28 W (pat) 169/00  - 28. Senat (Marken)

BUNDESPATENTGERICHT 28 W (pat) 169/00 _______________ (Aktenzeichen) Verkündet am 8. August 2001 … B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … BPatG 154 6.70 - 2 - betreffend die Marke 396 06 950 hat der 28. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 8. August 2001 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Stoppel, der Richterin Martens und des Richters Kunze beschlossen: Die Beschwerde der Widersprechenden wird zurückgewie-sen. G r ü n d e I. Gegen die am 27. Juni 1996 für zahlreiche Waren der Klassen 29 bis 33 eingetra-gene Marke siehe Abb. 1 am Ende - 3 - ist Widerspruch erhoben worden unter anderem aus der Marke 2 002 939 siehe Abb. 2 am Ende die seit dem 6. August 1991 für Waren der Klassen 5, 1, 3, 29, 30 und 32 ge-schützt ist. Die Markenstelle für Klasse 29 des Deutschen Patent- und Markenamts hat mit Beschluß des Prüfers des gehobenen Dienstes zunächst dem Widerspruch statt-gegeben und die Löschung der angegriffenen Marke angeordnet. Die Markeninha-berin hat Erinnerung eingelegt und die Nichtbenutzungseinrede erhoben. Mit Be-schluß vom 24. Februar 2000 hat der Erinnerungsprüfer unter Zurückweisung des Widerspruchs mangels Verwechslungsgefahr den Erstbeschluß aufgehoben. Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Widersprechenden, die die bereits vor dem Amt eingereichten Benutzungsunterlagen um eine eidesstattliche Versiche-rung vom 20. Juli 2001 (Blatt 25 f der Akte) ergänzt und sinngemäß beantragt, den Beschluß des Deutschen Patent- und Markenamts vom 24. Februar 2000 aufzuheben und die Löschung der ange-griffenen Marke anzuordnen. - 4 - Die Markeninhaberin hat keinen Antrag gestellt und ist ihrer schriftsätzlichen An-kündigung folgend im Termin zur mündlichen Verhandlung nicht erschienen. II. Die zulässige Beschwerde der Widersprechenden ist nicht begründet. Auch nach Auffassung des Senats besteht zwischen der angegriffenen Marke und der Wider-spruchsmarke keine Verwechslungsgefahr im Sinne des § 9 Abs 1 Nr 2 MarkenG. Bei der Prüfung der Verwechslungsgefahr ist von der Ähnlichkeit der Waren, der Kennzeichnungskraft der prioritätsälteren Marke und der Ähnlichkeit der Marken auszugehen. Zwischen diesen Faktoren besteht eine Wechselwirkung, so daß ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Zeichen durch einen höheren Grad der Ähn-lichkeit der Waren ausgeglichen werden kann und umgekehrt (BGH GRUR 2000, 506, 508 - ATTACHÉ/TISSERAND). 1. Was die sich gegenüberstehenden Waren betrifft, kann nach Aufschlüsselung der zunächst nur vorgelegten Gesamtumsatzzahlen in Angaben für einzelne Wa-ren im Beschwerdeverfahren von einer ernsthaften Benutzung der Widerspruchs-marke zumindest für die Waren Tee, Kaffee, Kakao, alkoholfreie Getränke ausge-gangen werden. Insoweit besteht Identität mit den von der Markeninhaberin bean-spruchten Waren. Folglich sind an den von der angegriffenen Marke einzuhalten-den Abstand deutliche Anforderungen zu stellen, zumal es sich bei den Waren um Artikel des täglichen Bedarfs handelt, die vom Verkehr erfahrungsgemäß mit einer gewissen Flüchtigkeit gegenüber den Kennzeichnungen erworben werden. Man-gels gegenteiliger Anhaltspunkte geht der Senat von einer durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke aus. 2. Der danach zur Verneinung einer Verwechslungsgefahr erforderliche Abstand wird von der jüngeren Marke jedoch gewahrt. In ihrer Gesamtheit werden die sich - 5 - gegenüber stehenden Marken wegen der deutlich unterschiedlichen Wortzusam-mensetzung ohnehin nicht verwechselt werden, da die angegriffene Marke den Zusatz "America's Brand" enthält, der in der Widerspruchsmarke keine Entspre-chung findet. Eine Verwechslungsgefahr könnte allenfalls dann in Betracht kommen, wenn der Bestandteil "Kroger" der jüngeren Marke der Widerspruchsmarke allein kollisions-begründend gegenüber zu stellen wäre. Dies verbietet sich vorliegend jedoch aus Rechtsgründen. Grundsätzlich ist bei der Beurteilung der zeichenrechtlichen