BPatG 154 6.70 BUNDESPATENTGERICHT 28 W (pat) 158/02 _______________ (Aktenzeichen) Zugestellt an Verkündungsstatt … B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … - 2 - betreffend die Marke 398 01 859 hat der 28. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 19. Februar 2003 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Stoppel sowie der Richterin Schwarz-Angele und des Richters Paetzold beschlossen: Die Beschwerde der Widersprechenden wird zurückgewie-sen. G r ü n d e I. Gegen die am 16. März 1998 für die Waren "Parfümerien, ätherische Öle, Mittel zur Körper- und Schön-heitspflege; Juwelierwaren, Schmuckwaren, Edelsteine, Uhren und Zeitmessinstrumente; Bekleidung und Kopfbe-deckungen, Accessoires, nämlich Krawatten, Schals, Tücher, Gürtel für Bekleidung" eingetragene Wortbildmarke 398 01 859 - 3 - siehe Abb. 1 ist Widerspruch erhoben worden aus der prioritätsälteren, international registrier-ten Bildmarke IR 602 682 siehe Abb. 2 die seit dem 16.Juni 1993 für die Waren 9 Lunettes, lunettes de soleil, chasses de lunettes. 14 Métaux précieux et leurs alliages et objets en ces matiè-res ou en plaqué (excepté coutellerie, fourchettes et cuil-- 4 - lers); joaillerie, pierres précieuses; horlogerie et autres instruments chronométriques. 16 Papier pour lettres, agendas, rubriques, blocs-notes, cahiers, dossiers, calendriers, plumes, crayons, articles pour la papeterie non compris dans d'autres classes. 21 Matériaux pour la brosserie; instruments et matériel de nettoyage; paille de fer; verre brut ou mi-ouvré (à l'excep-tion du verre de construction), verrerie, porcelaine et faïence non comprises dans d'autres classes. 30 Pâtisserie et confiserie, chocolats. Schutz in Deutschland genießt. Die Markenstelle für Klasse 14 des Deutschen Patent- und Markenamts hat den Widerspruch durch einen Beamten des gehobenen Dienstes mit der Begründung zurückgewiesen, dass selbst bei Annahme einer teilweise gegebenen Wareniden-tität die Marken einen ausreichenden Abstand zueinander einhielten, da die bei-derseitigen kennzeichnungsschwachen Kopfdarstellungen eine Reihe von Unter-schieden aufwiesen. Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Widersprechenden, die sich zum einen auf eine gesteigerte Kennzeichnungskraft ihrer Marke aufgrund deren unterschei-dungskräftigen Darstellung des Medusenkopfes und jahrzehntelangen Benutzung beruft und zum andern darauf verweist, dass die Vergleichszeichen, die in ihren wesentlichen Elementen - frontale Kopfdarstellung auf einem runden Schild mit ornamentiertem Doppelrand - weitgehend übereinstimmten. Aufgrund der Ähnlich-keiten sei angesichts hochgradig ähnlicher Waren der zur Verneinung einer Ver-wechslungsgefahr erforderliche Zeichenabstand nicht mehr gewahrt, insbeson-dere wenn die Zeichen nur aus der Erinnerung heraus verglichen werden können. - 5 - Die Widersprechende beantragt sinngemäß, den angefochtenen Beschluss aufzuheben und die Löschung der Marke 398 01 859 im Umfang der Warenähnlichkeit zu beschließen. Die Inhaberin der angegriffenen Marke beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen. Sie billigt der Widerspruchsmarke allenfalls durchschnittliche Kennzeichnungskraft zu, zumal eine umfangreiche und gesteigerte Benutzung nicht festgestellt werden