28 W (pat) 118/02  - 28. Senat (Marken)

BUNDESPATENTGERICHT 28 W (pat) 118/02 _______________ (Aktenzeichen) Verkündet am 15. Januar 2003 … B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … BPatG 154 6.70 - 2 - … betreffend die Marke 395 25 140 hat der 28. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 15. Januar 2003 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Stoppel sowie der Richterin Schwarz-Angele und des Richters Paetzold beschlossen: Auf die Beschwerde der Widersprechenden wird der Beschluss des Deutschen Patent- und Markenamtes - Markenstelle für Klasse 29 - vom 25. Mai 2002 aufgehoben, soweit der Wider-spruch bezüglich der Waren "alkoholische Getränke (ausgenom-men Biere)" zurückgewiesen worden ist. Bezüglich dieser Waren wird die Löschung der Marke 395 25 140 angeordnet. G r ü n d e I. Gegen die am 5. Februar 1996 für Waren der Klasse 29 und 33, nämlich "Milchprodukte; alkoholische Getränke (ausgenommen Biere)" eingetragene Wortmarke 395 25 140 ROMANTIN ist Widerspruch erhoben worden aus der prioritätsälteren Wortmarke 1 055 271 - 3 - Romanza die seit dem 27. Oktober 1983 für die Waren "Spirituosen italienischer Herkunft" eingetragen ist. Die Markenstelle für Klasse 29 des Deutschen Patent- und Markenamts hat den Widerspruch mit der Begründung zurückgewiesen, dass selbst bei Annahme einer teilweise gegebenen engen Warenähnlichkeit die Marken wegen ihrer unter-schiedlichen Endung, die sich sowohl klanglich als auch schriftbildlich auswirke, einen ausreichenden Abstand zueinander einhielten. Die Übereinstimmung der Vergleichszeichen in dem Bestandteil "ROMAN" führe mangels eines entspre-chenden Zeichenstammes zugunsten der Widersprechenden auch nicht zu einer assoziativen Verwechslungsgefahr. Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Widersprechenden mit dem Antrag, den angefochtenen Beschluss aufzuheben und dem Widerspruch, der nunmehr auf die Waren "alkoholische Getränke (ausgenommen Biere)" beschränkt werde, stattzugeben. Angesichts der Warenidentität und der jahrelang hohen Bekanntheit der Widerspruchsmarke werde die Verwechslungsgefahr nur durch einen beson-ders großen Zeichenabstand gebannt, den die angegriffene Marke jedoch nicht einhalte. Die Markeninhaberin hat Zurückweisungsantrag gestellt und sich in der Sache auf den angefochtenen Beschluss berufen. II. Die zulässige Beschwerde ist begründet. Nach Auffassung des Senats besteht hinsichtlich der Waren "alkoholische Getränke (ausgenommen Biere)" zwischen - 4 - der angegriffenen Marke und der Widerspruchsmarke eine Verwechslungsgefahr im Sinne des § 9 Abs 1 Nr 2 MarkenG. Bei der Prüfung der Verwechslungsgefahr sind die Ähnlichkeit der Waren, die Kennzeichnungskraft der prioritätsälteren Marke und die Ähnlichkeit der Marken als Kriterien heranzuziehen. Zwischen diesen Faktoren besteht eine Wechselwir-kung, so dass ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Zeichen durch einen höhe-ren Grad der Ähnlichkeit der Waren ausgeglichen werden kann und umgekehrt (BGH GRUR 2000, 506, 508 – ATTACHÉ/TISSERAND). Da Benutzungsfragen nicht aufgeworfen worden sind, ist bei der Beurteilung der Warenähnlichkeit von der Registerlage auszugehen. Nach Beschränkung des Wi-derspruchs stehen sich nunmehr identische Waren gegenüber, denn mangels Einschränkung des Oberbegriffs im angegriffenen Warenverzeichnis werden die Spirituosen der Widerspruchsmarke von diesem in vollem Umfang erfasst. Nachdem die aus der italienischen Sprache