Verwechslungsgefahr von Marken auf deren Gesamteindruck abzustellen. Denn der Schutz eines aus ei-nem Kombinationszeichen herausgelösten Elementes ist dem Markenrecht fremd, so daß es rechtsfehlerhaft wäre, ohne weiteres eine Kollision lediglich aufgrund ei-nes aus einem Gesamtzeichen isoliert entnommenen Elements feststellen zu wol-len. Allerdings kann eine unmittelbare Verwechslungsgefahr "dem Gesamtein-druck nach" ausnahmsweise bei Vergleichszeichen, die nur in einem Bestandteil übereinstimmen, dann gegeben seien, wenn der Gesamteindruck eines kombinier-ten Zeichens nicht durch gleichgewichtige Elemente bestimmt, sondern von einem Element allein geprägt wird, wobei eine bloße Mitprägung nicht ausreicht (BGH Markenrecht 2000, 20 - Rausch/Elfi Rauch). Setzt sich eine Marke – wie hier die angegriffene Marke – aus einer Herstellerangabe (Kroger) und einem weiteren Be-standteil zusammen, so ist es jeweils eine Frage des Einzelfalls, ob die Hersteller-angabe etwa deshalb in den Hintergrund tritt, weil die angesprochenen Verkehrs-kreise sich vorrangig an Hand einer in der Marke neben der Herstellerangabe ent-haltenen gegebenenfalls als Produktkennzeichen zu wertenden anderen Bezeich-nung orientieren (BGH GRUR 1996, 404 – Blendax Pep). Dabei spielt auch die Frage eine maßgebliche Rolle, ob die Herstellerangabe als solche dem Verkehr bekannt ist oder nicht. In Einzelfällen hat der BGH bei der Verwendung des Namens des Herstellers eine Prägung des Gesamteindrucks durch den verblei-benden Bestandteil angenommen, weil der Verkehr die Waren oft nicht nach den - 6 - Namen der Hersteller unterscheide, sondern seine Aufmerksamkeit auf die sonsti-gen Merkmale zeichenmäßiger Kennzeichnung richtet (BGH aaO – Blendax Pep m.w.N.). Andererseits hat der BGH ausgeführt, daß es verfehlt wäre von einem Regelsatz auszugehen, wonach einer Herstellerangabe als Bezeichnungsbestand-teil stets eine (mit-)prägende Bedeutung für den Gesamteindruck abzusprechen wäre (BGH GRUR 1996, 406 – JUWEL). Ein weiteres entscheidendes Kriterium besteht – neben der Bekanntheit des Firmennamens – in der Kennzeichnungskraft des bzw der weiteren Bestandteile des kombinierten Zeichens. Ist bzw sind die-se(r) schutzunfähig, verbietet es sich bereits aus Rechtsgründen, die Hersteller-angabe in den Hintergrund treten zu lassen. Bezogen auf den vorliegenden Fall bedeutet dies: Der Senat hat keine Feststellungen treffen können, daß es sich bei "America's Brand" um eine glatt beschreibende Angabe handelt. Zwar ist der Wi-dersprechenden zuzustimmen, daß Produkte speziell aus USA in Supermärkten häufig in einem gesonderten Regal als solche beworben bzw sonstwie herausge-stellt werden. Daß dies in der Form "America's Brand" (zu deutsch "Amerikas Mar-ke") erfolgen könnte, läßt sich den Ermittlungen des Senats nicht entnehmen und erscheint auch deshalb unwahrscheinlich, da die fremdsprachige Bezeichnung "brand" weiten Verkehrskreisen nicht geläufig sein dürfte. Unberücksichtigt bleiben darf ferner nicht, daß zum Gesamteindruck der angegriffenen Marke auch schutz-unfähige Bestandteile beitragen können. Auch der Aufbau der jüngeren Marke mit einer quasi perspektivischen Gestaltung des englischen Ausdrucks "America's Brand" unterstreicht dessen kennzeichnungsrechtliche Relevanz für deren Ge-samteindruck. Bildet danach die besonders gestaltete fremdsprachige Angabe vorliegend quasi die Umrahmung der Firmenbezeichnung, so kann diese nicht iso-liert herausgegriffen und der Widerspruchsmarke allein gegenübergestellt werden. Vor diesem Hintergrund muß daher mangels Markenähnlichkeit eine Verwechs-lungsgefahr der einander gegenüberstehenden Kennzeichnungen ausgeschlossen werden mit der Folge, daß die Beschwerde der Widersprechenden ohne Erfolg bleibt. - 7 - Zu einer Kostenauferlegung aus Billigkeitsgründen bestand kein Anlaß. Stoppel Martens Richter Kunze ist an das BMJ abgeordnet worden und kann daher nicht selbst unterschreiben. Stoppel Ko Abb. 1 Abb. 2

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