28 W (pat) 132/10  - 28. Senat (Marken)

BPatG 15405.11BUNDESPATENTGERICHT28 W (pat) 132/10_______________(Aktenzeichen)Verkündet am22. Juni 2011…B E S C H L U S SIn der Beschwerdesache…- 2 -betreffend die Marke 301 50 550(hier: Löschungsverfahren S 31/10)hat der 28. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 22. Juni 2011 unter Mitwirkung der Richterinnen Martens und Bayer sowie des Richters Schellbeschlossen:Die Beschwerde der Antragstellerin wird zurückgewiesen.G r ü n d eI.Die Antragsgegnerin ist Inhaberin der am 17. August 2001 angemeldeten und seit dem 14. Dezember 2001 für die Waren und Dienstleistungen „Fleisch, Wurstwaren, Fisch, Wild, Geflügelteile, Meeresfrüchte, nichtlebende Schalentiere, Obst und/oder Gemüse, vorstehende Waren aus im Wesentlichen frischen, gefrorenen, gebratenen, geräucherten und/oder konservierten Waren, auch unter Zusatz von Brot und Brötchenteilen, Milch oder Milchprodukte oder Milchersatzprodukte, Gerichte aus vorstehenden Waren; aus Mehl und Teigwaren hergestellte Gerichte, Gewürze, Senf, Soßen; Verpflegung von Gästen, Partyservice“eingetragenen Wortmarke 301 50 550ORDU-Döner.- 3 -Die Antragstellerin hat die Löschung der Marke beantragt und sich dabei auf Lö-schungsgründe nach § 50 Abs. 1 i. V. m. § 8 Abs. 2 MarkenG gestützt. Zur Be-gründung hat sie vorgetragen, die angegriffene Marke komme als örtliche Her-kunftsangabe für Döner-Fleischprodukte in Betracht und stelle deshalb eine frei-haltungsbedürftige Angabe i. S. v. § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG dar. Zudem fehle ihr die erforderliche Unterscheidungskraft, da die angesprochenen Verkehrskreise annehmen könnten, die beanspruchten Waren würden in der türkischen Stadt „Ordu“ hergestellt. Auf ein möglicherweise bestehendes Importverbot für Fleisch-waren aus der Türkei komme es dabei nicht an.Die Markeninhaberin hat dem Löschungsantrag fristgemäß widersprochen und vorgetragen, es fehle an jeglicher substantiierter Begründung und Belegen für die beantragte Löschung ihrer Marke. Das angegriffene Zeichen komme schon des-halb nicht als örtliche Herkunftsangabe in Betracht, da Fleischprodukte aufgrund des bestehenden Importverbotes nicht aus der Türkei stammen könnten.Mit Beschluss vom 30. September 2010 hat die Markenabteilung 3.4 des Deut-schen Patent- und Markenamts den Löschungsantrag zurückgewiesen. Bei der angegriffenen Marke handle es sich um keine Angabe über die Art oder die geo-grafische Herkunft der Waren und Dienstleistungen. Weder die türkische Stadt noch die Region Ordu seien bislang in Zusammenhang mit der Produktion oder Herkunft von Lebensmitteln für den deutschen Markt in Erscheinung getreten und es gebe auch keine typischen Spezialitäten, deren Export nach Deutschland wirt-schaftlich interessant erscheinen könne. Somit müsse nicht damit gerechnet wer-den, dass sich „Ordu“ bzw. „Ordu-Döner“ zu einer geografischen Herkunftsangabe entwickeln könne, die für die Allgemeinheit freihaltungsbedürftig wäre. Auch die Antragstellerin habe hierzu keinerlei konkrete Anhaltspunkte vorgetragen oder entsprechende Nachweise vorgelegt.Gegen diesen Beschluss hat die Antragstellerin Beschwerde eingelegt und vorge-tragen, das angegriffene Zeichen sei bösgläubig angemeldet worden und stelle - 4 -zudem eine freihaltungsbedürftige, nicht unterscheidungskräftige Angabe i. S. v. § 8 Abs. 2 MarkenG dar. Sie verweist darauf, dass die Antragsgegnerin Dönerpro-dukte mit Ortsbezeichnungen