28 W (pat) 101/07  - 28. Senat (Marken)

BUNDESPATENTGERICHT 28 W (pat) 101/07 _______________ (Aktenzeichen) Verkündet am 20. Februar 2008 … B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … betreffend die Marke 302 23 935 BPatG 154 08.05 - 2 - hat der 28. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 20 Februar 2008 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Stoppel sowie der Richterin Werner und des Richters Schell beschlossen: 1. Auf die Beschwerde des Widersprechenden wird der Beschluss der Markenstelle für Klasse 10 des Deutschen Patent- und Mar-kenamts, vom 7. November 2006, insoweit aufgehoben, als darin der Widerspruch aus der Marke 301 03 403 bezüglich der Waren „chirurgische, ärztliche, zahnärztliche Instrumente und Appa-rate; Zähne; orthopädische Artikel; chirurgisches Nahtmaterial; Ernährungssonden; Katheter, Sonden, Überleitgeräte, Punk-tionssets, Infusionsgeräte und Drainagen für medizinische Zwecke“ zurückgewiesen worden ist. Die Löschung der angegriffenen Mar-ke wird auch für diese Waren angeordnet. 2. Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen. G r ü n d e I. Die Wort-/Bildmarke ist am 3. April 2003 für verschiedene Waren und Dienstleistungen der Klassen 5, 10, 17, 42 und 44 in das Register eingetragen worden. - 3 - Gegen die Eintragung ist Widerspruch erhoben worden aus der prioritätsälteren Wortmarke 301 03 403 NUTRICARE die für die nachfolgend aufgeführten Waren und Dienstleistungen der Klassen 5 und 42 „Pharmazeutische und veterinärmedizinische Erzeugnisse sowie Präparate für die Gesundheitspflege; diätetische Erzeugnisse für medizinische Zwecke; Babykost; Pflaster, Verbandmaterial; Zahn-füllmittel und Abdruckmassen für zahnärztliche Zwecke; Desin-fektionsmittel; Mittel zur Vertilgung von schädlichen Tieren; Fungi-zide, Herbizide; Dienstleistungen auf dem Gebiet der Heimpflege kranker, alter und gebrechlicher Personen; Dienstleistungen auf dem Gebiet der parenteralen und enteralen Ernährung“ geschützt ist. Im Laufe des Widerspruchsverfahrens hat der Markeninhaber auf die in den Klassen 42 und 44 beanspruchten Dienstleistungen verzichtet und die Eintragung nur noch für die Waren „Pharmazeutische und veterinärmedizinische Erzeugnisse; Sani-tärprodukte für medizinische Zwecke; diätetische Erzeugnisse für medizinische Zwecke, Babykost; Pflaster, Verbandsmaterial; Zahnfüllmittel und Abdruckmassen für zahnärztliche Zwecke; Des-infektionsmittel; Mittel zur Vertilgung von schädlichen Tieren; Fungizide, Herbizide; chirurgische, ärztliche, zahn- und tierärzt-liche Instrumente und Apparate, künstliche Gliedmaßen, Augen und Zähne; orthopädische Artikel; chirurgisches Nahtmaterial; - 4 - Thoraxkatheter; Ernährungssonden; Katheter, Sonden, Über-leitgeräte, Punktionssets, Infusionsgeräte und Drainagen für medi-zinische Zwecke; Schläuche, Rohre, Stangen und Profile aus Kunststoffen, Metallen, Nichteisenmetallen, Silikonen, als Be-standteil von chirurgischen, ärztlichen, zahn- und tierärztlichen Instrumenten und Apparaten; Kautschuk, Guttapercha, Gummi, Asbest, Glimmer und Waren daraus, soweit in Klasse 17 ent-halten; Waren aus Kunststoffen (Halbfabrikate); Dichtungs-, Packungs- und Isoliermaterial; Peitschen, Pferdegeschirre und Sattlerwaren; Kunststofffolie und Viskosefolie, außer für Ver-packungszwecke“ aufrecht erhalten. Die Markenstelle für Klasse 10 hat die angegriffene