28 W (pat) 235/02  - 28. Senat (Marken)

BUNDESPATENTGERICHT 28 W (pat) 235/02 _______________ (Aktenzeichen) Verkündet am 30.Juli 2003 … B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … betreffend die Marke 399 47 090 BPatG 154 6.70 - 2 - hat der 28. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 30. Juli 2003 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Stoppel, der Richterin Schwarz-Angele und des Richters Paetzold beschlossen: Auf die Beschwerde der Widersprechenden wird der Beschluß des DPMA – Markenstelle für Klasse 10 vom 20. August 2002 aufgehoben. Wegen des Widerspruchs aus der Marke 2 090 846 wird die Lö-schung der angegriffenen Marke 399 47 090 angeordnet. G r ü n d e I. Gegen die für "Medizinische Instrumente, Apparate und Geräte, insbesondere Katheter und Sonden" am 23. November 1999 eingetragene Wortmarke Huma hat die Inhaberin der prioritätsälteren Wortmarke Nr. 2 090 896 HUMAJECT die seit dem 2. Februar 1995 für "Ärztliche Apparate und Instrumente, insbeson-dere zur Verabreichung von Insulin" eingetragen ist und unstreitig für "Fertigsprit-zen" benutzt wird, Widerspruch erhoben. Eine weitergehende Benutzung ist bestritten und wird auch nicht geltend gemacht. - 3 - Die Markenstelle für Klasse 10 des Deutschen Patentamts hat den Widerspruch mit der Begründung zurückgewiesen, die Marken hielten auch bei sich gegenüber-stehenden identischen Waren zumindest im Gesamteindruck einen ausreichenden Abstand zueinander ein. Da auf dem Warengebiet der Klasse 10 zahlreiche ähnlich gebildete Marken mit dem Wortanfang "Huma" für andere Mitbewerber im Register eingetragen seien, komme eine Verkürzung der Widerspruchsmarke auf "Huma" genauso wenig in Betracht wie die Eignung dieses Wortbestandteils als Stamm einer Serienmarke, so dass auch eine mittelbare Verwechslungsgefahr ausscheide. Gegen diesen Beschluß richtet sich die Beschwerde der Widersprechenden, mit der sie auf den Umstand verweist, daß die Widerspruchsmarke nicht nur identisch in der angegriffenen Marke enthalten sei, sondern seit langem Teil einer Reihe von Serienmarken sei, die sämtlich intensiv benutzt würden. Vor dem Hintergrund identischer Waren müssten daher an den Markenabstand strenge Anforderungen gestellt werden, die vorliegend nicht eingehalten seien. Letztlich werde der Ver-kehr, falls er nicht ohnehin schon den Bestandteil "ject" als beschreibenden Hin-weis auf "Inject" erkennt und als nicht kennzeichnend einstuft, zumindest denken, er habe es bei der angegriffenen Marke mit einer Abwandlung der Wider-spruchsmarke zu tun. Die Widersprechende beantragt, unter Aufhebung des angefochtenen Beschlusses die angegriffene Marke zu löschen Die Markeninhaberin beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen. - 4 - Sie geht weiterhin davon aus, daß die Marken im Gesamteindruck ausreichend unterschiedlich seien und die Gefahr einer assoziativen Verwechslung daran scheitere, dass sich die Folge "huma" als beschreibender Hinweis auf "human" nicht als Stammbestandteil für Serienmarke eigne und im übrigen schon ange-sichts der Drittzeichenlage kein Hinweis auf die Widersprechende sein könne Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die gewechselten Schriftsätze und die patentamtlichen Akten Bezug genommen. II. Die zulässige Beschwerde ist begründet. Nach Auffassung des Senats kommt die angegriffene Marke der Widerspruchsmarke verwechselbar nahe im Sinne von § 9 Abs 1 Nr 2 MarkenG. Ob Verwechslungsgefahr besteht, hängt nach dieser Vorschrift ab von der Identi-tät oder Ähnlichkeit der Marken einerseits und andererseits von der Identität oder Ähnlichkeit der durch diese Marken erfaßten Waren. Daneben sind alle Umstände zu berücksichtigen, die sich auf die Verwechslungsgefahr auswirken können, vor allem die Kennzeichnungskraft der prioritätsälteren Marke. Nach