vertreibe und damit die Absicht verfolge, den Gebrauch dieser Bezeichnungen für andere Mitbewerber zu sperren. Durch die Verwendung der hier verfahrensgegenständlichen Bezeichnung „ORDU" täusche die Antragsgegnerin einen nicht unerheblichen Teil der Verbraucher ganz bewusst und rufe unzutreffende Vorstellungen über die geographische Herkunft der betreffenden Waren hervor. Die Irreführungsgefahr werde durch die Hinzufügung des Wortes „Döner" noch bewusst verstärkt. Mit der Registrierung und Benutzung der angegriffenen Marke verletze die Antragsgegnerin nicht nur die Namensrechte der gleichnamigen türkischen Stadt Ordu, sondern maße sich durch die unberech-tigte Namensführung auch einen wertvollen Besitzstand an. Die Antragsgegnerin gehe unter Androhung von gerichtlichen Schritten gegen Mitbewerber vor, wo-durch deutlich werde, dass die Streitmarke für die Antragsgegnerin nur eine „Geldgrube" darstelle und in bösgläubiger Absicht angemeldet worden sei. Des-halb habe die Markenabteilung des Deutschen Patent- und Markenamtes auch die Marke „Ankara-Döner“ der Antragsgegnerin mit Beschluss vom 23. April 2009 ge-löscht.Zum Beweis der von ihr behaupteten Tatsachen hat die Antragsgegnerin die Durchführung einer Verkehrsbefragung bzw. die Einholung eines Sachverständi-gengutachtens nach Wahl des Gerichts angeregt.Die Antragstellerin und Beschwerdeführerin beantragt,den Beschluss der Markenabteilung 3.4 des Deutschen Patent-und Markenamts vom 30. September 2010 aufzuheben und die angegriffene Marke 301 50 550 zu löschen. Die Markeninhaberin und Beschwerdegegnerin beantragt sinngemäß,die Beschwerde zurückzuweisen.- 5 -Zur Begründung hat sie vorgetragen, die von der Antragstellerin geltend gemach-ten Löschungsgründe seien nicht gegeben.In der mündlichen Verhandlung am 22. Juni 2011 hat die Antragstellerin im Hin-blick auf die Eingabe der Antragsgegnerin vom 17. Juni 2011 vorsorglich eine Schriftsatzfrist beantragt.Wegen weiterer Einzelheiten wird auf den Beschluss der Markenabteilung und auf den Akteninhalt Bezug genommen.II.Die zulässige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg. Die angegriffene Marke ist weder entgegen § 8 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 MarkenG eingetragen worden, noch belegen die getroffenen Feststellungen ein bösgläubiges Handeln der Antrags-gegnerin bei der Anmeldung der Streitmarke (§ 8 Abs. 2 Nr. 10 MarkenG).Die Löschung einer Marke kann gemäß § 50 Abs. 2 Satz 1 MarkenG nur dann angeordnet werden, wenn positiv nachgewiesen ist, dass der angegriffenen Marke sowohl im Zeitpunkt ihrer Anmeldung – bzw. Eintragung als auch im Zeitpunkt der abschließenden Entscheidung über den Löschungsantrag absolute Schutzhinder-nisse entgegenstanden (vgl. BGH GRUR 2009, 780, Rdn. 11 - Ivadal; BGH GRUR 2006, 850, 854, Rdn. 42 – FUSSBALL WM 2006). Auch wenn diese Prü-fung grundsätzlich dem Amtsermittlungsgrundsatz unterliegt, ist der jeweilige An-tragsteller im Löschungsverfahren gehalten, konkrete Tatsachen vorzutragen, die sein Löschungsbegehren stützen. Denn im Löschungsverfahren werden regelmä-ßig zeitlich zurückliegende und häufig in der Sphäre der Parteien angesiedelte Tatsachen relevant, die der Amtsermittlung nur eingeschränkt zugänglich sind. Deshalb trifft den Antragsteller gemäß den für ein kontradiktorisches Verfahren geltenden Regeln eine erhöhte Darlegungslast (vgl. BPatG, GRUR 1997, 833 - 6 -- digital; sowie Kirschneck in Ströbele/Hacker, MarkenG, 