Marke auf den Widerspruch hin mit Beschluss vom 7. November 2006 teilweise gelöscht, nämlich für die Waren „Pharmazeutische und veterinärmedizinische Erzeugnisse; Sani-tärprodukte für medizinische Zwecke; diätetische Erzeugnisse für medizinische Zwecke, Babykost; Pflaster, Verbandsmaterial; Zahnfüllmittel und Abdruckmassen für zahnärztliche Zwecke; Des-infektionsmittel; Mittel zur Vertilgung von schädlichen Tieren; Fungizide, Herbizide“ und den Widerspruch im Übrigen zurückgewiesen. Zur Begründung wurde ausgeführt, dass im Hinblick auf die klangliche Identität hohe Anforderungen an den notwendigen Abstand der gegenseitigen Waren und Dienstleistungen zu stellen seien. Diese würden jedoch hinsichtlich der Waren der Klasse 5 nicht eingehalten, da sich die Marken insoweit auf identischen Produkten begegnen könnten. Im Hinblick auf die weiteren Vergleichswaren und -dienstleistungen sei dagegen keine Ähnlichkeit gegeben. - 5 - Hiergegen wendet sich der Widersprechende mit seiner Beschwerde. Auch im Hinblick auf diejenigen Waren und Dienstleistungen des angegriffenen Zeichens, für die eine Ähnlichkeit verneint worden sei, lägen relevante Berührungspunkte zu den Waren und Dienstleistungen der Widerspruchsmarke vor, so dass auch insoweit eine Verwechslungsgefahr zwischen den Vergleichsmarken zu bejahen sei. Dies gelte insbesondere für die Waren der Klasse 10 des jüngeren Zeichens, die zumindest in einen durchschnittlichen Ähnlichkeitsbereich zu den Produkten der Klasse 5 der älteren Marke eingeordnet werden könnten. Der Widersprechende beantragt sinngemäß, den Beschluss der Markenstelle für Klasse 10 vom 7. Novem-ber 2006 insoweit aufzuheben, als der Widerspruch darin zurück-gewiesen wurde und die vollständige Löschung der angegriffenen Marke anzuordnen. Der Markeninhaber beantragt sinngemäß, die Beschwerde zurückzuweisen. Er trägt vor, hinsichtlich der beschwerdegegenständlichen Waren und Dienst-leistungen habe die Markenstelle zu Recht eine Ähnlichkeit verneint und eine Verwechslungsgefahr deshalb ausgeschlossen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen. An der mündlichen Verhandlung haben beide Verfahrensbeteiligte nicht teilge-nommen. II. Die zulässige Beschwerde hat in dem im Tenor genannten Umfang Erfolg. - 6 - Die markenrechtliche Verwechslungsgefahr ist nach ständiger Rechtsprechung unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere der Kenn-zeichnungskraft der Widerspruchsmarke, der Ähnlichkeit der Vergleichsmarken sowie der Waren- bzw. Dienstleistungsähnlichkeit zu beurteilen (vgl. BGH GRUR 2004, 594 - Ferrari-Pferd). Die genannten Faktoren stehen dabei in einer Art von Wechselwirkung, so dass ein geringerer Grad des einen Faktors durch einen höheren Grad eines anderen Faktors ausgeglichen werden kann (vgl. BGH GRUR 2005, 419, 423 - Räucherkate, m. w. N.). Die Widerspruchsmarke weist zwar erkennbare Anklänge an die englischsprachigen Sachbegriffe „Nutrition, Nutriment“ bzw. „Care“ auf. Dennoch kann ihr in ihrer konkreten Abwandlung ein durchschnittlicher Schutzumfang nicht abgesprochen werden, da aus der Kennzeichnungsschwäche einzelner Bestand-teile nicht ohne weiteres auf eine verminderte Kennzeichnungskraft der Ge-samtbezeichnung zu schließen ist. Konkrete Anhaltspunkte, die dies im vor-liegenden Fall nahelegen könnten, sind aber weder vorgetragen noch ersichtlich. Die Vergleichsmarken sind