könne, und hält die Zeichenunterschiede im Gesamteindruck angesichts der Über-einstimmungen lediglich in verbrauchten Elementen für ausreichend. Jedenfalls sorge der Wortbestandteil der angegriffenen Marke für den erforderlichen Ab-stand. Im übrigen bestünde nur Warenähnlichkeit im Bereich der Waren in Klas-se 14. Zudem hat sie in der mündlichen Verhandlung die Einrede der Nichtbenutzung der Widerspruchsmarke erhoben, was die Widersprechende als verspätet gerügt hat. II. Die nach § 165 Abs. 4 MarkenG zulässige Beschwerde der Widersprechenden ist nicht begründet. Auch nach Auffassung des Senats besteht zwischen der ange-griffenen Marke und der Widerspruchsmarke keine Verwechslungsgefahr im Sinne des § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG. Bei der Prüfung der Verwechslungsgefahr ist von der Ähnlichkeit der Waren, der Kennzeichnungskraft der prioritätsälteren Marke und der Ähnlichkeit der Marken auszugehen. Zwischen diesen Faktoren besteht eine Wechselwirkung, so dass ein - 6 - geringerer Grad der Ähnlichkeit der Zeichen durch einen höheren Grad der Ähn-lichkeit der Waren ausgeglichen werden kann und umgekehrt (BGH GRUR 2000, 506, 508 – ATTACHÉ/TISSERAND). Die Benutzungslage der Widerspruchsmarke war im vorliegenden Fall nicht zu prüfen. Die von der Markeninhaberin in der mündlichen Verhandlung erhobene Einrede nach § 43 MarkenG ist als verspätet im Sinne von § 82 Abs. 1 MarkenG iVm §§ 528 Abs. 2, 282 Abs. 296 ZPO zurückzuweisen. Zwar unterliegt die Erhe-bung der Nichtbenutzungseinrede keiner Ausschlussfrist; sie muss also keines-wegs zum frühestmöglichen Zeitpunkt erhoben werden, vielmehr kann selbst das erstmalige Bestreiten im Termin zur mündlichen Verhandlung zu berücksichtigen sein, aber nur dann, wenn es nicht zu einer Verfahrensverzögerung führen würde. Eine solche wäre jedoch im vorliegenden Fall eingetreten. Die Widersprechende hat vorgetragen, dass ihre Marke benutzt werde; zur Einreichung entsprechender Unterlagen war sie jedoch nicht in der Lage und musste darauf auch nicht vorbe-reitet sein. Die Benutzungsfrage hätte infolgedessen weiteren Schriftverkehr und eine weitere mündliche Verhandlung erfordert. Somit ist bei der Beurteilung der Warenähnlichkeit von der Registerlage auszuge-hen. Danach bewegen sich die Waren teilweise im Identitäts- und engeren Ähn-lichkeitsbereich, nämlich die Waren der Klasse 14. Im übrigen ist von Warenferne bzw. Unähnlichkeit auszugehen, was auch die Widersprechende zuletzt nicht mehr in Zweifel gezogen hat. Bedenkt man, dass es sich bei den Waren überwiegend um Artikel des täglichen Verkehrs handelt, die auch von durchschnittlich informierten Verbrauchern eher mit einer gewissen Flüchtigkeit erworben werden, sind an den zur Vermeidung einer Verwechslungsgefahr zu stellenden Abstand der Marken teilweise eher strengere Anforderungen zu stellen. Anders als im Parallelverfahren Az. 28 W (pat) 159/02 hält die angegriffene Marke hier den danach erforderlichen Abstand ein. Es stehen sich nämlich nicht mehr zwei reine Bildmarken gegenüber, vielmehr verfügt die angegriffene Marke zusätz-lich über Wortbestandteile, die ein sicheres Auseinanderhalten der Vergleichszei-chen gewährleisten. - 7 - Zwar ist auch hier zu berücksichtigen, dass der Verkehr eine Marke in der Regel