportlichen Veranstaltungen, Veranstaltung sportlicher
Wettkämpfe, Veranstaltung von Wettbewerben, Veranstaltung und
Durchführung von Seminaren, Durchführung von pädagogischen Prü-
fungen, Veranstaltung von Ausstellungen für kulturelle oder Unter-
richtszwecke, Unterhaltung, Turn- und Gymnastikkurse, Training von
Pferden, Videofilmproduktion, Vermietung von Sportausrüstungen;
Klasse 42: Konstruktionsplanung, Dienstleistung eines Architekten, Bauberatung,
Erstellen von Programmen für die Datenverarbeitung, Vermietung von
Zugriffsseiten zu Datenbanken.

Die Beschwerdeführerin ist zugleich Inhaberin der Domains www.polo-dpv.de und
www.polo-verband.de. Die Registrierung dieser Domains erfolgte in zeitlichem Zu-
sammenhang mit der Anmeldung der angegriffenen Marke im Jahre 2001.

Der Beschwerdegegner und Löschungsantragsteller, ein im Jahr 1972 gegründe-
ter, auf dem Gebiet des Polosports tätiger gemeinnütziger Verband, der unter dem
Namen „D… e.V. (DPV)“ im Vereinsregister eingetragen ist,
begehrt die Löschung dieser Marke wegen bösgläubiger Markenanmeldung.

Bei der Anmeldung der Marke am 14. Februar 2000 wurde im Anmelde-
formular die V… GmbH als Anmelderin bezeichnet; die
am 24. Oktober 2000 vor dem Hintergrund der zunächst angestrebten Eintragung
einer Kollektivmarke eingereichte Zeichensatzung nennt als Zeichenträger den
D… (DPV) mit dem Sitz „P… Gut S…“.
Am 23. März 2001 wurde im Markenregister als Inhaber der „P…
in Gut S…“ eingetragen.

Im April 2002 wurde die angegriffene Marke auf die V…
GmbH und in der Folgezeit (EDV-Erfassungstag 21. Januar 2010) auf die nun-
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mehrige Beschwerdeführerin umgeschrieben; Geschäftsführerin der Beschwerde-
führerin sowie der Rechtsvorgängerin, der V… GmbH,
ist W…, die Ehefrau des ersten Vorsitzenden des im Vereinsregister ein-
getragenen P… Gut S… e.V., W1…. Im Anmeldeverfahren
haben sowohl W1…, der insbesondere das Anmeldeformular vom
14. Februar 2000 unterzeichnet hat, als auch W… Erklärungen gegen-
über dem DPMA abgegeben. Der P… in Gut S… e.V. war seit 1993 und
auch zum Zeitpunkt der Anmeldung der beschwerdegegenständlichen Marke im
Jahr 2000 bis ca. zum Jahr 2014 Mitglied des Beschwerdegegners.

Nachdem der Beschwerdegegner das nachfolgend abgebildete Zeichen



am 1. November 2012 als Wort-/Bildmarke unter der Registernum-
mer 30 2012 056 228 für diverse Waren der Klassen 14, 16 und 25 und Dienstleis-
tungen der Klassen 35 und 41 zur Eintragung in das vom DPMA geführte Marken-
register angemeldet hatte, hat die Beschwerdeführerin gegen die Eintragung die-
ser Marke aus ihrer mit dem Löschungsantrag angegriffenen Marke Wi-
derspruch eingelegt und dem Beschwerdegegner zur Beendigung des Wider-
spruchverfahrens mit anwaltlichem Schriftsatz vom 25. Juni 2013 die Übertragung
der beschwerdegegenständlichen Marke sowie der beiden Domains
www.polo-dpv.de und www.polo-verband.de. zu einem Preis von insgesamt
…. Euro angeboten. Eine diesbezügliche Einigung ist nicht zustande ge
kommen.
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Am 22. Juli 2013 hat der Beschwerdeführer die teilweise Löschung der angegriffe-
nen Wort-/Bildmarke in Bezug auf einen Teil der in Klasse 16, 25, 35 und
41 eingetragenen Waren und Dienstleistungen, in Klasse 41 mit dem Zusatz „so-
fern die Vorgenannten im Bereich des Polosports erfolgen“, wegen bösgläubiger
Markenanmeldung beantragt.

Die Inhaberin der angegriffenen Marke hat dem ihr am 9. September 2013 zuge-
stellten Löschungsantrag mit anwaltlichem Schriftsatz vom 31. Oktober 2013,
beim DPMA eingegangen am selben Tage, widersprochen.

Mit weiterem Schriftsatz vom 18. Dezember 2013 hat der Löschungsantragsteller
die für Klasse 41 vorgenommene Einschränkung zurückgenommen und erklärt,
dass nun vielmehr die vollständige Löschung der Marke beantragt werde. Zur Be-
gründung seines Löschungsantrags hat der Beschwerdegegner vorgetragen, dass
er den Namen „D... e.V. (DPV)“ und insbesondere das Kürzel
„DPV“ seit seiner Gründung im Jahre 1972 führe und in den relevanten Verkehrs-
kreisen seitdem als „DPV“ bezeichnet werde. In der Zeit von 1972 bis 2011 habe
er sein Logo zwar in verschiedenen Variationen, jedoch immer mit den Buchsta-
ben „DPV“ in einer Raute verwendet, wie aus den nachfolgenden Abbildungen
ersichtlich:



Er habe das Unternehmenskennzeichen „DPV“ auf Druckereierzeugnissen, Jahr-
büchern, Geschäftsunterlagen, Briefpapier, Buttons sowie auf den Trikots der
Polo-Nationalmannschaft verwendet. Da er das Zeichen „DPV“ im Jahr der Anmel-
dung der zu löschenden Marke somit bereits seit 28 Jahren als Unternehmens-
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kennzeichen benutzt und als D… in Deutschland auch eine
Alleinstellung innegehabt habe, habe er einen schützenswerten Besitzstand an
der von ihm als Unternehmenskennzeichen verwendeten Bezeichnung „DPV“
erworben. Im Jahr 2011 sei das Logo neu gestaltet worden. Am 1. Novem-
ber 2012 sei es in leicht abgewandelter Form mit einer ellipsenförmigen und nicht
rautenförmigen Umrahmung der Buchstaben „DPV“ unter der Registernum-
mer 30 2012 056 228 als Wort-/Bildmarke angemeldet worden, weil man ca. Ende
2011/Anfang 2012 von der Registrierung der beschwerdegegenständlichen Marke
erfahren habe und weil man sich bei der Gestaltung des Logos nunmehr
an die Marke des europäischen Verbands habe anlehnen wollen. In jedem Fall sei
die Anmeldung der angegriffenen Marke als bösgläubig zu bewerten,
denn diese sei in Kenntnis der Verwendung seines, des Beschwerdegegners, ver-
wendeten Logos, nämlich der Buchstaben „DPV“ in einer Raute, erfolgt. Von die-
ser Kenntnis „des Anmelders“, des P… in Gut S…, sei im Hinblick auf
dessen langjährige Mitgliedschaft beim Beschwerdegegner auszugehen.

