28 W (pat) 213/03  - 28. Senat (Marken)

BPatG 154 6.70 BUNDESPATENTGERICHT 28 W (pat) 213/03 _______________ (Aktenzeichen) Verkündet am 24. März 2004 … B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … - 2 - betreffend die Marke 399 28 766 hat der 28. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 24. März 2004 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Stoppel sowie der Richter Schramm und Paetzold beschlossen: Auf die Beschwerde der Widersprechenden wird der Beschluß des Deutsche Patent- und Markenamts – Markenstelle für Klasse 29 – vom 4. April 2003 aufgehoben. G r ü n d e I Gegen die für die Waren "Nahrungsergänzungsmittel für nichtmedizinische Zwecke auf der Basis von Eiweiß, Kohlehydraten, Vitaminen, Ballaststoffen und Kräutern in fester und flüssiger Form" eingetragene Marke 399 28 766 Hecht-Padma ist Widerspruch eingelegt worden aus der seit dem 30.August 1984 für "tibetische Heilmittel, nämlich pflanzentherapeutische Präparate, hergestellt nach Rezepten aus Tibet" eingetragenen Marke 1 067 564 PADMA. - 3 - Die Markenstelle für Klasse 29 des Deutschen Patent- und Markenamts hat mit Beschluß des Erstprüfers zunächst dem Widerspruch stattgegeben und die Lö-schung der angegriffenen Marke wegen Übereinstimmung im dominanten Mar-kenbestandteil "padma" angeordnet. Auf die Erinnerung der Markeninhaberin hat der Erinnerungsprüfer jedoch den Widerspruch zurückgewiesen und die Gefahr von Verwechslungen zwischen beiden Marken verneint, denn die angegriffene Marke werde nicht durch den Bestandteil "padma" geprägt, sondern als Gesamt-bezeichnung aufgefasst, zumal das Wort "Hecht" nicht zwingend auf einen Namen und damit eine Firmenkennzeichnung hinweise, sondern gleichermaßen in seiner Bedeutung als "Fisch" verstanden werden könne (zB im Hinblick auf Fischölkap-seln als Nahrungsergänzungsmittel). Mit der dagegen eingelegten Beschwerde trägt die Widersprechende vor, die Be-zeichnung "Padma" habe innerhalb der angegriffenen Marke eine selbständig kennzeichnende Stellung, hinter der die Firmenkurzbezeichnung "Hecht" in den Hintergrund trete. Das führe angesichts quasi identischer Waren und gleicher Marken zwangsläufig zur Annahme einer Verwechslungsgefahr, wie das in einem Verletzungsstreit zwischen den Beteiligten bereits vom Land- wie vom Oberlan-desgericht Hamburg festgestellt worden sei. Die Widersprechende beantragt, den angefochtenen Beschluß aufzuheben. Die Markeninhaberin beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen. Sie verweist zur Markenähnlichkeit auf den Gesamteindruck der Marken, zumal der Bestandteil "padma" als bekannter indischer Mädchenname bzw. markantes - 4 - Schlagwort einer ostasiatischen Religion erheblich kennzeichnungsschwach sei und daher die angegriffene Marke nicht allein prägen könne. II Die zulässige Beschwerde der Widersprechenden ist begründet. Der Senat hält wie der Erstprüfer der Markenstelle die Voraussetzungen für die Bejahung einer Gefahr von Verwechslungen zwischen den Vergleichsmarken gegeben, § 9 Abs 1 Nr 2 MarkenG. Die Beurteilung der Verwechslungsgefahr erfolgt unter Berücksichtigung aller Um-stände des Einzelfalles, wobei von einer Wechselbeziehung zwischen den in Be-tracht kommenden Faktoren, insbesondere der Ähnlichkeit der Marken und der Ähnlichkeit der damit gekennzeichneten Waren sowie der Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke auszugehen ist. Nach der Registerlage stehen sich Nahrungsergänzungsmittel und Pharmazeutika gegenüber, zwischen denen engste Ähnlichkeit bis hin zur Identität besteht, da die Grenzen zwischen diesen Produkten bekanntermaßen fließend sind. Nach dem Vorbringen der Beteiligten werden beide Marken in der Tat bereits für nahezu in-haltsgleiche Kräuterkapseln eingesetzt, die sich nur deshalb als Nahrungsergän-zungs- und