9. Aufl., § 54 Rdn. 1). Lassen sich die geltend gemachten Schutzhindernisse nicht nachweisen bzw. verbleiben insoweit Zweifel, ist zu Gunsten der angegriffenen Marke zu entschei-den und der Löschungsantrag zurückzuweisen.Nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG sind Marken von der Eintragung ausgeschlossen,wenn sie ausschließlich aus Angaben bestehen, die im Verkehr u. a. zur Bezeich-nung der Art, der Beschaffenheit oder der geographischen Herkunft der fraglichen Waren oder Dienstleistungen dienen können.Den von der Antragstellerin vorgelegten Unterlagen lassen sich keinerlei Hinweise darauf entnehmen, dass die beteiligten Verkehrkreise dem angegriffenen Zeichen im Hinblick auf die verfahrensgegenständlichen Waren- und Dienstleistungsge-biete einen beschreibenden Aussagegehalt zuordnen könnten. Auch die Ermitt-lungen des Senats und der Markenabteilung haben keine derartigen Feststellun-gen ergeben. Bei dem Bestandteil „ORDU“ handelt es sich um den Namen einer Stadt bzw. einer Region in der Türkei, wie dies bereits die Markenstelle zutreffend dargelegt hat. Trotz dieses Bedeutungsgehalts, der zumindest für einen Teil der beanspruchten Waren und Dienstleistungen grundsätzlich als beschreibende An-gabe in Betracht kommen könnte, scheidet ein schutzwürdiges Allgemeininteresse an der freien Verwendbarkeit der Streitmarke in ihrer Gesamtheit aus. So ließen sich keine, für die betreffende Region typische Döner-Spezialitäten ermitteln, für welche die Wortkombination als beschreibender Hinweis dienen könnte. Auch ein geografischer Hinweis im Sinne „Döner aus Ordu“ scheidet im vorliegenden Fall aus, da er im Geltungsbereich des MarkenG nicht ernsthaft als beschreibende Angabe i. S. v. § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG in Betracht kommt. Dies schon deshalb nicht, weil im Inland ein umfassendes Importverbot für Fleischprodukte aus der Türkei besteht. Für die angesprochenen Verbraucher kommt eine Interpretation der Marke im Sinne von „Döner aus Ordu“ aber auch deshalb nicht in Betracht, weil die fraglichen Produkte wie allgemein bekannt in aller Regel direkt auf Be-stellung der Kunden unmittelbar vor Ort zubereitet werden und Dönerprodukte zu-- 7 -dem in besonders hohem Maße kostenempfindlich sind, so dass ein Vertrieb bei einem Transport aus der Türkei ersichtlich unwirtschaftlich wäre. Insgesamt liegen somit keine ausreichenden Anhaltspunke dafür vor, dass der angegriffenen Marke zum Zeitpunkt ihrer Eintragung ein schutzwürdiges Interesse i. S. v. § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG entgegengestanden hätte.Ihr kann auch nicht jegliche Unterscheidungskraft gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 Mar-kenG abgesprochen werden. Unterscheidungskraft ist die einer Marke innewoh-nende konkrete Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel für die mit der Marke beanspruchten Erzeugnisse oder Dienstleistungen eines Unternehmens gegenüber solchen anderer Unternehmen aufgefasst zu werden. Die erforderliche Unterscheidungskraft fehlt einer Marke insbesondere dann, wenn ihr für die fragli-chen Waren oder Dienstleistungen ein im Vordergrund stehender beschreibender Begriffsinhalt zugeordnet werden kann (vgl. BGH, GRUR 2003, 1050 – Cityser-vice). Hierfür liegen aber, wie dargelegt, keine Anhaltspunkte vor. Auch wenn man davon ausgeht, dass einem Teil der angesprochenen Verkehrskreise die türkische Stadt bzw. die Region