Die Beschwerdeführerin könne nicht einwenden, dass der Markenanmelder bei
der Anmeldung in Wahrnehmung berechtigter eigener Interessen gehandelt habe,
weil er die Marke auf die Bezeichnung „D2…“ gestützt
habe. Unter Abwägung der beiderseitigen Interessen sei es dem damaligen An-
melder zumutbar gewesen, eine Marke zu finden, die in optischer Gestaltung und
in der Buchstabenwahl sowie der Schriftart deutlich von der Bezeichnung „DPV“
zu unterscheiden gewesen wäre. Beispielsweise hätte er die Buchstabenfolge
„DPPV“ in einer deutlich anderen Schriftart zur Abkürzung der Worte „D2…
“ wählen können. Ein entsprechendes Gebot ergebe sich als
Treuepflicht aus der langjährigen Verbandsmitgliedschaft des Anmelders. Statt-
dessen habe der Anmelder jedoch das Logo „seines“ Verbandes kopiert und als
eigene Marke angemeldet. Die Beschwerdeführerin habe zudem keine Nachweise
für die Benutzung der Marke erbracht, denn bis heute habe sie keinen Polover-
band gegründet und niemals die Absicht gehabt, die Marke zur Förderung des
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eigenen Wettbewerbs einzusetzen. Soweit sie vorgetragen habe, Zweck der An-
meldung sei gewesen, die Marke für die Zucht und den Vertrieb von Polopferden
zu verwenden, so sei nicht nachvollziehbar, weshalb die Beschwerdeführerin dann
auf die Hauptdienstleistung „Tierzucht“ verzichtet habe.
Des Weiteren spreche die Tatsache, dass damals nahezu zeitgleich die Domains
www.polo-verband.de und www.polo-dpv.de reserviert worden und zu einem spä-
teren Zeitpunkt die Übertragung dieser Domains sowie der angegriffenen Marke
zum Preis von … Euro angeboten worden seien, für die Bösgläubigkeit des
Anmelders der Marke . Die Eintragung dieser Marke sei somit nur eine von
verschiedenen Maßnahmen des Anmelders gewesen, um den Beschwerdegegner
an der Verwendung seines Namens zu hindern. Er habe durch die Anmeldung der
beschwerdegegenständlichen Marke den Gebrauch der Bezeichnung „DPV“ durch
den Löschungsantragsteller für im Sportbereich übliche Waren und Dienstleistun-
gen sperren wollen. Durch die Einlegung des Widerspruchs gegen die Marke des
Beschwerdegegners habe die Beschwerdeführerin gezeigt, dass sie mit Behinde-
rungsabsicht gegenüber dem Beschwerdegegner handele.

Mit Beschluss vom 3. November 2014, zugestellt am 14. November 2014, hat das
DPMA, Markenabteilung 3.4, die Marke 300 11 532 gelöscht sowie die Kosten des
Löschungsverfahrens der Markeninhaberin und Beschwerdeführerin auferlegt;
deren Antrag, die Kosten des Verfahrens dem Löschungsantragsteller und Be-
schwerdegegner aufzuerlegen, ist zurückgewiesen worden.
Zur Begründung hat das DPMA ausgeführt, die Anmeldung der Marke 300 11 532
sei bösgläubig erfolgt. Mit dieser habe der Anmelder ohne rechtfertigen-
den Grund in den schutzwürdigen Besitzstand des Löschungsantragstellers einge-
griffen. Im Zeitpunkt der Markenanmeldung, dem 14. Februar 2000, habe der Lö-
schungsantragsteller einen schutzwürdigen Besitzstand an dem zum Anmeldezeit-
punkt verwendeten Vereinslogo – bestehend aus der Raute mit der Buchstaben-
folge „DPV“ – besessen. Dem stehe nicht entgegen, dass die konkrete Gestaltung
des vom Antragsteller, einem in den 1970er Jahren gegründeten Dachverband für
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den Polosport in Deutschland, verwendeten Logos über die Jahre leicht variiert
habe, da alle vom Antragsteller bis zum Jahr 2011 verwendeten Zeichen in ihren
wesentlichen Elementen, nämlich einer auf der Seite stehenden Raute, in deren
Mitte die Buchstabenfolge „DPV“ als Abkürzung des Vereinsnamens „D…
e.V.“ in der Schriftart „Times New Roman“ stehe, übereinstimmen
würden. Durch die Anmeldung der dem Vereinslogo des Löschungsantragstellers
hochgradig ähnlichen angegriffenen Marke habe der Anmelder, dem das Vereins-
logo aufgrund seiner Mitgliedschaft beim Antragsteller bekannt gewesen sei, ohne
zureichenden sachlichen Grund und mit dem Ziel, den Besitzstand des Vorbenut-
zers zu stören, in diesen Besitzstand eingegriffen. Aus der zur Anmeldung einge-
reichten Verbandssatzung ergebe sich, dass die Marke als Zeichen für einen Ver-
band angemeldet worden sei, dessen Zweck und Aufgaben nahezu identisch mit
dem Zweck und den Aufgaben des zum Anmeldezeitpunkt seit vielen Jahren be-
stehenden Antragstellers gewesen seien, und dessen Name – D1…
(DPV) –, ebenfalls fast vollständig identisch mit dem Namen des Antrag-
stellers, dem D… (DPV), sei. Auch die graphische Gestal
tung sei übernommen worden. Neben der Markenanmeldung habe der Markenan-
melder zugleich auch die Domains www.polo-dpv.de und www.polo-verband.de
registrieren lassen. Aus allen diesen Umständen ergebe sich, dass Ziel der Mar-
kenanmeldung gewesen sei, einen formalen Kennzeichenschutz für ein Zeichen
zu erhalten, das in sehr ähnlicher Form von einem fast namensgleichen,
deutschlandweit aktiven Dachverband in dessen Aufgabengebiet verwendet wor-
den sei. Die Behinderung des Antragstellers sei primäres Ziel der Markenanmel-
dung gewesen. Die von der Markeninhaberin genannten Anmeldezwecke, nämlich
Pferde für das Freizeitreiten, Wanderreiten und zum Polospielen zu züchten, aus-
zubilden und zu vertreiben, seien demgegenüber nicht in der Zeichensatzung als
Zweck des Verbandes enthalten. Die Unterlagen würden auch eindeutig belegen,
dass der Markenanmelder „DPV“ als Abkürzung für „D1…“ und nicht als
Abkürzung für „D2…“ habe verwenden wollen.
Die Markeninhaberin habe schließlich nicht belegen können, dass eine Benutzung
des Zeichens für die beanspruchten Dienstleistungen erfolgt sei. Der diesbezügli-
- 10 -
che Vortrag der Inhaberin der angegriffenen Marke sei nicht ausreichend substan-
tiiert. Insbesondere bestünden Zweifel an der Behauptung, die Marke sei für die
Pferdezucht und den Pferdehandel von 2001 bis 2014 verwendet worden, da im
Rahmen des Verlängerungsverfahrens auf die Dienstleistungen „Tierzucht, Betrieb
eines Gestüts, Haltung von Tieren im Auftrag, Stallvermietung in Pferdepensio-
nen“ ausdrücklich verzichtet worden sei, und es nicht nachvollziehbar erscheine,
dass ausgerechnet auf die Hauptdienstleistungen, die unter der Marke angeboten
worden sein sollen, verzichtet werden sollte. Wer ein verwechselbar ähnliches Zei-
chen eines seit Jahrzehnten in Deutschland aktiven Dach- und Monopolverbandes
für Waren und Dienstleistungen dieses Verbandes anmelde, um es dann für einen
nahezu namensidentischen Verband zu verwenden, der identische Aufgaben wie
der Dachverband wahrnehmen solle, und wer zugleich auch noch den Namen des
Dachverbandes für sich als Domain schützen lasse, dessen Absicht sei primär auf
die Behinderung des Dachverbandes und gerade nicht auf die Förderung des
eigenen Wettbewerbs gerichtet, zu welcher es insbesondere der Registrierung des
Namens des Dachverbandes als Domain nicht bedurft hätte.
Die jetzige Markeninhaberin müsse die Bösgläubigkeit des Markenanmelders ge-
gen sich gelten lassen.

Hiergegen wendet sich die Inhaberin der mit dem Löschungsantrag angegriffenen
Marke mit ihrer am 9. Dezember 2014 erhobenen Beschwerde.

