27 W (pat) 97/08  - 27. Senat (Marken)

BPatG 15208.05BUNDESPATENTGERICHT27 W (pat) 97/08_______________________(Aktenzeichen)B E S C H L U S SIn der Beschwerdesache…- 2 -betreffend die Marke 304 35 853hat der 27. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts am 16. Dezember 2008 durch Vorsitzenden Richter Dr. Albrecht sowie die Richter Schwarz und Kruppabeschlossen:Der Beschluss des Deutschen Patent- und Markenamts - Marken-stelle für Klasse 9 - vom 19. Februar 2008 wird aufgehoben. Die Löschung der Marke 304 35 853 wird angeordnet.G r ü n d eI.Gegen die farbige (orange) Wort-/Bildmarke 304 35 853.3 (Anmeldetag 22.6.2004, veröffentlicht am 20.5.2005),eingetragen am 14. April 2005 fürDatenverarbeitungsgeräte und Computer, Geräte zur Aufzeich-nung, Übertragung und Wiedergabe von Ton und Bild; Magnetauf-zeichnungsträger, Software; Bereitstellung von Daten und Daten-- 3 -banken auf Internetservern, Bereitstellen von Daten zum Down-load, Datenübertragung über Internet; Erstellung von Programmen für die Datenverarbeitung; Erstellung von Computerprogrammen zur Optimierung von Geschäftsprozessen, z. B. in IT-Service-Ma-nagement basierten Systemen; Service, Pflege, Installation und Konfiguration von Software, Mehrwertdienste bei Management-software, insbesondere die Anpassung von Managementsoftware an Kundenbedürfnisse, technische Beratung zur Optimierung von Geschäftsabläufen, insbesondere durch Einsatz von Computer-programmen zur Daten- und Informationsverarbeitung und unter Einbeziehung von neuen Kommunikationstechnologienhat die Widersprechende Widerspruch eingelegt aus ihrer Wortmarke 300 14 996.4 „infra“ (Anmeldetag 2.3.2000, eingetragen am 14.7.2000) sowie aus der Wort-/Bildmarke 300 19 301 (Anmeldetag 2.3.2000, eingetragen am 8.11.2000)Beide Widerspruchsmarken sind geschützt fürDatenverarbeitungsgeräte und Computer; Geräte zur Aufzeich-nung, Übertragung und Wiedergabe von Ton und Bild; Magnetauf-zeichnungsträger; Telekommunikation, internetbezogene Tele-kommunikationsdienstleistungen (soweit in Klasse 38 enthalten); - 4 -zur Verfügungstellung eines Internetzuganges; Erstellung von Pro-grammen für die Datenverarbeitung; Erstellung von Computerpro-grammen zur Abbildung und Optimierung von Geschäftsprozes-sen, z. B. in Enterprise-Resource-Planning-Systemen (ERP-Syste-men); Beratung zur Optimierung von Geschäftsabläufen, insbe-sondere durch Einsatz von Computerprogrammen zur Daten- und Informationsverarbeitung und unter Einbeziehung von neuen Kom-munikationstechnologien; zur Verfügungstellung von Speicherplatz auf Internetservern, Bereitstellung von Daten und Datenbanken auf Internetservern, Bereitstellen von Daten zum Download, Abbil-dung von unternehmensübergreifenden Geschäftsprozessen in Computerprogrammen; Datenübertragung über Internet.Die Markenstelle für Klasse 9 hat die Widersprüche mit Beschluss vom 19. Fe-bruar 2008 zurückgewiesen.Die Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke sei als unterdurchschnittlich ein-zustufen. Das Wort „infra“ als solches sei für die im Verzeichnis befindlichen Wa-ren und Dienstleistungen beschreibend bzw. nicht als Herkunftshinweis geeignet. Es handle sich um ein aus dem Lateinischen stammendes Präfix, welches „unter, unterhalb“ bedeute. Es sei aus vielen Wortzusammenstellungen, wie z. B. „Infra-struktur“, bekannt. Das Publikum werde auch bei Konfrontation mit „infra“ in Allein-stellung den Sinngehalt erkennen. In einem solchen Fall unterdurchschnittlicher Kennzeichnungskraft seien an den Abstand, den die angegriffene Marke zur Wi-derspruchsmarke einzuhalten habe, nur geringe Anforderungen zu stellen. Insbe-sondere sei es aus Rechtsgründen verwehrt, die Annahme einer Verwechslungs-gefahr im Wesentlichen auf die Übereinstimmungen in solchen Markenbestandtei-len zu stützen, die wegen ihres beschreibenden Sinngehalts nur wenig zur Eigen-prägung der Widerspruchsmarke beitrügen. Der Bestandteil „enterprise“ der ange-meldeten Marke finde in den Widerspruchsmarken keine Entsprechung.