Ordu bekannt sein wird, ist eine unmittelbar beschreibende Bedeutung der Marke für die mit ihr beanspruchten Waren und Dienstleistungen nicht gegeben. Andere Gesichtspunkte, die es rechtfertigen würden, der Marke zum Eintragungszeitpunkt jegliche Unterscheidungskraft abzusprechen, sind we-der ersichtlich noch substantiiert vorgetragen worden. Selbst wenn die Wortkom-bination „ORDU-Döner“ für die Verbraucher – möglicherweise – eine unspezifi-sche Anmutung darstellen könnte, würden sie die Marke auch in diesem Fall nicht als reinen Sachhinweis auffassen.Hinreichend konkrete Anhaltspunkte für eine Bösgläubigkeit der Markeninhaberin bei der Anmeldung des Zeichens liegen ebenfalls nicht vor. Soweit die Antrag-stellerin sinngemäß geltend macht, die Antragsgegnerin habe bei der Anmeldung der Streitmarke vom Bestehen hunderttausender Döner-Imbissfirmen mit dieser Bezeichnung gewusst, kann daraus noch nicht auf eine Bösgläubigkeit i. S. v. § 8 Abs. 2 Nr. 10 MarkenG geschlossen werden. Um eine Markenanmeldung als sit-- 8 -tenwidrig erscheinen zu lassen, muss vielmehr im konkreten Einzelfall feststellbar sein, dass es dem jeweiligen Anmelder von vornherein darum ging, die Marke zweckfremd als Mittel des Wettbewerbs einzusetzen (vgl. BGH GRUR 2005, 414, 417 – Russisches Schaumgebäck; sowie Ströbele in Ströbele/Hacker, MarkenG, 9. Aufl., § 8 Rdn. 558 m. w. N.). Die Antragstellerin hat eine solche Fallgestaltung nicht belegen können und auch der Senat konnte keine entsprechenden Feststel-lungen treffen. Nach § 50 Abs. 1 MarkenG darf die Löschung einer Marke jedoch nur aufgrund der eindeutigen Feststellung der hierfür gesetzlich vorgesehenen Gründe erfolgen. Der bloße Umstand, dass die Antragsgegnerin aus ihrer Marke gegen Dritte vorgeht, die eine ihrer Ansicht nach ähnliche Bezeichnung verwen-den, liegt in der Natur des Markenrechts und kann für sich genommen keinesfalls als Indiz für unlautere Absichten gewertet werden. Dies umso weniger, als die An-tragstellerin selbst vorgetragen hat, die angegriffene Marke werde von der An-tragsgegnerin zur Produktkennzeichnung im geschäftlichen Verkehr verwendet. Denn ein derartiger Markeneinsatz im geschäftlichen Verkehr spricht für das Vor-liegen eines eigenen schutzwürdigen Interesses an der Erlangung des Marken-schutzes zum Anmeldezeitpunkt und gegen die Absicht, die mit der Eintragung der Marke entstehenden Verbietungsrechte zweckfremd als Mittel des Wettbewerbs-kampfes einzusetzen. Bei objektiver Würdigung aller Umstände des vorliegenden Falles liegen keine belastbaren Anhaltspunkte dafür vor, dass die Markenanmel-dung nicht in erster Linie zur Förderung der eigenen wirtschaftlichen Betätigung, sondern zur unlauteren Behinderung Dritter dienen sollte (vgl. hierzu EuGH, Mitt. 2009, S. 329, Rdn. 37 – Goldhase; BGH, GRUR 2008, 917, Rdn. 20 – Eros).Für die von der Anmelderin angeregte Beweiserhebung durch Durchführung einer Verkehrsbefragung bzw. durch Einholung eines Sachverständigengutachtens be-steht kein Anlass. Zum einen ist das Gericht an solche Beweisanträge oder -anregungen nicht gebunden (§ 73 Abs. 1 MarkenG). Zum anderen liegen den Beweisanregungen im vorliegenden Fall Behauptungen zugrunde, die entweder als wahr unterstellt werden können oder für das Verfahren irrelevant sind. Soweit die Antragstellerin etwa die Behauptung unter Beweis gestellt hat, die Antrags-- 9 -gegnerin biete Dönerprodukte mit den Bezeichnungen von „Trabzon bis Ankara" an, kann