Im Rahmen der Beschwerdebegründung trägt sie vor, dass das Vorliegen des
Schutzhindernisses des § 8 Abs. 2 Nr. 10 MarkenG zum Zeitpunkt der Anmeldung
der angegriffenen Marke nicht festgestellt werden könne, weder unter dem Ge-
sichtspunkt der Störung eines schutzwürdigen Besitzstandes noch im Hinblick auf
die Fallgruppe des zweckfremden Einsatzes der Sperrwirkung der Marke als Mittel
des Wettbewerbskampfes. Es lägen keine besonderen Umstände vor, aufgrund
derer auf eine Bösgläubigkeit des Anmelders geschlossen werden könne.
Der Löschungsantragsteller habe einen schutzwürdigen Besitzstand zum Zeit-
punkt der Anmeldung der angegriffenen Marke hinsichtlich des Umfangs und der
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Dauer der Verwendung nicht substantiiert dargelegt und bewiesen. Vor dem Hin-
tergrund der fortlaufenden Änderung des Verbandslogos ergebe sich bereits aus
dem eigenen Vortrag des Löschungsantragstellers nicht hinreichend deutlich, für
welches konkrete Zeichen ein solcher Besitzstand geltend gemacht werde.
Des Weiteren fehle es an einem störenden Eingriff. Die Anmeldung habe nicht
einmal diejenigen Waren und Dienstleistungen betroffen, für die der Antragsteller
und Beschwerdegegner sein Verbandslogo benutzt habe. Eine Überschneidung
des sich aus der Satzung ergebenden Zwecks des Beschwerdegegners, den
Polosport zu fördern, mit den von der Anmeldung umfassten Waren und Dienst-
leistungen sei nicht gegeben. Insbesondere habe der Löschungsantragsteller kei-
ne „Geschäftsbezeichnung“ erworben, die sich auf den Merchandising-Bereich er-
strecke. Zudem könne die Buchstabenfolge „DPV“ eine Vielzahl von Bedeutungen
besitzen.
Eine Bösgläubigkeit könne auch nicht aufgrund des Inhalts der Anmeldeakte an-
genommen werden. Aus diversen Beanstandungen der Markenanmeldung von
Seiten des DPMA sowie der zunächst erfolgten Anmeldung als Kollektivmarke
ohne Beifügung einer Markensatzung, die der Anmelder in der Folgezeit nicht wei-
terverfolgt habe, ergebe sich, dass dem nicht anwaltlich vertretenen Anmelder
nicht bewusst gewesen sei, was genau er für eine Marke habe anmelden wollen
und für welchen Zweck. Das Anmeldeverfahren spreche für eine gewisse Unbe-
darftheit und nicht für eine Bösgläubigkeit des Anmelders. Auch bestünden keine
Anhaltspunkte für die Absicht einer zweckfremden Nutzung des Kennzeichens
zum Anmeldezeitpunkt. Damals habe nämlich die Absicht bestanden, einen Ver-
bund als Verein ins Leben zu rufen, welcher Zuchtpferde importiere, um Polo-
Pferde zu züchten. Daher könne nicht von einer Spekulationsmarke ausgegangen
werden. Das Waren- und Dienstleistungsverzeichnis sei weit formuliert worden,
um aktives Merchandising betreiben zu können. Die Beschwerdeführerin oder ihre
Rechtsvorgänger hätten weder den Beschwerdegegner abgemahnt noch sonst ein
Verhalten zu erkennen gegeben, das die Absicht zeige, diesen in seiner Tätigkeit
zu behindern. Auch der Widerspruch gegen die Marke 30 2012 056 228.0 des Be-
schwerdegegners im Jahre 2013 erlaube keinen Rückschluss auf eine Behinde-
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rungsabsicht im Zeitpunkt der Markenanmeldung im Februar 2000. Bei dem Ver-
halten der Antragsgegnerin stehe vielmehr die Förderung des eigenen Wettbe-
werbs im Vordergrund; sie habe den vorgenannten Widerspruch einlegen müssen,
um ihre Rechte zu wahren und um „über eine einvernehmliche Regelung diskutie-
ren zu können“, da die Marke u. a. Schutz für die Klasse 25 (Bekleidungs-
stücke) beanspruche.

Die Löschungsantragsgegnerin und Beschwerdeführerin beantragt sinngemäß,

den Beschluss des Deutschen Patent- und Markenamts, Marken-
abteilung 3.4, vom 3. November 2014 aufzuheben und den Lö-
schungsantrag vom 22. Juli 2013 zurückzuweisen.

Der Löschungsantragsteller und Beschwerdegegner beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Er führt in Vertiefung seines Vortrags vor dem DPMA aus, dass sich sein schutz-
würdiger Besitzstand auch aus den im Beschwerdeverfahren und in der mündli-
chen Verhandlung ergänzend vorgelegten Belegen ergebe. Die zwischen 1972
und dem Zeitpunkt der Anmeldung der angegriffenen Marke vorgenommenen Ab-
wandlungen des Unternehmenskennzeichens stünden der Annahme eines schutz-
würdigen Besitzstandes nicht entgegen, da sie den Gesamtcharakter des Zei-
chens nicht verändert hätten. Ein störender Eingriff in seinen Besitzstand sei im
Hinblick auf die Tätigkeit beider Beteiligten im Bereich des Polosports und die
hieraus resultierende Branchennähe zu bejahen, ohne dass auf die im Einzelnen
angemeldeten Waren und Dienstleistungen abzustellen sei. Die Anmeldung der
angegriffenen Marke sei in der Absicht erfolgt, ihn, den Beschwerdegegner, im
Gebrauch seines Unternehmenskennzeichens zu sperren. Diese Sperrwirkung sei
dann mit Erhebung des Widerspruchs durch die Beschwerdegegnerin gegen seine
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Marke 30 2012 056 228 auch realisiert worden. Hierin liege ein weiteres Indiz für
die Bösgläubigkeit im Zeitpunkt der Anmeldung.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den angefochtenen Beschluss der Mar-
kenabteilung 3.4, die Schriftsätze der Beteiligten und den übrigen Akteninhalt Be-
zug genommen.


II.

Die zulässige, insbesondere gem. § 66 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 MarkenG statthafte
sowie form- und fristgerecht eingelegte Beschwerde der Löschungsantragsgeg-
nerin hat auch in der Sache Erfolg.
Der Beschluss der Markenabteilung 3.4 des Deutschen Patent- und Markenamts
vom 3. November 2014 war aufzuheben und der Löschungsantrag war zurück-
zuweisen, da die Voraussetzungen für eine Löschung der angegriffenen Mar-
ke 300 11 532 wegen bösgläubiger Markenanmeldung gem. § 50 Abs. 1 i. V. m.
§ 8 Abs. 2 Nr. 10 MarkenG nicht hinreichend dargetan wurden und auch ansons-
ten nicht feststellbar sind.
Soweit die Beschwerdeführerin und Löschungsantragsgegnerin in der mündlichen
Verhandlung ihren Antrag dahingehend formuliert hat, dass der Beschluss des
DPMA, „Markenstelle für Klasse 41“, vom 3. November 2014 aufgehoben werde,
so handelt es sich bei der Bezeichnung der Markenstelle für Klasse 41 offensicht-
lich um ein Versehen. Den angegriffenen Beschluss vom 3. November 2014 hat
die Markenabteilung 3.4 erlassen. Der Antrag der Beschwerdeführerin war dem-
entsprechend dahingehend auszulegen, dass er sinngemäß auf die Aufhebung
dieses Beschlusses der Markenabteilung 3.4 gerichtet ist.

1. Auf den zulässigen Löschungsantrag des Beschwerdegegners und den Wi-
derspruch der Beschwerdeführerin war das Löschungsbegehren inhaltlich
zu überprüfen.
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a) Der Löschungsantrag ist zulässig.
Der auf § 8 Abs. 2 Nr. 10 MarkenG gestützte Löschungsantrag unterliegt
keiner Frist gem. § 50 Abs. 2 S. 2 MarkenG. Des Weiteren kann ein Lö-
schungsantrag gem. § 54 Abs. 1 S. 2 MarkenG von jeder Person gestellt
werden (Popularantrag). Die Antragsbefugnis ist nicht von einem besonde-
ren rechtlichen oder wirtschaftlichen Interesse des Löschungsantragstellers
abhängig, vielmehr dient ein Löschungsantrag dem öffentlichen Interesse
an der Löschung zu Unrecht entgegen bestehender absoluter Schutzhin-
dernisse eingetragener Marken (Kirschneck in: Ströbele/Hacker, Markenge-
setz, 11. Aufl. 2015, § 54 Rn. 1).
Der Löschungsantrag wurde ordnungsgemäß gestellt, insbesondere wurde
das geltend gemachte konkrete absolute Schutzhindernis in der Begrün-
dung des Löschungsantrags unter ausdrücklicher Bezugnahme auf § 8
Abs. 2 Nr. 10 MarkenG benannt, so dass die Widerspruchsfrist des § 54
Abs. 2 S. 2 MarkenG in Gang gesetzt wurde (vgl. zum Erfordernis der
Angabe des konkreten Schutzhindernisses BGH, GRUR 2016, 500, Rn. 11
– Fünf-Streifen-Schuh).
Die Frage, ob der Löschungsantrag zunächst im Hinblick auf die für die
Klasse 41 formulierte Einschränkung „sofern die Vorgenannten im Bereich
des Polosports erfolgen“ ausreichend bestimmt war, bedarf nicht der Ent-
scheidung, da der Löschungsantragsteller diese Beschränkung nachträglich
fallen gelassen hat. Diese Erweiterung des Löschungsantrages war gem.
§ 82 Abs. 1 S. 1 MarkenG i. V. m. § 267 ZPO zulässig, da sich die Antrags-
gegnerin auf das erweiterte Löschungsbegehren inhaltlich eingelassen hat;
im Übrigen ist die Erweiterung auch als sachdienlich gem. § 82 Abs. 1 S. 1
MarkenG i. V. m. § 263 ZPO anzusehen (vgl. zur Thematik der Erweiterung
des Löschungsantrags Kirschneck in: Ströbele/Hacker, MarkenG, 11. Aufl.
2015, § 54 Rn. 9).
Im Rahmen des Beschwerdeverfahrens ist zudem über den Löschungsan-
trag in Bezug auf sämtliche Waren und Dienstleistungen der angegriffenen
Marke zu entscheiden. Die Formulierung des Löschungsantragstellers im
- 15 -
Schriftsatz vom 18. Dezember 2013, dass die für Klasse 41 vorgenommene
Einschränkung zurückgenommen und nun vielmehr die vollständige Lö-
schung der Marke beantragt werde, ist dahingehend auszulegen, dass die
vollständige Löschung nicht nur in Klasse 41 begehrt wird, sondern dass
sich der Löschungsantrag auf alle Waren und Dienstleistungen sämtlicher
Klassen, für die die angegriffene Marke Schutz genießt, bezieht. Dement-
sprechend hatte auch das DPMA, Markenabteilung 3.4, in dem angegriffe-
nen Beschluss vom 3. November 2014 über die Löschung der angegriffe-
nen Marke in ihrer Gesamtheit entschieden.