- 5 -Dagegen hat die Widersprechende Beschwerde eingelegt und zur Begründung ausgeführt, die Kennzeichnungskraft ihrer Zeichen sei zumindest durchschnittlich, da der Begriff „infra“ als solcher keinen Bedeutungsinhalt habe. Insbesondere sei er nicht glatt beschreibend und daher als Herkunftshinweis für die angemeldeten Waren und Dienstleistungen geeignet.Weiter seien die mit der angegriffenen Marke beanspruchten Dienstleistungen mit den Dienstleistungen der Widerspruchsmarken überwiegend identisch, sonst hochgradig ähnlich, so dass zum Ausschluss der Verwechslungsgefahr ein deutli-cher Abstand der Marken erforderlich sei.Im Hinblick auf die Ähnlichkeit der Zeichen sei der übereinstimmende Bestandteil „infra“ für den Gesamteindruck der jüngeren Marke prägend, da er auf Grund sei-ner tatsächlichen Benutzung eine erhöhte Kennzeichnungskraft erlangt habe.Dies führe zu einer Verwechslungsgefahr, da die angesprochenen Verkehrskreise das angegriffene Zeichen nicht als einheitlichen Gesamtbegriff erkennen würden, ohne darin die Widerspruchsmarken „infra“ oder „infra:“ als selbständig kennzeich-nendes Element wahrzunehmen.Selbst wenn man eine Kennzeichnungsschwäche des klanglich übereinstimmen-den Wortteils „infra“ annehmen würde, dürfte dieser Wortteil als solcher bei der Prüfung der Verwechslungsgefahr nicht außer Acht gelassen werden, zumal der weitere Bestandteil „enterprise“ der angegriffenen Marke „Unternehmen“, „Gesell-schaft“ oder „Firma“ bedeute und somit keinerlei Kennzeichnungskraft habe.Außerdem liege eine Verwechslungsgefahr unter dem Aspekt eines Serienzei-chens vor, denn für die Beschwerdeführerin seien beim Deutschen Patent- und - 6 -Markenamt neben den Widerspruchsmarken folgende weitere Marken eingetra-gen:300 15 000 infra:business solutions (Wortmarke)300 19 257 infra:business solutions (Bildmarke).Für diese beiden Marken hat die Widersprechende nur Eintragungsnachweise vor-gelegt.Die Markeninhaberin hat sich nicht zur Sache geäußert.II.Die zulässige Beschwerde der Widersprechenden hat in der Sache Erfolg.1) Dass sich die Beschwerdegegnerin im Beschwerdeverfahren nicht geäußert hat, steht der Entscheidung nicht entgegen. Das Bundespatentgericht entscheidet über Beschwerden in Markensachen grundsätzlich im schriftlichen Verfahren (§ 60 MarkenG) und ohne zeitliche Bindung. Da die Beteiligten keine mündliche Ver-handlung beantragt haben und diese nach Wertung des Senats auch nicht gebo-ten ist, kann ohne mündliche Verhandlung entschieden werden und ohne den Be-teiligten den beabsichtigten Termin zur Beschlussfassung mitzuteilen.Das Gebot des rechtlichen Gehörs gebietet es lediglich, den Verfahrensbeteiligten die Möglichkeit zu geben, Stellungnahmen zum Sachverhalt abzugeben und ihre eigene Auffassung zu den entsprechenden Rechtsfragen darzulegen sowie Anträ-ge zu stellen. Nachdem die Beschwerde vom März 2008 datiert, bestand hierzu hinreichend Gelegenheit. Außerdem hat der Senat der Beschwerdegegnerin einen Monat für die Bestellung eines Inlandsvertreters eingeräumt und hieran mit Über-sendung der Beschwerdebegründung am 13. August 2008 erinnert.