diesen Grund-sätzen muß vorliegend eine Verwechslungsgefahr bejaht werden. Was die Warenlage anbetrifft, ist von der Markeninhaberin zunächst die Benut-zung in zulässiger Weise bestritten worden. Nach Einreichung von Unterlagen zur Glaubhaftmachung ist zwischen den Beteiligten unstreitig, daß die Widerspruchs-marke für Fertigspritzen (Fertigpens zur Insulinabgabe) rechtserhaltend benutzt wird und diese Waren unter den Oberbegriff "medizinische Instrumente und Appa-rate" im Warenverzeichnis der angegriffenen Marke fallen, so dass sich letztlich identische Waren gegenüberstehen können. Kollisionsfördernd ist ferner der Um-stand, daß es sich die Waren nicht nur an ausgesprochenen Fachverkehr, son-- 5 - dern auch an Endverbraucher richten können, die sich im Rahmen einer Zucker-erkrankung selbst mit Insulin versorgen, allerdings erfahrungsgemäß im Umgang mit ihren Medikamenten und medizinischen Gerätschaften eher Sorgfalt walten lassen und diese nicht wie etwa Massenartikel des täglichen Bedarfs mit einer gewissen Flüchtigkeit und Unaufmerksamkeit gegenüber den Kennzeichnungen erwerben. Vor diesem Hintergrund wird man an den zur Verneinung einer Ver-wechslungsgefahr noch einzuhaltenden Abstand der Marken mithin zumindest durchschnittliche Anforderungen stellen müssen, die vorliegend allenfalls im di-rekten Markenvergleich eingehalten werden, nicht aber unter dem Blickwinkel eines gedanklichen Inverbindungbringens der Marken. Bei der Beurteilung der Markenähnlichkeit steht zwischen den Beteiligten im Grunde außer Streit, daß die Marken in ihrer Gesamtheit deutliche Unterschiede aufweisen, weil sie unterschiedliche Wortlänge, Buchstaben- und Silbenzahl, Vokal- und Konsonantenfolge zeigen, was auch bei einem flüchtigen Verhalten weder überhört noch übersehen werden kann. Eine die Verwechslungsgefahr be-gründende Markenähnlichkeit wäre allenfalls über die identische Silbenfolge "Huma" in Betracht zu ziehen, was sich aber schon deshalb verbietet, weil der Verkehr Zeichen regelmäßig so auffaßt, wie sie ihm entgegentreten, d.h. als als einheitliches und eigenständiges Gebilde. Hinzukommt, dass bei einem zusam-mengeschriebenen Markenwort wie "Humaject", das nicht (ausnahmsweise) auf-grund besonderer Umstände als mehrgliedrig empfunden wird, auch nicht ohne weiteres auf "Bestandteile" abgestellt werden darf, die den "Gesamteindruck" des einheitlichen Wortes prägen und insoweit für sich gesehen eine unmittelbare Ver-wechslungsgefahr mit anderen Marken begründen könnten. Gegen die Über-nahme dieser ausschließlich zu mehrteiligen Kombinationsmarken entwickelten Grundsätze auf einteilige Marken bestehen um so größere Bedenken, als dadurch eine sichere Abgrenzung zwischen mittelbarer und unmittelbarer Verwechslungs-gefahr unmöglich würde und die bewußt hoch angesetzten Anforderungen an die Bejahung einer mittelbaren Verwechslungsgefahr umgangen werden könnten (vgl. auch BGH GRUR 1999, 735, 736 "MONOFLAM/POLYFLAM"). Eine Verkürzung - 6 - der Widerspruchsmarke im Sinne einer "Abspaltung" wäre allenfalls denkbar, wenn es sich bei "ject" um ein geläufiges beschreibendes Kürzel handeln würde, wie man es auf dem Arzneimittelsektor mit Wörtern wie "soft, forte, plus" usw. häufig antrifft. Für eine solche Annahme fehlt es jedoch an jeglichen tatsächlichen Feststellungen. Gleichermaßen wäre es rechtsfehlerhaft, ohne weiteres eine Zei-chenkollision lediglich deshalb feststellen zu wollen, weil sich ein Teil des älteren Zeichen wie hier identisch in dem jüngeren Zeichen wiederfindet. Mangels aus-reichender Markenähnlichkeit nach dem Gesamteindruck scheidet damit sowohl eine unmittelbare klangliche wie schriftbildliche Verwechslungsgefahr aus, die von der Widersprechenden ohnehin nicht ernsthaft behauptet worden ist. Nach Auffassung des Senats besteht indes die Gefahr, daß die Marken im