b) Die Markeninhaberin hat dem Löschungsantrag rechtzeitig innerhalb der
Zweimonatsfrist des § 54 Abs. 2 S. 2 MarkenG widersprochen, so dass das
Löschungsbegehren gem. § 54 Abs. 2 S. 3 MarkenG inhaltlich zu überprü-
fen war. Gegen die Erweiterung des Löschungsantrags ist ein (weiterer)
Widerspruch innerhalb der Frist des § 54 Abs. 2 S. 2 MarkenG nicht erfor-
derlich.

2. Da die Voraussetzungen für den Löschungsgrund der bösgläubigen Mar-
kenanmeldung i. S. d. § 50 Abs. 1 i. V. m. § 8 Abs. 2 Nr. 10 MarkenG weder
hinreichend dargetan noch ansonsten mit der erforderlichen Sicherheit fest-
stellbar sind, waren der angefochtene Beschluss des DPMA auf die Be-
schwerde aufzuheben und der Löschungsantrag zurückzuweisen.

a) Von der Böswilligkeit des Anmelders i. S. v. § 8 Abs. 2 Nr. 10 MarkenG
ist auszugehen, wenn die Anmeldung rechtsmissbräuchlich oder sittenwid-
rig erfolgt. Das Markengesetz knüpft an die Rechtsprechung zum außer-
kennzeichenrechtlichen Löschungsanspruch aus § 1 UWG a. F. oder § 826
BGB unter Geltung des Warenzeichengesetzes an. Die dazu entwickelten
Grundsätze sind auch zur Beurteilung der Bösgläubigkeit des Anmelders
unter Geltung des § 50 Abs. 1 Nr. 4 MarkenG a. F. heranzuziehen (BGH,
GRUR 2016, 378, Rn. 16 – Liquidrom; BGH, GRUR 2004, 510 – Ivadal I)
- 16 -
und gelten nach der Novellierung des § 50 Abs. 1 MarkenG und der Einfüh-
rung des Eintragungshindernisses der böswilligen Markenanmeldung nach
§ 8 Abs. 2 Nr. 10 MarkenG weiter, weil die für die böswillige Markenanmel-
dung bestehenden Maßstäbe hierdurch nicht geändert werden sollten, son-
dern das Entstehen ungerechtfertigter Markenrechte im Interesse der
Rechtssicherheit bereits im Eintragungsverfahren verhindert werden sollte
(BGH, GRUR 2016, 380, Rn. 16 – GLÜCKSPILZ; BGH, GRUR 2016, 378,
Rn. 16 – Liquidrom unter Verweis auf die Begründung eines RegE d. Ge-
schmacksmusterreformgesetzes, BT-Drs. 15/1075, 67 f.).
Eine böswillige Markenanmeldung kommt danach in Betracht, wenn der
Anmelder weiß, dass ein anderer dasselbe oder ein verwechselbares
Zeichen für dieselben oder ähnliche Waren oder Dienstleistungen benutzt,
ohne hierfür einen formalen Kennzeichenschutz erworben zu haben, und
wenn besondere Umstände hinzukommen, die das Verhalten des Anmel-
ders als sittenwidrig erscheinen lassen. Solche besonderen Umstände kön-
nen darin liegen, dass der Zeicheninhaber in Kenntnis eines schutzwürdi-
gen Besitzstands des Vorbenutzers ohne zureichenden sachlichen Grund
für gleiche oder ähnliche Waren oder Dienstleistungen die gleiche oder eine
zum Verwechseln ähnliche Bezeichnung mit dem Ziel der Störung des Be-
sitzstands des Vorbenutzers oder in der Absicht, für diesen den Gebrauch
der Bezeichnung zu sperren, als Kennzeichen hat eintragen lassen oder
aber die mit der Eintragung des Zeichens kraft Markenrechts entstehende
und wettbewerbsrechtlich an sich unbedenkliche Sperrwirkung zweckfremd
als Mittel des Wettbewerbskampfes einsetzt (BGH, GRUR 2016, 378,
Rn. 17 – Liquidrom; BGH, GRUR 2016, 380, Rn. 17 – GLÜCKSPILZ; BGH,
GRUR 2004, 510 – Ivadal I; Ströbele in: Ströbele/Hacker, Markengesetz,
11. Aufl. 2015, § 8 Rn. 838).
Ein Verhalten überschreitet die Schwelle der Bösgläubigkeit erst dann,
wenn seine Wirkungen über eine als bloße Folge des Wettbewerbs hinzu-
nehmende Behinderung hinausgehen und es bei objektiver Würdigung aller
Umstände des Einzelfalls in erster Linie auf die Beeinträchtigung der wett-
- 17 -
bewerblichen Entfaltung des Mitbewerbers und nicht auf die Förderung des
eigenen Wettbewerbs gerichtet ist (vgl. BGH, GRUR 2016, 380, Rn. 28
– GLÜCKSPILZ; BGH, GRUR 2008, 917, Rn. 23 – EROS; BGH, GRUR
2008, 621, Rn. 32 – AKADEMIKS).
Für die Beurteilung der Bösgläubigkeit ist der Zeitpunkt der Markenanmel-
dung maßgeblich (vgl. BGH, GRUR 2016, 380, Rn. 14 – Glückspilz; BGH,
GRUR 2016, 378, Rn. 14 – Liquidrom; GRUR 2013, 1143 Rn. 15 – Aus
Akten werden Fakten). Dies schließt jedoch eine Berücksichtigung des Ver-
haltens des Anmelders vor und nach der Markenanmeldung nicht aus, denn
aus diesem Verhalten können sich Anhaltspunkte für oder gegen eine zum
Anmeldezeitpunkt vorliegende Behinderungsabsicht ergeben (vgl. BGH,
GRUR 2016, 380, Rn. 14 – Glückspilz; Ströbele in: Ströbele/Hacker,
MarkenG, 11. Aufl., § 8 Rn. 848).

b) Nach diesen Grundsätzen sind im vorliegenden Fall die Voraussetzun-
gen für eine Löschung der verfahrensgegenständlichen Marke wegen Bös-
gläubigkeit nicht gegeben, weder unter dem Gesichtspunkt der Störung
eines schutzwürdigen Besitzstands des Beschwerdegegners und Lö-
schungsantragstellers (s. nachfolgend aa)) noch unter dem Gesichtspunkt
eines beabsichtigten zweckfremden Einsatzes der Sperrwirkung der Marke
als Mittel des Wettbewerbskampfes (s. nachfolgend bb)).

aa) Von einer böswilligen Markenanmeldung unter dem Gesichtspunkt der
Störung eines schutzwürdigen Besitzstandes des Löschungsantragstellers
kann nicht ausgegangen werden, da bereits das Vorliegen eines solchen
Besitzstandes nicht mit der erforderlichen Sicherheit festgestellt werden
kann. Darüber hinaus fehlt es an ausreichenden Indizien, aufgrund derer
auf eine Bösgläubigkeit zum Zeitpunkt der Anmeldung geschlossen werden
kann.