zum anderen als Arzneimittel auf dem Markt unterscheiden, weil dem einen Produkt die pharmakologisch wirksamen Stoffe des anderen fehlen. Bei der Prüfung der Verwechslungsgefahr ist mithin ein strenger Maßstab anzulegen, auch wenn sich kollisionshemmend der Umstand auswirken kann, dass Produkte der vorliegenden Art zumeist von aufmerksamen und überdurchschnittlich orien-tierten Verbrauchern erworben werden. Eine weitere Reduzierung der zur Vernei-nung einer Verwechslungsgefahr an den Abstand der beiden Marken zu stellen-den Anforderungen unter dem Gesichtspunkt einer eventuellen Schwächung der - 5 - Widerspruchsmarke, wie die Markeninhaberin meint, ist hingegen nicht veranlasst; für den deutschen Verkehr stellt sich das Wort "Padma" als reine Phantasiebe-zeichnung dar, die selbst dann, wenn sie von Teilen des Verkehrs etwa als Mäd-chenname oder Religionsbegriff erkannt würde mangels jeglichem unmittelbaren konkreten Warenbezug keinerlei Kennzeichnungsschwäche von Haus aus aufwei-sen würde. Im Ergebnis ist mithin nach wie vor ein eher deutlicher Abstand zu for-dern, den die jüngere Marke von der älteren einhalten muß. Dieser Abstand wird vorliegend nicht mehr gewahrt. Allerdings werden die Marken in ihrer Gesamtheit wegen der deutlich unterschied-lichen Länge - das am besonders beachteten Beginn der angegriffenen Marke zu-sätzlich vorhandene Wort "Hecht" findet bei der älteren Marke keine Entspre-chung - nicht miteinander verwechselt werden, so daß die Gefahr von Verwechs-lungen, wie die Widersprechende nicht verkennt, allenfalls dann in Betracht kom-men kann, wenn der Widerspruchsmarke allein der Bestandteil "Padma"" der an-gegriffenen Marke gegenüberzustellen wäre. Grundsätzlich ist bei der Beurteilung der zeichenrechtlichen Verwechslungsgefahr von Marken aber zunächst einmal auf deren Gesamteindruck abzustellen. Denn der Schutz eines aus einem Kombinationszeichen herausgelösten Elementes ist dem Markenrecht fremd, so daß es rechtsfehlerhaft wäre, ohne weiteres eine Kol-lision lediglich aufgrund eines aus einem Gesamtzeichen isoliert entnommenen Elementes feststellen zu wollen. Allerdings kann eine unmittelbare Verwechs-lungsgefahr "dem Gesamteindruck nach" ausnahmsweise bei Vergleichszeichen, die nur in einem Bestandteil übereinstimmen, dann gegeben sein, wenn der Ge-samteindruck eines kombinierten Zeichens nicht durch gleichgewichtige Elemente bestimmt, sondern von einem Element allein geprägt wird, wobei eine bloße Mit-prägung nicht ausreicht (BGH MarkenR 2000, 20 - RAUSCH/ELFI RAUCH). Be-sonderheiten gelten, wenn sich eine Marke - wie vorliegend die angegriffene Marke – ggfls. aus einer Herstellerangabe, hier "Hecht", und einem weiteren Be-standteil zusammensetzt. Hier ist es jeweils eine Frage des Einzelfalls, ob die - 6 - Herstellerangabe zB deshalb in den Hintergrund tritt, weil die angesprochenen Verkehrskreise sich vorrangig anhand einer in der Marke neben der Herstelleran-gabe enthaltenen und als Produktkennzeichen auftretenden anderen Bezeichnung orientieren (vgl. schon BGH GRUR 1996, 404 - Blendax Pep). Zur Beantwortung dieser Frage ist ferner maßgeblich, ob die Herstellerangabe als solche für den Verkehr bekannt oder zumindest erkennbar ist oder nicht. In Einzelfällen hat der BGH bei der Verwendung des Namens des Herstellers eine Prägung des Ge-samteindrucks durch den verbleibenden Bestandteil angenommen, weil der Ver-kehr die Waren oft nicht nach dem Namen der Hersteller unterscheide, sondern seine Aufmerksamkeit auf die sonstigen Merkmale zeichenmäßiger Kennzeich-nung richte. Andererseits hat der BGH ausgeführt, daß es verfehlt wäre, von ei-nem Regelsatz auszugehen, wonach eine Herstellerangabe als Bezeichnungs-bestandteil stets eine (mit-)prägende Bedeutung für den Gesamteindruck abzu-sprechen wäre (BGH GRUR 1996, 406 - JUWEL). Als maßgebliche Kriterien kommt es nach der Rechtsprechung neben der bereits genannten Bekanntheit oder Erkennbarkeit des Firmennamens auch auf die Kennzeichnungskraft des ne-ben diesem in der Marke enthaltenen Bestandteils sowie die Bezeichnungsge-wohnheiten auf dem maßgeblichen Warensektor an. Ist der weitere Bestandteil des kombinierten Zeichens z.B. schutzunfähig, so verbietet es sich bereits aus Rechtsgründen, die Herstellerangabe in den Hintergrund treten zu lassen, da aus schutzunfähigen Bestandteilen keine Rechte hergeleitet werden können. Unter Beachtung dieser Grundsätze ergibt sich vorliegend folgendes Bild: Da wie ausgeführt nicht davon ausgegangen werden kann, dass der Bestandteil "padma" der angegriffenen Marke jeglicher Kennzeichnungskraft entbehrt oder in sonstiger Weise als unmittelbare oder mittelbare Beschaffenheitsangabe der Wa-ren in Betracht kommt, bietet sich für eine eventuelle Verkürzung der angegriffe-nen Marke oder auch ihre Aufteilung in eine Firmen- und Produktkennzeichnung allein das Wort "Hecht" an, das in seiner Doppeldeutigkeit als Name wie als Be-zeichnung einer Fischart den Verkehr zu folgenden Überlegungen zwingt. Die Teile des Verkehrs, die hierin den Eigennamen sehen, werden zwangsläufig auf - 7 - eine Firmenbezeichnung schließen, und zwar auch ohne Kenntnis der Verpackung und der dort zu findendenden obligatorischen Angaben zum Hersteller (worauf be-sonders die Verletzungsgerichte bei ihrer Beurteilung der Verwechslungsgefahr abgestellt haben). Angesichts der Bezeichnungsgewohnheiten auf dem vorliegen-den Warengebiet, bei denen die Herstellerangabe eher untergeordnete Bedeutung hat ("Padma von Hecht"), führt das auch im markenregisterrechtlichen Verfahren zu einer Ähnlichkeit der Marken, bei der angesichts identischer Markenwörter eine unmittelbare Verwechslungsgefahr auf der Hand liegt. Hinsichtlich der Verkehrsteile, die dem Wort "Hecht" eine andere Bedeutung im Sinne einer Fischart beimessen und schlußfolgern, es handele sich um eine in der Beschaffenheit (etwa durch Zusatz von Fischöl) abgewandelte Produktform des ihnen bekannten Padma ist hingegen eine andere rechtliche Beurteilung ange-sagt. Falls diese Verkehrskreise nicht schon ausnahmsweise das Wort Hecht auf-grund des aufgezeigten Sachbezugs als beschreibend vernachlässigen, besteht für den Senat zumindest die Gefahr, dass sie die Zeichen gedanklich in Verbin-dung bringen. Hier gilt zudem die Besonderheit, dass dem Verkehr beide Marken nicht nur aus der Erinnerung heraus, sondern unmittelbar nebeneinander begeg-nen, so dass er gezwungen ist, Überlegungen anzustellen, ob beide Marken ggfls. im Kontext zu ein und demselben Hersteller stehen, was umso näher liegt, je ge-ringer der Abstand der zu vergleichenden Waren ist. Hinzu kommt vorliegend, dass es sich bei der Widerspruchsmarke um den Firmennamen bzw. das Firmen-schlagwort der Widersprechenden handelt, was als starkes Indiz für die Annahme eines Serienzeichens und als betrieblicher Hinweis anzusehen ist. In dieser Si-tuation wird der Verkehr mithin die angegriffene Marke nur als das "Padma mit Hecht" interpretieren, was zwangsläufig die Annahme einer mittelbaren Ver-wechslungsgefahr impliziert, so dass im Ergebnis die Marken auch unter diesem Gesichtspunkt keinen ausreichenden Abstand zueinander mehr einhalten. - 8 - Bei dieser Sachlage war auf die Beschwerde der Widersprechenden der ange-fochtene Beschluß des Erinnerungsprüfers aufzuheben, so dass die vom Erstprü-fer ausgesprochene Löschungsanordnung wieder Platz greift. Zu einer Kostenent-scheidung bestand keine Veranlassung, MarkenG § 71. Stoppel Schramm Richter Paetzold hat Ur-laub und kann daher nicht selbst unterschreiben. Stoppel Bb

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