stammende Widerspruchsmarke in ih-rer deutschen Bedeutung ("Romanze") keinen unmittelbar beschreibenden Sinn-gehalt zu den Waren aufweist, kommt ihr, wie im Erstbeschluss zutreffend festge-stellt, von Hause aus eine durchschnittliche Kennzeichnungskraft zu, die jedoch im Beschwerdeverfahren als gesteigert anzusehen ist, weil die Widersprechende unter Vorlage von statistischen Erhebungen substantiiert einen hohen Bekannt-heitsgrad ihrer Marke dargelegt hat, den die Widersprechende nicht bestritten hat. So ergibt sich aus der zu den Akten gereichten "Spiegel"-Untersuchung "Prozente 5" aus dem Jahre 1991 ein Bekanntheitsgrad der Widerspruchsmarke im Verkehr von 31% (gestützte Bekanntheit auf der Basis von 6.000 Befragten) und aus dem "Werbemonitor" eine gestützte Markenbekanntheit zwischen 45% und 50% in den Jahren 1999 bis 2002, wobei der Abstand zum zweitplazierten Amaretto 17% be-trägt. Der Marktanteil der unter der Widerspruchsmarke vertriebenen Spirituosen (Amaretto) betrug im Jahr 1999 60% im Jahr 2000 51% und im Jahr 2001 37%. Trotz dieses leichten Abwärtstrends steht für den Senat fest, dass die Voraus-setzungen der erhöhten Kennzeichnungskraft (vgl. Althammer/Ströbele, MarkenG, 6. Aufl. 2000, § 9 Rdn. 139) sowohl im Zeitpunkt der Anmeldung der angegriffenen Marke vorgelegen haben als auch im Zeitpunkt der Entscheidung noch fortbeste-hen - 5 - Unter Berücksichtigung dieser Umstände müssen an die Zeichenunterschiede be-sonders hohe Anforderungen gestellt werden, damit eine registerrechtliche Ver-wechslungsgefahr ausgeschlossen ist. Diesen Anforderungen genügt die ange-griffene Marke im vorliegenden Fall nicht mehr. Die Abweichungen am Wortende fallen klanglich und schriftbildlich zu wenig ins Gewicht, zumal der Verkehr in der Regel dem Wortanfang größere Aufmerksamkeit widmet (vgl. Althammer/Ströbele, aaO. Rdn. 97, 104). Zwar wird der schriftbildliche Eindruck auch von den Schlusselementen bestimmt, diese werden aber häufig im Verkaufsregal nicht sichtbar sein, insbesondere bei runden oder bauchigen Flaschen- oder Ver-packungsformen. Zudem werden längere Markenwörter auch schriftbildlich leichter verwechselt als Kurzmarken (vgl. Althammer/Ströbele aaO.), vor allem wenn sie - wie hier - in ihren Anfangssilben absolut identisch sind. Dennoch lässt sich auch vor dem Hintergrund identischer Waren mit der Marken-stelle durchaus die Auffassung vertreten, dass sich die Marken bei durchschnittli-cher Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke noch ausreichend voneinander unterscheiden. Dies gilt indes dann nicht mehr, wenn man der Widerspruchs-marke, wie vorliegend, nach dem substantiierten Vorbringen der Widersprechen-den erhöhte Kennzeichnungskraft zubilligt, da hierdurch der Schutzumfang der Widerspruchsmarke erheblich ausgeweitet wird. Nachdem die Markeninhaberin zu diesem letztlich entscheidungserheblichem Punkt in der Beschwerde keine Stel-lung genommen, sondern ihren Zurückweisungsantrag unter pauschaler Verwei-sung auf den angefochtenen Beschluss gestellt und auch an der mündlichen Ver-handlung nicht teilgenommen hat, ist für den Senat nicht erkennbar, aufgrund wel-cher Sach- oder Rechtslage sie vorliegend dennoch eine Verwechslungsgefahr für ausgeschlossen hält. Die Beschwerde der Markeninhaberin war daher zurückzuweisen, wobei der Se-nat eine Kostenauferlegung aus Billigkeitsgründen (§ 71 Abs 1 MarkenG) nicht veranlasst gesehen hat. Stoppel Schwarz-Angele Paetzold Bb

Full & Egal Universal Law Academy