- 18 -
(1) Ein Eingriff in einen schutzwürdigen Besitzstand setzt zunächst voraus,
dass ein anderer dasselbe oder ein verwechselbares Zeichen für dieselben
oder ähnlichen Waren oder Dienstleistungen benutzt, ohne hierfür einen
formalen Kennzeichenschutz erworben zu haben. Dabei muss der schutz-
würdige Besitzstand durch eine hinreichende Marktpräsenz und daraus fol-
gende (gewisse) Bekanntheit der Kennzeichnung im Inland belegt sein
(Ströbele in: Ströbele/Hacker, MarkenG, 11. Aufl. 2015, § 8 Rn. 877;
v. Gamm in: Büscher / Dittmer / Schiwy: Gewerblicher Rechtsschutz,
3. Aufl. 2014, § 8 MarkenG Rn. 95). Grundsätzlich können auch ein Unter-
nehmenskennzeichen oder ein Logo einen schutzwürdigen Besitzstand be-
gründen (BGH, ZUM-RD 2010, 652 – Krystallpalast; Kur in: Beck'scher On-
line-Kommentar Markenrecht, 8. Edition, Stand: 01.10.2016, § 8 Rn. 808).
Der Löschungsantragsteller hat vorliegend nicht ausreichend vorgetragen,
welches konkrete Logo bzw. Zeichen er im Zusammenhang mit welcher Tä-
tigkeit in welchem Umfang im maßgeblichen Zeitpunkt der Anmeldung ver-
wendet hat. Auf den im Zusammenhang mit der Ladung erteilten Hinweis,
dass entsprechende Belege zur Verwendung des Logos vorzulegen seien
und vorgetragen werden solle, im Zusammenhang mit welchen Tätigkeiten
das Zeichen verwendet worden sei, hat der Beschwerdegegner im Termin
zur mündlichen Verhandlung diverse Unterlagen übergeben, auf denen die
Buchstabenfolge DPV in einer Raute zu sehen sind, wenn auch in unter-
schiedlicher Gestaltung hinsichtlich der verwendeten Farben und Kontraste.
Bei den vorgelegten Unterlagen handelt es sich insbesondere um Schrei-
ben vom Januar 1999 und Dezember 2001 – teilweise an W1…
gerichtet –, Kopien von Jahrbüchern des Beschwerdegegners aus den Jah-
ren 1976 und 1997 und eine Kopie aus einem Jubiläumsband aus dem
Jahr 2012, aus dem eine Verwendung der Buchstaben DPV in einer Raute
auf einem Schreiben aus dem Jahre 1976 ersichtlich ist. Welche dieser Ge-
staltungen im Zeitpunkt der Anmeldung verwendet wurde, hat der Antrag-
steller nicht vorgetragen. Selbst wenn es hierauf im Hinblick auf die Ge-
meinsamkeiten der vorgelegten Gestaltungen nicht im Einzelnen ankom-
- 19 -
men sollte, so ergibt sich aus den Unterlagen lediglich eine Verwendung
des Zeichens auf Geschäftspapieren (Briefen, Jahrbüchern) für die genann-
ten Zeitpunkte. Eine darüber hinausgehende Verwendung wurde nicht kon-
kret dargelegt. Gerade im Hinblick auf die Gemeinnützigkeit des Verbands
kann vor diesem Hintergrund nicht mit der erforderlichen Sicherheit von
einer Verwendung des Zeichens als Unternehmenskennzeichen ausgegan-
gen werden. Denn der Schutz als Unternehmenskennzeichen entsteht gem.
§ 5 Abs. 2 MarkenG erst durch die Benutzung des Zeichens im geschäftli-
chen Verkehr, also eine Benutzung des Unternehmenskennzeichens im
Rahmen einer nach außen gerichteten geschäftlichen Tätigkeit, die auf eine
dauernde wirtschaftliche Betätigung schließen lässt (vgl. Schalk in:
Büscher / Dittmer / Schiwy: Gewerblicher Rechtsschutz, 3. Aufl. 2014, § 5
Rn. 17; Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 3. Aufl. 2010, § 5 Rn. 12; Schalk in:
Büscher / Dittmer / Schiwy: Gewerblicher Rechtsschutz, 3. Aufl. 2014, § 5
Rn. 17). Die bloße Betreuung und Förderung von Verbands- und Vereins-
mitgliedern stellt ungeachtet der Erhebung von Mitgliedsbeiträgen kein
Handeln im geschäftlichen Verkehr dar, wenn die Verbände wie beispiels-
weise Sportverbände nicht auch Waren oder Dienstleistungen an Dritte ge-
gen Entgelt abgeben oder aber gegenüber ihren Mitgliedern Dienstleistun-
gen erbringen, die auch auf dem Markt gegen Entgelt angeboten werden.
Letzteres kann beispielsweise bei Lohnsteuerhilfevereinen der Fall sein
(vgl. Köhler in: Köhler/Bornkamm, UWG, 35. Aufl. 2017, § 2 Rn. 24 zum Be-
griff der geschäftlichen Handlung; wohl noch etwas enger Sosnitza in:
Ohly/Sosnitza, UWG, 7. Aufl. 2016, § 2 Rn. 8, 18; s. auch Kochendörfer,
Originäre Unterscheidungskraft von Unternehmenskennzeichen,
WRP 2009, 239 ff.). Dies wurde vom Antragsteller jedoch nicht dargetan.
Soweit er auf die Verwendung des Logos auf Trikots der Polo-National-
spieler verwiesen hat, so ergibt sich hieraus nicht zwangsläufig eine Ver-
wendung im geschäftlichen Verkehr; möglicherweise handelt es sich auch
um eine (unentgeltliche) Betreuung von Mitgliedern. Dies bedurfte jedoch
nicht näherer Klärung, da diese Verwendung bereits nicht nachgewiesen
- 20 -
wurde. Der diesbezüglich in der mündlichen Verhandlung übergebene Be-
leg zeigt eine Verwendung der Buchstaben „DPV“ in einer Raute auf Trikots
aus dem Jahr 2011, also einem Zeitpunkt deutlich nach der Anmeldung. Da
der Beschwerdeführer seinerseits vorgetragen hat, dass der Antragsteller
sein Logo nicht für die Waren und Dienstleistungen genutzt habe, für die
die angegriffene Marke Schutz beanspruche, hätte der Antragsteller seinen
diesbezüglichen Vortrag der Verwendung eines konkreten Logos für diese
Waren zum maßgeblichen Zeitpunkt der Anmeldung konkret belegen müs-
sen.
Als nicht ausreichend zur Darlegung eines schutzwürdigen Besitzstands an
einem Unternehmenskennzeichen ist auch der Vortrag des Beschwerde-
gegners anzusehen, dass es lediglich „eine Frage der Zeit“ gewesen sei,
wann er sein prägnantes Zeichen auch für die im Rahmen der nunmehrigen
Markenanmeldung 30 2012 056 228 benannten Waren und Dienstleistun-
gen verwenden würde. Zum maßgeblichen Zeitpunkt der Anmeldung des
angegriffenen Zeichens fehlte es an einer Nutzung des Verbandszeichens
für diese Waren und Dienstleistungen und somit an einer Tätigkeit im ge-
schäftlichen Verkehr insgesamt. Auch wenn im Falle eines schutzwürdigen
Besitzstands an einem Unternehmenskennzeichen künftige Erweiterungen
der geschäftlichen Tätigkeit unter bestimmten Umständen möglicherweise
zu berücksichtigen sein können, so kann die bloße künftige Möglichkeit
einer geschäftlichen Tätigkeit für die Begründung eines schutzwürdigen Be-
sitzstandes nicht ausreichen, zumal für den Anmeldezeitpunkt konkrete An-
haltspunkte für eine spätere geschäftliche Tätigkeit des Löschungsantrag-
stellers nicht vorgetragen wurden und zudem zwischen dem maßgeblichen
Zeitpunkt der Anmeldung des angegriffenen Zeichens im Jahr 2000 und der
zur Illustration der späteren Tätigkeit des Antragstellers benannten Anmel-
dung der Marke 30 2012 056 228 durch diesen über zwölf Jahre liegen.
Vor diesem Hintergrund kann die Störung eines schutzwürdigen Besitz-
standes an einem Unternehmenskennzeichens nicht angenommen werden.
Der Senat hat daher in der mündlichen Verhandlung vom 3. Mai 2017 da-
- 21 -
rauf hingewiesen, dass Bedenken dahingehend bestünden, ob auf der
Grundlage des Vortrags des Löschungsantragstellers ein schutzwürdiger
Besitzstand angenommen werden könne.