als Ganzes wahrnimmt, ohne auf die verschiedenen Einzelheiten zu achten (vgl. EuGH GRUR Int. 1999, 734 - Lloyd). Dementsprechend ist die Ähnlichkeit der Marken unter Heranziehung ihrer Übereinstimmungen festzustellen und danach die Frage der Verwechslungsgefahr zu beantworten (vgl. BGH WRP 2003, 751, 754 - Knabberbärchen). Allerdings gilt für die Markenähnlichkeit in klanglicher Hinsicht der Erfahrungssatz, dass beim Zusammentreffen von Wort- und Bildbestandteilen der Verkehr dem Wort als einfachster und kürzester Bezeichnungsform mehr Beachtung schenkt, so dass es das Gesamtzeichen zumeist prägt (vgl. Ströbele/Hacker, MarkenG, 7. Aufl. 2003, § 9 Rdn. 434 m.w.N.). Ein Ausnahmefall von diesem Erfahrungssatz ist vorliegend nicht gegeben. Zum einen wird die angegriffene Marke nicht durch das Bild aufgrund seines Umfang und seiner kennzeichnenden Wirkung be-herrscht. Vielmehr sind die Wortbestandteile "MEDUSA BY LR" trotz ihrer kreisför-migen Anordnung in dem weißen Zwischenraum deutlich zu erkennen, so dass auch in (schrift-)bildlicher Hinsicht der Abstand gewahrt ist. Zum andern kann auch nicht zwingend festgestellt werden, dass Wort- und Bildbestandteile denselben Begriffsgehalt aufweisen, was ohnehin nur zur gemeinsamen Prägung des Ge-samtzeichens führen würde. Genausowenig kann bei der Beurteilung der Marken-ähnlichkeit von einer Verkürzung der angegriffenen Marke auf den Bildbestandteil ausgegangen werden. Auch in begrifflicher Hinsicht liegt keine relevante Markenähnlichkeit vor. Insbe-sondere kann man nicht unterstellen, dass der Verkehr in beiden Zeichen eine Abbildung der griechischen Sagengestalt "Medusa" erblickt oder erkennt. Denn diese Figur ist den betroffenen Verbrauchern noch weniger bekannt als etwa die ägyptische Königin "Nofretete", deren Büste im Ägyptischen Museum Berlin aus-gestellt ist und deren Kopf nach einer neueren Entscheidung des Kammergerichts (KG Mitt. 2003, 221, 223) von den breiten Verkehrskreisen nicht mit dem Namen der ägyptischen Königin in Verbindung gebracht werde, da auch der durchschnitt-lich aufgeklärte und verständige Verbraucher keine überdurchschnittlichen kunst-geschichtlichen Kenntnisse aufweise. Selbst wenn der Verkehr bei der angegriffe-- 8 - nen Marke durch den Wortbestandteil auf die Gestalt der Medusa hingeführt wer-den sollte, muss er dies nicht zwingend auch als Hinweis auf das Bild verstehen. Umgekehrt wird dem Betrachter der Widerspruchsmarke ohnehin nur die Frontal-ansicht eines Kopfes mit einer auffälligen Haarpracht oder Kopfbedeckung in einer ornamentierten Umrahmung in Erinnerung bleiben, ohne dabei an Medusa zu den-ken, während er sich die angegriffene Marke mangels begrifflichen Zusammen-hangs primär an den Wortbestandteilen merken wird, ohne damit einer Verwechs-lungsgefahr in begrifflicher Hinsicht zu unterliegen. Andere Gesichtspunkte, die eine Verwechslungsgefahr begründen könnten, sind weder geltend gemacht noch ersichtlich. Die Beschwerde der Widersprechenden war daher zurückzuweisen, wobei eine Kostenentscheidung gemäß § 71 Abs. 1 S. 1 MarkenG nicht veranlasst war. Stoppel Richterin Schwarz-Angele hat Urlaub und kann daher nicht selbst unterschreiben Stoppel Paetzold Fa - 9 - Abb. 1 - 10 - Abb. 2
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