Sinne von § 9 Abs 1 Nr 2 MarkenG gedanklich miteinander in Verbindung gebracht wer-den, auch wenn unter diese Formulierung des Gesetzes nicht jede wie auch im-mer geartete gedankliche Assoziation fällt (vgl EuGH GRUR 1998, 387 Sprin-gende Raubkatze), sondern primär die zum früheren Warenzeichenrecht ent-wickelten Grundsätze zur mittelbaren Verwechslungsgefahr und zur Verwechs-lungsgefahr im weiteren Sinne Eingang in das neue Markenrecht finden sollen. Da es sich bei der mittelbaren Verwechslungsgefahr um einen Ausnahmetatbestand handelt, ist bei seiner Anwendung Zurückhaltung geboten, und auch das neue Recht gibt keinen Anlaß, etwa für die Feststellung einer mittelbaren Verwechs-lungsgefahr unter dem Gesichtspunkt des Serienzeichens neue Maßstäbe anzu-legen. Trotz dieser Vorbehalte muß vorliegend die Gefahr des gedanklichen In-verbindungbringens der Marken bejaht werden, weil der Verkehr die Verwendung der Widerspruchsmarke in dem jüngeren Zeichen als Herkunftshinweis auf die Widersprechende werten wird. Zwar kann das bloße Vorhandensein eines über-einstimmenden Wortbestandteils allein noch nicht die Annahme einer gedankli-chen Verwechslungsgefahr rechtfertigen. Dem Bestandteil muß auch im Rahmen des Gesamtzeichens ein derartiger Hinweischarakter auf den Geschäftsbetrieb der Widersprechenden zukommen. Dies muß dem Verkehr Anlaß geben, trotz des unterschiedlichen Gesamteindrucks der Zeichen aus der bloßen Übereinstimmung - 7 - einzelner Zeichenteile irrigen Schlußfolgerungen auf die Herkunft entsprechend gekennzeichneter Waren zu unterliegen. Dazu ist nicht zwingend erforderlich, daß die Widersprechende bereits über eine Reihe von Zeichen mit dem relevanten Bestandteil in Form einer Serienbildung verfügt. Besteht aber wie vorliegend eine solche Serie mit den Eingangssilben "huma" (zB Humalog, Humapen, Humatrope) und ist deren Benutzung dargetan, wie die Rote Liste und der Internet-Auftritt der Widersprechenden mit der Darstellung ihrer Produktpalette belegen, ist hinreichend zu erkennen gegeben, daß das Stammzeichen für sie umfassenden Hinweischarakter haben soll. Bedenkt man schließlich, daß bei der assoziativen Verwechslungsgefahr der Verkehr nicht bloß aus der Erinnerung heraus einen Zeichenvergleich vornimmt, sondern ihm beide Zeichen vollständig gegenwärtig sind, wird sich ihm bei der angegriffenen Marke der Zusammenhang mit der Widerspruchsmarke zwangsläufig aufdrängen. Eine andere rechtliche Beurteilung wäre allenfalls denkbar, wenn die Eingangssil-ben "huma" als Stammbestandteil einer Serienmarke deshalb ungeeignet wären, weil es sich hierbei entweder um einen deutlichen beschreibenden Hinweis auf den Begriff "human" handelt, dem der Verkehr keinerlei Hinweisfunktion entnimmt, oder dieses Kürzel durch Verwendung in Drittmarken anderer Anbieter seine Eig-nung als Hinweis auf die Widersprechende verloren hätte. Diese beiden Ge-sichtspunkte sind von der Markeninhaberin zwar behauptet, jedoch nicht ausrei-chend belegt worden. Weder konnten tatsächliche Feststellungen getroffen wer-den, dass es sich bei "huma" um eine (ggfls. sogar gebräuchliche) Abkürzung für "human" handelt, noch hat die Markeninhaberin vergleichbar gebildete benutzte Drittmarken benannt, da der bloße Rollenstand – worauf auch die Markenstelle zu Unrecht abstellt - letztlich nicht relevant ist (vgl BGH GRUR 2002,626 IMS) . Bei Abwägung aller maßgeblichen Gesichtspunkte ist der Senat daher der Auf-fassung, daß bei einem Zusammentreffen beider Marken zwar die Gefahr unmit-telbarer Verwechslungen, nicht jedoch die einer gedanklichen Verbindung auszu-- 8 - schließen ist, so daß die Beschwerde Erfolg haben mußte, ohne daß der Senat für die Auferlegung von Kosten Veranlassung hatte (MarkenG § 71 Abs 1). Stoppel Schwarz-Angele PaetzoldHu

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