(2) Unabhängig davon, dass ein Eingriff in einen schutzwürdigen Besitz-
stand des Löschungsantragstellers nicht mit der erforderlichen Sicherheit
festgestellt werden kann, fehlt es darüber hinaus an ausreichenden An-
haltspunkten, aufgrund derer davon auszugehen ist, dass die Anmeldung
der angegriffenen Marke mit dem Ziel der Störung eines eventuellen Be-
sitzstands des Antragstellers erfolgte. Gegen eine derartige Absicht im Zeit-
punkt der Anmeldung spricht insbesondere, dass die V…
GmbH und die Beschwerdeführerin als ihre Rechtsnachfolgerin
über einen langen Zeitraum gerade nicht aus dieser Marke gegenüber dem
Beschwerdegegner vorgegangen sind. Auf die Würdigung sämtlicher zur
Beurteilung der bei Anmeldung bestehenden Absichten maßgeblichen Ge-
sichtspunkte nachfolgend unter bb) (2) wird verwiesen. Eine Bösgläubigkeit
des Anmelders zum Zeitpunkt der Anmeldung der angegriffenen Marke am
14. Februar 2000 kann daher nicht festgestellt werden.

bb) In Bezug auf die weitere Fallgruppe einer bösgläubigen Markenanmel-
dung unter dem Gesichtspunkt des beabsichtigten zweckfremden Einsatzes
der Sperrwirkung der Marke als Mittel des Wettbewerbskampfes fehlen
ausreichende Anhaltspunkte, aufgrund derer unter umfassender Würdigung
der Gesamtumstände des vorliegenden Einzelfalles das Schutzhindernis
des § 8 Abs. 2 Nr. 10 MarkenG angenommen werden kann.

(1) Zunächst ist festzuhalten, dass für die Beurteilung der Böswilligkeit auf
die Absichten des Anmelders im Zeitpunkt der Anmeldung der angegriffe-
nen Marke abzustellen ist, so dass spätere Übertragungen einer Marke auf
eine böswilligen Markenanmeldung keinen Einfluss haben; die Bösgläubig-
- 22 -
keit „haftet“ der Marke vielmehr an (Albrecht in: BeckOK Markenrecht,
10. Edition, Stand: 01.06.2017, § 8 Rn. 767).
Vorliegend enthalten die Verfahrensakten sowie der Vortrag der Beteiligten
Unklarheiten hinsichtlich der Person des Anmelders, da in den Anmelde-
unterlagen teilweise die V… GmbH (Geschäfts-
führerin W…), teilweise ein zu gründender „D…
“ als Anmelder genannt sind und im Register sodann der „P…
in Gut S…“ als Markeninhaber eingetragen wurde, womit
wohl der eingetragene Verein P1… in Gut S… e.V. gemeint ist. Die
Beteiligten stellen in ihrem Vortrag teilweise auf die Absichten „des Anmel-
ders“ oder „der Anmelderin“, teilweise auch auf „die Beschwerdeführerin“,
also die F… GmbH, ab.
Tatsächlich ist die V… GmbH als Anmelderin an-
zusehen, da diese im Anmeldeformular als Anmelderin bezeichnet wurde
und der anderweitig ebenfalls als Anmelder bezeichnete D1…
wohl nie gegründet wurde. Hieran ändert auch die Tatsache
nichts, dass die Eintragung zunächst auf den „P…
in Gut S…“ lautete. Der in Vertretung der Beschwerdeführerin erschiene-
ne erste Vorsitzende des P… in Gut S… e.V., W1…, hat
zudem ausdrücklich erklärt, dass die V… GmbH
Anmelderin sein sollte. Der Beschwerdegegner ist dem nicht entgegenge-
treten.

Abgesehen von der Frage, welche juristische Person als Anmelder anzuse-
hen ist, muss für das subjektive Element der Bösgläubigkeit bei juristischen
Personen in jedem Fall auf die für sie handelnden Personen sowie deren
Pläne und Motive abgestellt werden (vgl. Albrecht in: BeckOK Markenrecht,
10. Edition, Stand: 01.06.2017, § 8 Rn. 767). Die Erklärungen im Anmelde-
verfahren wurden von W1…, dem Vorsitzenden des P…
in Gut S… e.V., und seiner Ehefrau W…, Geschäftsführerin der
Beschwerdeführerin, aber auch der früheren V…
- 23 -
GmbH, abgegeben, so dass gem. § 166 Abs. 1 BGB deren Kenntnisse und
Absichten maßgeblich sind, soweit sie in Vertretung der Anmelderin gehan-
delt haben. Zweifel daran, dass Herr W1…, der auch im Termin zur münd-
lichen Verhandlung eine von seiner Ehefrau W… ausgestellte Voll-
macht gem. § 141 Abs. 3 ZPO vorgelegt hat, zum Anmeldezeitpunkt zur
Vertretung der V… GmbH aufgrund entsprechen-
der Bevollmächtigung durch die Geschäftsführerin der Gesellschaft berech-
tigt war, haben sich nicht ergeben.
Vor diesem Hintergrund kommt es auch auf die Argumentation der Be-
schwerdeführerin, dass sie selber mit dem P1… in Gut S… e.V. rechtlich
„nichts zu tun“ habe, nicht weiter an. Soweit der Vorsitzende des P1…
in Gut S… e.V. Erklärungen in Vertretung seiner Ehefrau als
Geschäftsführerin der V… GmbH abgegeben hat,
sind dessen Kenntnisse bei der Beurteilung der Bösgläubigkeit maßgeblich,
auch wenn er sie als Vorsitzender des P1… in Gut S… e.V. erlangt
hat.

(2) Ein böswilliges Verhalten von W1… oder W… lässt
sich jedoch nicht mit der erforderlichen Sicherheit feststellen.

Die vom Löschungsantragsteller und Beschwerdegegner angeführten
Aspekte und die Feststellungen des Gerichts vermögen die Annahme der
Böswilligkeit nicht zu begründen.

Die Feststellung der Böswilligkeit einer Markenanmeldung erfordert eine
Gesamtabwägung aller Umstände des Einzelfalls.

(a) Eine Bösgläubigkeit des in Vertretung der V…
GmbH handelnden W1… bzw. der Geschäftsführerin der
Anmelderin W… ergibt sich vorliegend nicht bereits daraus, dass
zunächst die Anmeldung einer Kollektivmarke für einen Verbund mit einer
- 24 -
mit der Bezeichnung des Antragstellers übereinstimmenden Buchstaben-
folge „DPV“ sowie einem Satzungszweck, der demjenigen des Antragstel-
lers ähnelt, begehrt wurde. Hiergegen spricht bereits, dass ein nachvoll-
ziehbares und stringentes Verhalten bei der Anmeldung nicht erkennbar ist.
Im Anmelde- und im Löschungsverfahren vor dem DPMA sowie im Be-
schwerdeverfahren ist jeweils nicht deutlich geworden, ob das angegriffene
Zeichen zunächst von der Anmelderin, der V…
GmbH, im Zusammenhang mit der Zucht und dem Vertrieb von Polopfer-
den genutzt werden sollte, oder ob die Gründung eines Verbunds mit einem
Satzungszweck, der sich gerade nicht auf die Zucht und den Vertrieb be-
schränkt und demjenigen des Antragstellers ähnelt, geplant war. Die Tatsa-
che, dass die Beschwerdeführerin und der in Vertretung der Beschwerde-
führerin erschienene W1… hier keine klaren Angaben gemacht
haben, lässt jedoch nicht darauf schließen, dass bei der Anmeldung beste-
hende Behinderungsabsichten verschleiert werden sollen. Vielmehr waren
bereits die im Rahmen des Anmeldeverfahrens abgegebenen Erklärungen
unter verschiedenen Aspekten nicht eindeutig und führten zu mehrfachen
Nachfragen von Seiten des DPMA. So wurde nicht unmissverständlich an-
gegeben, wer überhaupt Anmelder der angegriffenen Marke sein solle. Zu-
dem fehlten für die ursprünglich angestrebte Kollektivmarkenanmeldung
diverse Angaben und Unterlagen. Sodann wurde statt der Eintragung einer
Kollektivmarke doch die Eintragung einer Individualmarke begehrt. Dieses
unklare und teilweise widersprüchliche Anmeldeverhalten zeigt, dass die
Anmelderin, die jedenfalls zu Beginn des Anmeldeverfahrens unstreitig
nicht anwaltlich beraten war, bzw. der für sie handelnde W1…
über keine fundierten markenrechtlichen Kenntnisse verfügten und nicht
konsequent ein klares Ziel verfolgten. Auf eine bereits zu diesem Zeitpunkt
gefasste Absicht, den Antragsteller zu behindern, kann aus diesem Verhal-
ten daher gerade nicht mit der erforderlichen Sicherheit geschlossen wer-
den.