klanglich identisch. Eine Verwechslungsgefahr ist bei dieser Sachlage somit nur dann auszuschließen, wenn die beiderseitigen Waren und Dienstleistungen einander unähnlich sind. Ist dagegen auch nur eine entfernte Ähnlichkeit festzustellen, reicht dies im vorliegenden Fall aus, um für die an-gesprochenen Verkehrskreise die Gefahr von Verwechslungen zu begründen. Für die Beurteilung der Ähnlichkeit von Waren oder Dienstleistungen sind alle relevanten Faktoren zu berücksichtigen, die ihr Verhältnis zueinander bestimmen. Dies sind insbesondere die Art der Waren oder Dienstleistungen, ihre Eigenart als miteinander konkurrierende oder einander ergänzende Produkte bzw. Leistungen, ihre regelmäßige betriebliche Herkunft, ihre wirtschaftliche Bedeutung, ihre stoff-liche Beschaffenheit sowie ihr Verwendungszweck. Eine Ähnlichkeit der beider-seitigen Produkte und Leistungen ist dabei dann anzunehmen, wenn sie so enge Berührungspunkte aufweisen, dass die beteiligten Verkehrskreise - bei ver-- 7 - meintlich gleicher Kennzeichnung - der Meinung sein könnten, sie stammten aus demselben bzw. aus wirtschaftlich miteinander verbundenen Unternehmen (vgl. Hacker in Ströbele/Hacker, MarkenG, 8. Auflage, § 9 Rdn. 44). Benutzungsfragen sind nicht aufgeworfen, so dass bei der Prüfung der Ähnlichkeit der sich gegenüber stehenden Waren und Dienstleistungen von der Registerlage auszugehen ist. Die beiderseitigen Warenoberbegriffe „chirurgische, ärztliche, Instrumente und Apparate“ bzw.“ „Pharmazeutische Erzeugnisse“ werden nach gefestigter Ent-scheidungspraxis als ähnlich angesehen (vgl. etwa EuG, T-0425/03 - AMS Advanced Medical Services/AMS; BPatG 28 W (pat) 31/04, BIOCYTE/Biosite; HABM, R0682/05-1 - Protos/PROTOS, alle Entscheidungen veröffentlicht auf PAVIS CD-ROM; sowie Richter/Stoppel, Die Ähnlichkeit von Waren und Dienst-leistungen, 13. Auflage, 2005, S. 16, Stichwort „Ärztliche Apparate“, m. w. N.). Die genannten Warengruppen beziehen sich auf denselben Verwendungszweck im medizinischen Bereich, richten sich weitgehend an dieselben Abnehmerkreise und weisen auch in ihren Vertriebswegen Berührungspunkte auf (vgl. hierzu nochmals EuG, a. a. O - AMS Advanced Medical Services/AMS). Im vorliegenden Fall sind zudem die besonderen Branchenverhältnisse auf dem hier maßgeblichen Gebiet der enteralen (über den Magen-Darm-Trakt) bzw. parenteralen Ernährung (über venöse Zugänge) zu beachten. Die hier tätigen Hersteller - wie beispielsweise die Firmen Abbott, BBraun, Fresenius Kabi oder Pfrimmer Nutria - bieten neben dem einschlägigen Produktspektrum, also insbesondere Trink- und Sondennahrung, Überleitgeräte, Punktionssets, Sonden, Katheter, Applikationszubehör, Infusions-geräte und Drainagen, auch fachspezifische Dienstleistungen an. Diese Dienst-leistungen reichen vom Überleitungsmanagement bei Entlassung der Patienten aus der Klinik und dem medizinischen Ernährungsmanagement bei der weiteren Pflege zu Hause oder in einem Heim, bis hin zur individuellen Beratung vor Ort und der Schulung von Patienten, Angehörigen und Pflegepersonal. Zwischen den Waren „Ernährungssonden; Katheter, Sonden, Überleitgeräte, Punktionssets, - 8 - Infusionsgeräte und Drainagen für medizinische Zwecke“ des angegriffenen Zei-chens und den Dienstleistungen „Dienstleistungen auf dem Gebiet der paren-teralen und enteralen Ernährung“ der Widerspruchsmarke ist somit von einer