- 7 -2) Nach Auffassung des Senats besteht zwischen den Marken eine Verwechs-lungsgefahr im Sinn von § 42 Abs. 2 Nr. 1, § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG.Zwischen den für die Beurteilung der Verwechslungsgefahr maßgeblichen Fakto-ren, Ähnlichkeit der Marken und der mit ihnen gekennzeichneten Waren bzw. Dienstleistungen, Kennzeichnungskraft der älteren Marke sowie Art und Aufmerk-samkeit des beteiligten Publikums, besteht eine Wechselwirkung. So kann etwa ein höherer Grad an Ähnlichkeit der Dienstleistungen einen geringeren Grad an Ähnlichkeit der Marken ausgleichen und umgekehrt (EuGH GRUR 2005, 1042 - THOMSON LIFE; BGH GRUR 2005, 326 - IL PATRONE / Il PORTONE).a) Die Waren und Dienstleistungen der jüngeren Marke sind mit den zugunsten der Widerspruchsmarke eingetragenen Waren und Dienstleistungen hochgradig ähnlich (Software; Mehrwertdienste bei Managementsoftware; technische Bera-tung zur Optimierung von Geschäftsabläufen) und teilweise identisch.b) Die Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke hält der Senat im Gegen-satz zur Markenstelle für durchschnittlich.Dass es sich bei „infra“ um ein lateinisches Wort mit der Bedeutung „unterhalb“ handelt, führt allein noch nicht zu einer Schwächung der Kennzeichnungskraft, da diese Bedeutung keinen beschreibenden Charakter für die betreffenden Waren und Dienstleistungen hat. „infra“ entspricht nicht den von der Markenstelle ange-führten Beispielen „ultra“ und „mega“, denn „infra“ ist nicht in gleicher Weise geläu-fig.Die von der Widersprechenden geltend gemachte kennzeichnungssteigernde Be-nutzung kann nicht berücksichtigt werden, da sie nicht genügend glaubhaft ge-macht wurde.- 8 -c) Den damit erforderlichen weiten Abstand halten die Marken nicht ein. Es liegt zumindest eine assoziative Verwechslungsgefahr vor.In ihrer Gesamtheit bestehen zwar deutliche Unterschiede zwischen „infra enterprise“ und „infra“ (bzw. „infra:“, klanglich identisch zu „infra“), da dem Be-standteil „enterprise“ der jüngeren Marke kein vergleichbarer Bestandteil der Wi-derspruchsmarke gegenübersteht.Ob der gemeinsame Bestandteil „infra“ das angegriffene Zeichen prägt, weil er keinen direkt beschreibenden Begriffsinhalt zu den hier maßgeblichen Waren und Dienstleistungen aufweist, während „enterprise“ ein beschreibender Zusatz im Sinn von „Unternehmen“ ist, den die Verbraucher nicht als Herkunftshinweis neh-men, kann dahingestellt bleiben.Die Übereinstimmung in dem Bestandteil „infra“ begründet jedenfalls eine Ver-wechslungsgefahr im weiteren Sinne.Eine solche Verwechslungsgefahr liegt vor, weil der mit den älteren Marken übereinstimmende Bestandteil „infra“ in das komplexe angegriffene Zeichen auf-genommen wurde, in der er neben „enterprise“ eine selbständig kennzeichnende Stellung hat. Die Bestandteile „infra“ und „enterprise“ verbinden sich im angegriffenen Zeichen nicht zu einem einheitlichen Gesamtbegriff, da die Markenstandteile im Sinngehalt nicht aufeinander bezogen sind (Ströbele/Hacker, Markengesetz, 8. Aufl., § 9 Rdnr. 271). Die Übereinstimmung dieses Bestandteils mit den älteren Marken ruft bei den angesprochenen Verkehrskreisen den Ein-druck hervor, dass die fraglichen Waren oder Dienstleistungen aus wirtschaftlich miteinander verbundenen Unternehmen stammen (EuGH GRUR 2005, 1042 Tz. 30 ff. - THOMSON LIFE; BGH GRUR 2008, 258, 261 Tz. 34 - INTERCONNECT).- 9 -Dies unterstützt noch der Umstand, dass der Doppelpunkt der Widerspruchsmarke 300 19 301 auch im angegriffenen Zeichen quer gelegt und verschiedenfarbig ent-halten ist.Auf die Frage, ob die Widersprechende eine Markenserie benutzt (EuGH GRUR 2008, 343 - Bainbridge), kommt es damit nicht mehr an.3) Zu einer Kostenauferlegung aus Billigkeitsgründen bot der Streitfall keinen An-lass, § 71 Abs. 1 MarkenG.Dr. Albrecht Schwarz KruppaKo

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