- 25 -
(b) Des Weiteren können aus der Tatsache, dass weder ein D1…
in Erscheinung getreten ist und die angegriffene Marke genutzt hat
noch detailliert zu einer nicht nur geringfügigen Tätigkeit der Beschwerde-
führerin bzw. der V… GmbH auf dem Gebiet der
Zucht und des Vertriebs von Polopferden vorgetragen wurde, keine zwin-
genden Rückschlüsse auf eine Bösgläubigkeit im Zeitpunkt der Anmeldung
gezogen werden.
Die fehlende eigene Benutzung eines angemeldeten Zeichens kann zwar
eines der im Rahmen der Gesamtwürdigung der Umstände zu berücksichti-
genden Indizien sein, von denen auf die Absicht des Anmelders bzw. der
Anmelderin zu schließen ist. Von einer bösgläubigen Markenanmeldung ist
regelmäßig auszugehen, wenn der Markeninhaber die Anmeldung aus-
schließlich zu dem Zweck vorgenommen hat, den Marktzutritt des Antrag-
stellers zu verhindern, ohne seinerseits die Benutzung der Marke zu beab-
sichtigen (vgl. EuGH, GRUR 2009, 763 – Lindt & Sprüngli/Hauswirth; BGH,
GRUR 2016, 380, Rn. 16 – GLÜCKSPILZ; BGH, GRUR 2016, 378, Rn. 17
– Liquidrom; BGH, GRUR 2001, 160 – Classe E). Umgekehrt steht eine
Benutzungsabsicht der Annahme einer bösgläubigen Markenanmeldung
jedoch nicht von vorneherein entgegen, da diese eine umfassende Gesamt-
abwägung aller Umstände des Einzelfalles erfordert und die Absicht, die
Marke zweckfremd als Mittel des Wettbewerbskampfes einzusetzen, nicht
der einzige Beweggrund der Markenanmeldung sein muss; vielmehr reicht
es aus, wenn diese Absicht ein wesentliches Motiv ist (vgl. BGH, GRUR
2008, 917, Rn. 23 – EROS; BGH, GRUR 2008, 621, Rn. 32
– AKADEMIKS).
Vorliegend sind zwar der bei der Anmeldung benannte D1…
und die Beschwerdeführerin nicht bzw. allenfalls in nur geringem Um-
fang auf dem Gebiet des Imports, der Zucht und des Vertriebs von Polo-
pferden tätig geworden, wie dies nach dem Vortrag der Beschwerdeführerin
und den Angaben des in der mündlichen Verhandlung angehörten Vertre-
ters der Beschwerdeführerin W1… bei Anmeldung beabsichtigt
- 26 -
gewesen sei. Maßgeblich ist jedoch – wie bereits ausgeführt – nicht die tat-
sächliche spätere Tätigkeit der Anmelderin V…
GmbH bzw. ihrer Rechtsnachfolgerin, sondern die Absicht des für sie han-
delnden W1… im maßgeblichen Zeitpunkt der Anmeldung der
angegriffenen Marke. Die spätere tatsächliche geschäftliche Tätigkeit der
V…GmbH hat insoweit – ebenso wie die Tatsache, dass zu
einem deutlich späteren Zeitpunkt, nämlich erst mit Erklärung vom 28. De-
zember 2010, auf die Dienstleistung „Tierzucht“ verzichtet wurde – lediglich
indizielle Bedeutung für die Feststellung der Absichten der Anmelderin bzw.
der für sie handelnden Personen im Zeitpunkt der Anmeldung. Der als Ver-
treter der Beschwerdeführerin angehörte W1… hat in der mündli-
chen Verhandlung geschildert, dass zunächst tatsächlich die Absicht be-
standen habe, Polopferde zu importieren und zu züchten. Er hat – wenn es
insoweit auch an einem konkreten Vortrag fehlt – jährliche durchschnittliche
Umsätze unter der angegriffenen Marke u. a. für den Handel und die Ver-
mietung von Argentinischen Pferden von durchschnittlich … Euro an
Eides statt versichert. Der Verzicht auf die Dienstleistung „Tierzucht“ wurde
zudem erst im Dezember 2012 erklärt und steht zu der Aussage, bei der
Anmeldung die Zucht von Polopferden geplant zu haben, nicht unbedingt in
Widerspruch, da sich in diesem längeren Zeitraum die Absichten und Pläne
der Anmelderin durchaus geändert haben können.

(c) Auch das Argument des Löschungsantragstellers, dass keine Notwen-
digkeit bestanden habe, die vom Löschungsantragsteller verwendete Buch-
stabenfolge „DPV“ zu verwenden, da die Anmelderin beispielsweise auch
das Zeichen „DPPV“ als Abkürzung für „D2…“
hätte anmelden können, begründet nicht die Annahme einer bösgläubigen
Markenanmeldung. Im Markenrecht besteht grundsätzlich nicht das Erfor-
dernis der Neuheit, so dass auch vorbestehende Zeichen nicht per se von
der Anmeldung als Marke ausgeschlossen sind. Ein Anmelder handelt da-
her nicht alleine deshalb unlauter, weil er weiß, dass ein anderer dasselbe
- 27 -
Zeichen für dieselben Waren oder Dienstleistungen benutzt, ohne hierfür
einen formalen Kennzeichenschutz erworben zu haben, sofern nicht beson-
dere Umstände vorliegen, die das Verhalten des Anmelders als bösgläubig
erscheinen lassen (vgl. EuGH GRUR Int 2013, 792 – MalaysiaDairy In-
dustries).