dies ebenso als wahr unterstellt werden, wie der Vortrag, trotz der Viel-fältigkeit der türkischen Küche sei den meisten Deutschen vor allem „Döner Ke-bab“ bekannt. Gleiches gilt für die unter Beweis gestellte Tatsache, zwischen Deutschland und der Türkei gebe es einen regen Warenaustausch und umfas-sende Handelsbeziehungen. Soweit die Antragstellerin wiederholt geltend ge-macht hat, es gebe in Deutschland und weltweit hunderttausende Imbissbuden mit der Bezeichnung „Döner“, ist dieser Aspekt für das vorliegende Verfahren ersicht-lich irrelevant. Die darüber hinaus angeregte Einholung eines Sachverständigen-gutachtens bzw. die Durchführung einer Verkehrsbefragung zum Beweis der Be-hauptung, die Antragsgegnerin habe bereits zum Zeitpunkt der zahlreichen von ihr zur Eintragung gebrachten Marken die Absicht gehabt, diese Döner-Imbissstuben zu zwingen, Dönerfleischkegel von ihr bzw. ihren zahlreichen Töchterunternehmen abzunehmen, scheidet ebenfalls von vornherein als unbehelflich aus. Dies gilt gleichermaßen für die unter Beweis gestellte Behauptung, die Antragstellerin handle rechtsmissbräuchlich und sittenwidrig, weil sie sich die Städte- und Pro-vinznamen der halben Türkei aneigne, was im Hinblick auf die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen sowohl für sie selbst als auch für die von ihr be-auftragten Patent- und Rechtsanwälte eine Geldgrube darstelle.Nach allem liegen keine hinreichend belastbaren Anhaltspunkte für die von der Antragstellerin geltend gemachten Löschungsgründe vor, insbesondere nicht zu dem Zeitpunkt der Anmeldung bzw. der Eintragung der angegriffenen Marke.Nach allem war der Beschwerde der Erfolg zu versagen. Eine andere Wertung konnte auch der Hinweis der Antragstellerin auf die Entscheidung der Markenab-teilung vom 23. April 2009 zur Löschung der Wortmarke „Ankara-Döner“ der An-tragsgegnerin nicht bewirken, zumal diese durch den später im Beschwerdever-fahren erklärten Verzicht auf die Marke nicht bestandskräftig geworden ist.- 10 -Auch der Antrag der Antragstellerin auf eine nachgelassene Schriftsatzfrist war zurückzuweisen. So war die Antragstellerin trotz ihrer Rüge, der neue Schriftsatz sei ihr erst im Laufe des 17. Juni 2011 zugegangen, in der mündlichen Verhand-lung in der Lage, zu dem Schriftsatz inhaltlich Stellung zu nehmen. Im Übrigen weist der Senat darauf hin, dass er sich bei seiner Entscheidung in keiner Weise auf die Ausführungen der Antragsgegnerin in deren Schriftsatz vom 17. Juni 2011 gestützt hat. Angesichts des Fehlens jeglicher Anhaltspunkte für eine Löschungs-reife der angegriffenen Marke kam es für die Zurückweisung der Beschwerde we-der entscheidungserheblich auf die Darlegungen der Antragsgegnerin zu den streitigen Auseinandersetzungen zwischen den Beteiligten noch auf den Vortrag der Antragsgegnerin zur branchenüblichen Kennzeichnung von Dönerfleischke-geln an.Von einer Kostenauferlegung gemäß § 71 MarkenG zu Lasten der Antragstellerin und Beschwerdeführerin hat der Senat abgesehen, da ihr der Versuch nicht abge-sprochen werden kann, die von ihr geltend gemachten Löschungsgründe im Be-schwerdeverfahren mit – wenn auch nur vermeintlich stichhaltigen – Unterlagen zu untermauern. Ein schutzwürdiges Interesse der Antragstellerin, den Zurückwei-sungsbeschluss der Markenabteilung überprüfen zu lassen, kann vor diesem Hintergrund nicht verneint werden.Martens Bayer SchellBb

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