engen Ähnlichkeit auszugehen. Darüber hinaus sind relevante Berührungspunkte und Übereinstimmungen auch im Hinblick auf die Waren „zahnärztlichen Instrumente und Apparate, Zähne“ des jüngeren Zeichens und den „Zahnfüllmittel und Abdruckmassen für zahnärztliche Zwecke“ der Widerspruchsmarke gegeben (vgl. hierzu Richter/Stoppel, a. a. O., S. 343, Stichworte „Zahnärztliche Instrumente und Geräte“ sowie „Zähne“), so dass insoweit eine Produktähnlichkeit ebenfalls zu bejahen ist. Dies gilt ebenso für die Produkte „orthopädische Artikel; chirurgisches Nahtmaterial“ der angegriffenen Marke und die Waren „Pflaster, Verbandmaterial“ des prioritätsälteren Zeichens (vgl. hierzu Richter/Stoppel, a. a. O., S. 222, Stichwort „Orthopädische Hilfsmittel“ sowie S. 230, Stichwort „Pflaster“). In welchem konkreten Ähnlichkeitsbereich die vorgenannten Waren und Dienst-leistungen dabei letztlich einzuordnen sind, kann dahingestellt bleiben, da ange-sichts der klanglichen Identität der Vergleichsmarken bereits eine entfernte Ähnlichkeit - die hier jedenfalls vorliegt - ausreichend ist, um die Gefahr von Verwechslungen zu begründen. Eine andere Wertung ergibt sich dagegen im Hinblick auf die weiteren, nicht im Tenor genannten Waren der angegriffenen Marke. Zwischen den beiderseitigen Produkten und Dienstleistungen bestehen insoweit ausgeprägte Unterschiede, so dass bei praxisnaher Betrachtungsweise und unter Einbeziehung aller relevanten Umstände eine markenrechtlich relevante Ähnlichkeit zu verneinen ist. Zwar ist mit der Widersprechenden davon auszugehen, dass bei der Erbringung der von der älteren Marke umfassten Dienstleistungen etwa auch Packungs- und Isolier-materialien verwendet werden, wie sie die angegriffene Kennzeichnung bean-sprucht. Hieraus ergibt sich aber noch keine Ähnlichkeit im Sinne des Mar-- 9 - kengesetzes. Die betreffenden Waren und Dienstleistungen kommen hier lediglich miteinander in Berührung, ohne dass dadurch bei den betreffenden Verbrauchern der Eindruck entstünde, sie würden von demselben Unternehmen in eigen-ständiger wirtschaftlicher Betätigung hergestellt bzw. erbracht. Die offenkundigen Unterschiede zwischen den fraglichen Waren und Dienstleistungen lassen es vielmehr für die angesprochenen Verkehrskreise von vornherein ausgeschlossen erscheinen, dass die jeweiligen Produkte und Leistungen der Kontrolle desselben Unternehmens unterliegen. Bei dieser Ausgangslage ist auch die klangliche Identität der Vergleichsmarken ohne Bedeutung, da die Wechselwirkung von Waren- und Markenähnlichkeit notwendigerweise eine - zumindest geringe - Ähnlichkeit der Vergleichswaren bzw. -leistungen voraussetzt. Einen darüber hinausgehenden Einfluss der Markenähnlichkeit auf die Ähnlichkeit von Waren oder Dienstleistungen gibt es dagegen nicht (vgl. Hacker, a. a. O., § 9 Rdn. 52). Nach alldem besteht zwischen den Vergleichsmarken in dem im Tenor ange-führten Umfang bereits eine klangliche Verwechslungsgefahr. Auf die Beschwerde der Widersprechenden war daher die Löschung des angegriffenen Zeichens für die fraglichen Waren anzuordnen. Die weitergehende Beschwerde war dagegen zurückzuweisen. Für eine Kostenauferlegung aus Billigkeitsgründen (§ 1 Abs. 1 MarkenG) bestand kein Anlass. Stoppel Stoppel Schell Richterin Werner ist urlaubsbedingt verhindert selbst zu unterschreiben Me

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