(d) Die weiteren zur Begründung der Bösgläubigkeit angeführten Gesichts-
punkte der Registrierung der Domains www.polo-dpv.de und www.polo-
verband.de sowie das spätere Verhalten der Beschwerdeführerin lassen
ebenfalls nicht mit der erforderlichen Sicherheit auf eine Böswilligkeit der
Anmelderin bzw. der für sie handelnden Personen im Anmeldezeitpunkt
schließen. Die Tatsache, dass die Beschwerdeführerin, auf die die angegrif-
fene Marke im Jahr 2010 umgeschrieben wurde, gegen die im Jahr 2012
vom Löschungsantragsteller angemeldete Marke 30 2012 056 228 Wider-
spruch eingelegt und im Jahr 2013 die Übertragung der angegriffenen Mar-
ke sowie der vorgenannten Domains zu einem Preis von … Euro an-
geboten hat, ist hierfür nicht ausreichend. Bis zu diesem Zeitpunkt sind we-
der die Beschwerdeführerin noch ihre Rechtsvorgängerin in irgendeiner Art
und Weise aus der angegriffenen Marke gegen den Beschwerdegegner
vorgegangen. Auch wenn eine tatsächliche Manifestation einer Behinde-
rungsabsicht nicht Voraussetzung für die Feststellung der Bösgläubigkeit
ist, so ist dennoch die Tatsache, dass eine Behinderung tatsächlich über
einen so langen Zeitraum nicht erfolgt ist, im Rahmen der Gesamtwürdi-
gung der Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen. In diesem Zusam-
menhang ist weiter von Interesse, dass der Löschungsantragsteller und
Beschwerdegegner die Marke 30 2012 056 228 auch für solche Waren und
Dienstleistungen angemeldet hat, die er im Zeitpunkt der Anmeldung nicht
vertrieben hat wie beispielsweise die Ware „Bekleidung“, so dass auch vor
diesem Hintergrund der Widerspruch der Beschwerdeführerin nicht not-
wendigerweise auf eine Behinderungsabsicht zum Zeitpunkt der Anmel-
dung der beschwerdegegenständlichen Marke schließen lässt.
- 28 -
(e) Schließlich folgt die Böswilligkeit der Markenanmeldung auch nicht da-
raus, dass der P1… in Gut S… e.V., dessen erster Vorsitzender der
bei der Markenanmeldung handelnde W1… war, als Mitglied des
Löschungsantragstellers möglicherweise einer besonderen Treuepflicht un-
terlag. Wie bereits ausgeführt, ist die V… GmbH
Anmelderin der angegriffenen Marke. Aufgrund des Handelns von
W1…, dem ersten Vorsitzenden des P1… in Gut S… e.V.,
ist jedoch die Mitgliedschaft dieses Vereins beim Löschungsantragsteller
und die Anmeldung des von diesem im Rahmen der Verbandstätigkeit ver-
wendeten Kürzels im Rahmen der Gesamtwürdigung aller Umstände der
Anmeldung grundsätzlich zu berücksichtigen. Andererseits wird das Kürzel
DPV – wie in der mündlichen Verhandlung erörtert – in verschiedenen Zu-
sammenhängen als Abkürzung verwendet (DPV = Deutscher Pressever-
trieb, Deutscher Pétanque-Verband, Deutscher Presse Verband, Deutscher
Pflegerverband e.V., Deutsche Psychoanalytische Vereinigung, Deutsche
Parkinson Vereinigung e.V., Deutscher Palästinaverein, Deutscher Profi-
tanzsport, Deutscher Pfadfinderverband). Zudem sind die Waren und
Dienstleistungen, für die die angegriffene Marke Schutz genießt, nur teilwei-
se auf den Bereich des Polosports beschränkt, auch wenn die Anmelderin
tatsächlich ebenso wie der Löschungsantragsteller auf dem Gebiet des
Polosports tätig war.

(f) Der Löschungsantragsteller und Beschwerdegegner hat nach Schluss
der mündlichen Verhandlung einen weiteren nicht zugelassenen Schriftsatz
vom 4. Mai 2017 eingereicht. Dieser Schriftsatz enthält u. a. rechtliche Aus-
führungen und würdigt das Ergebnis der mündlichen Verhandlung vom
3. Mai 2017. Rechtsausführungen und derartigen Würdigungen sind bis
zum Erlass der Entscheidung jederzeit zulässig, während neue Angriffs-
und Verteidigungsmittel nach Schluss der mündlichen Verhandlung und
außerhalb gesetzter Schriftsatzfristen gem. § 82 Abs. 1 S. 1 MarkenG
i. V. m. § 296 a ZPO nicht mehr zu berücksichtigen sind.
- 29 -
Eine Wiedereröffnung der Verhandlung gem. § 76 Abs. 6 S. 2 MarkenG er-
folgt nicht. Eine solche war insbesondere bereits deswegen nicht aus Grün-
den der Gewährung rechtlichen Gehörs für die Beschwerdeführerin erfor-
derlich, weil deren Beschwerde erfolgreich war.

(g) Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die ursprüngliche Anmelderin
zwar „ohne Not“ bei der Anmeldung der beschwerdegegenständlichen
Wort-/Bildmarke auf eine Buchstabenfolge und auch eine Gestaltung zu-
rückgegriffen hat, die zumindest in ähnlicher Form auch vom Löschungsan-
tragsteller verwendet wurde. Weiterhin sind ihre Absichten bzw. die der für
sie handelnden Personen als innere Tatsachen nicht dem Beweis zugäng-
lich, so dass nur aufgrund von Indizien auf diese geschlossen werden kann
und insoweit auch keine hundertprozentige Sicherheit erzielt werden kann.
Dennoch ist der Senat auch bei Berücksichtigung sämtlicher vorgenannter
Gesichtspunkte im Wege der Gesamtwürdigung nicht davon überzeugt,
dass die Anmeldung der angegriffenen Marke in erster Linie auf die Beein-
trächtigung der wettbewerblichen Entfaltung des Mitbewerbers und nicht
auf die Förderung des eigenen Wettbewerbs gerichtet war, insbesondere
da eine tatsächliche Behinderung über einen längeren Zeitraum nicht rea-
lisiert wurde. Die Feststellungslast für das Vorliegen des absoluten Schutz-
hindernisses der bösgläubigen Markenanmeldung trifft jedoch den Antrag-
steller im Löschungsverfahren. Ist die Feststellung eines Schutzhindernis-
ses, auch unter Berücksichtigung der von den Beteiligten vorgelegten und
von Amts wegen zusätzlich ermittelten Unterlagen nicht möglich, muss es
daher – gerade in Grenz- oder Zweifelsfällen – bei der Eintragung der an-
gegriffenen Marke sein Bewenden haben (BGH, GRUR 2010, 138, Rn. 48
– Rocher-Kugel; Kirschneck in: Ströbele/Hacker, MarkenG, 11. Aufl. 2015,
§ 54 Rn. 21).

3. Die Aufhebung des angefochtenen Beschlusses betrifft auch den Kosten-
ausspruch. Das DPMA, Markenabteilung 3.4, hat die Kosten des Lö-
- 30 -
schungsverfahrens dem Antragsgegner auferlegt, da es im Falle einer bös-
gläubig getätigten Markenanmeldung im Regelfall der Billigkeit entspricht,
die Kosten des Löschungsverfahrens gem. § 63 MarkenG dem Inhaber der
angegriffenen Marke aufzuerlegen; denn einer bösgläubigen Markenanmel-
dung liegt stets ein rechtsmissbräuchliches oder sittenwidriges Handeln zu-
grunde (Ströbele/Hacker, MarkenG, 11. Auflage 2015, § 71, Rn. 15; § 63
Rn. 7). Da eine bösgläubige Markenanmeldung nicht mit der erforderlichen
Sicherheit festzustellen war, war der angegriffene Beschluss auch im Kos-
tenausspruch aufzuheben.

4. Für eine Auferlegung der Kosten des Beschwerdeverfahrens zu Lasten
eines Verfahrensbeteiligten gem. § 71 Abs. 1 S. 1 MarkenG besteht keine
Veranlassung, so dass es bei der Regelung des § 71 Abs. 1 S. 2 MarkenG
verbleibt, nach der jeder Beteiligte die ihm erwachsenen Kosten selber
trägt.

5. Die Rechtsbeschwerde ist nicht zuzulassen. Der Senat hat weder über eine
Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung gem. § 83 Abs. 2 Nr. 1
MarkenG entschieden, noch ist die Zulassung der Rechtsbeschwerde zur
Rechtsfortbildung oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung
gem. § 83 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG erforderlich.


III.

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Beschluss steht den am Beschwerdeverfahren Beteiligten das
Rechtsmittel der Rechtsbeschwerde zu. Da der Senat die Rechtsbeschwerde nicht
zugelassen hat, ist sie nur statthaft, wenn gerügt wird, dass

- 31 -
1. das beschließende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt war,
2. bei dem Beschluss ein Richter mitgewirkt hat, der von der Ausübung des
Richteramtes kraft Gesetzes ausgeschlossen oder wegen Besorgnis der
Befangenheit mit Erfolg abgelehnt war,
3. einem Beteiligten das rechtliche Gehör versagt war,
4. ein Beteiligter im Verfahren nicht nach Vorschrift des Gesetzes vertreten
war, sofern er nicht der Führung des Verfahrens ausdrücklich oder still-
schweigend zugestimmt hat,
5. der Beschluss aufgrund einer mündlichen Verhandlung ergangen ist, bei
der die Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens verletzt worden
sind, oder
6. der Beschluss nicht mit Gründen versehen ist.

Die Rechtsbeschwerde ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des Beschlus-
ses beim Bundesgerichtshof, Herrenstr. 45 a, 76133 Karlsruhe, durch einen beim
Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt als Bevollmächtigten schriftlich
oder in elektronischer Form einzulegen.


Klante Paetzold Lachenmayr-Nikolaou

Ko



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