28 W (pat) 275/03  - 28. Senat (Marken)

BPatG 154 6.70 BUNDESPATENTGERICHT 28 W (pat) 275/03 _______________ (Aktenzeichen) Verkündet am 1. Dezember 2004 … B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … - 2 - … betreffend die Marke 399 31 574 hat der 28. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 1. Dezember 2004 unter Mitwirkung des Vorsitzen-den Richters Stoppel sowie der Richter von Schwichow und Paetzold beschlossen: Auf die Beschwerde der Widersprechenden wird der Be-schluss des Deutschen Patent- und Markenamts - Markenstelle für Klasse 29 – vom 22. Mai 2003 aufge-hoben, soweit der Widerspruch zurückgewiesen worden ist auch bezüglich der Waren der Klassen 29: "Fleisch, Fisch, Fleisch-, Wurst-, Würstchen- und Fisch-waren einschließlich Konserven, Geflügel und Wild; Fleischextrakte; konserviertes, getrocknetes und ge-kochtes Obst und Gemüse; Fleischgallerten (Gelees); Käse, Saucen einschließlich Salatsaucen; Mayonnaise; Fertiggerichte und Halbfertiggerichte, im Wesentlichen bestehend aus Fleisch, Fisch, zubereiteten Früchten, Gemüse und Zusatz von Teigwaren, Reis, Hülsenfrüch-ten und Kartoffeln; Tiefkühlprodukte, nämlich Gemüse, Geflügel und Fertiggerichte, im Wesentlichen bestehend aus Fleisch, Fisch, zubereiteten Früchten, Gemüse unter Zusatz von Teigwaren, Reis, Hülsenfrüchten und Kar-toffeln; vegetarische Fertigkost aus Pflanzen, Gemüse und/oder zubereitetem Obst; Tofu; Sojaprodukte, insbe-- 3 - sondere geröstete Sojabohnen und Sojaschrot für Spei-sezwecke;" und 30: "hauptsächlich aus Getreide oder zubereitetem Gemüse bestehende Mischung zur Herstellung von Brat-lingen; hauptsächlich aus Soja bestehender Wurst-, Würstchen- und Fleischersatz; Senf; Essig, Saucen (ausgenommen Salatsaucen); Gewürze; Gewürzsalze; Sojaprodukte, insbesondere Sojamehl". Insoweit wird wegen des Widerspruchs aus der Marke 2 022 354 die Löschung der angegriffenen Marke 399 31 574 angeordnet. Die weitergehende Beschwerde wird zurückgewiesen. G r ü n d e I. In das Markenregister eingetragen wurde unter der Rollennummer 399 31 574 die Marke Deichländer als Kennzeichnung für die Waren der Klassen 5 und 29 bis 33 "Medizinische und Kräutertees, Früchtetees, diätetische Er-zeugnisse und diätetische Lebensmittel, insbesondere Jo-ghurtpräparate, Süßstoff, Diätzucker, Diätbonbons, Diät-fruchtgummi, Diätpralinen, Diätschokoladen, Diätbackwaren, Diätkonfitüren, Diätfruchtkonserven, Diätfruchtmarmeladen, Frucht-Diät-Desserts; diätetische Nährmittel, nämlich Grau-- 4 - pen, Grieß und Flocken sowie aus Mehl und Stärke herge-stellte Roherzeugnisse einschließlich Teigwaren, Sago und Puddingpulver; Präparate für die Gesundheitspflege; ge-körnte Pflanzenbrühe zur Herstellung von Trinkbrühe für dia-betische Zwecke; vorgenannte Waren für medizinische Zwe-cke; Babykost; Fleisch, Fisch, Fleisch-, Wurst-, Würstchen- und Fischwaren einschließlich Konserven, Geflügel und Wild; Weich und Schalentiere (lebend und konserviert); Fleischex-trakte; konserviertes, getrocknetes und gekochtes Obst und Gemüse; Fleisch-, Fisch-, Gemüse- und Obstgallerten (Ge-lees); Konfitüren; Brotaufstriche, nämlich Nuss- und Nougat-cremes; Eier, Milch einschließlich Dick-, Sauer-, Butter- und Kondensmilch; Milchprodukte, nämlich Butter, Käse, Frisch-käse, Schmelzkäsezubereitungen, Sahne, Crème fraîche, Jogurt, Quark, Kefir, Desserts aus Joghurt, Quark und/oder Sahne; Trockenmilch für Nahrungszwecke; Speiseöle und –fette; Saucen einschließlich Salatsaucen; Mayonnaise, fri-sche zubereitete Salate; Fertiggerichte und Halbfertigge-richte, im Wesentlichen bestehend aus Fleisch, Fisch, zube-reiteten Früchten, Gemüse und Zusatz von Teigwaren, Reis, Hülsenfrüchten und Kartoffeln; Tiefkühlprodukte, nämlich Gemüse, Geflügel und Fertiggerichte, im Wesentlichen be-stehend aus Fleisch, Fisch, zubereiteten Früchten, Gemüse unter Zusatz von Teigwaren, Reis, Hülsenfrüchten und Kartoffeln; gekörnte Pflanzenbrühe zur Herstellung von Trinkbrühe für Nahrungszwecke, vegetarische Fertigkost aus Pflanzen, Gemüse und/oder zubereitetem Obst, Kräutern, Nüssen und Getreide; Eiweißkonzentrate und –präparate als Zusatz von Nahrungsmitteln oder zur Zubereitung von Mahl-zeiten; pflanzliches Eiweiß zur Herstellung von Nahrungs-mitteln, ausgenommen Getränke, insbesondere aus Soja-- 5 - bohnen hergestellt; Tofu; im Wesentlichen aus Gemüse, Obst und Getreide, Kräutern, Samen, Blütenpollen und/oder Gewürzen hergestellte Brotaufstriche, Cremes und Pasten; Sojaprodukte, insbesondere geröstete Sojabohnen und So-jaschrot für Speisezwecke; Kräutermischungen aus getrock-neten Kräutern; in wasserhaltigen Flüssigkeiten lösbare Ei-weißpulver und Eiweißgranulate auf Sojabasis zur Zuberei-tung alkoholfreier Eiweißgetränke und –speisen; alle vorste-henden Waren der Klasse 29 – soweit möglich – auch als kalorien- oder fettarme Erzeugnisse und/oder angereichert mit Vitaminen, Mineralstoffen und Ballaststoffen, auch in tief-gekühlter Form; Kakao, Schokolade, Pralinen, auch mit Wein- oder Spirituosenfüllung; Marzipan, Zuckerwaren, ins-besondere Dragées und Pastillen, Bonbons, Gummisüßwa-ren, Schaumzuckerwaren, Lakritz, feine Back- und Konditor-waren einschließlich Vollkorn-Backwaren, geröstete Nüsse in Schokoladenhülle und dragiert, Rosinen in Schokoladen-hülle; Brot, Mehle und Getreidepräparate (ausgenommen Futtermittel), insbesondere Teigwaren, Frühstückszerealien; für die menschliche Ernährung zubereitetes Getreide, auch portionsweise geformt und auch mit Füllung oder Belag aus Frucht- oder Gemüsezubereitungen; Müsli, im Wesentlichen bestehend aus Vollkorn, getrockneten Früchten und/oder Samen; Speiseeis, Haferflocken, Dauerbackwaren; Kuchen und Torten; fertige Backmischungen zur Herstellung von Ku-chen, Torten, Keksen, Müsliriegeln, Brot und Waffeln; haupt-sächlich aus Getreide oder zubereitetem Gemüse beste-hende Mischung zur Herstellung von Bratlingen; hauptsäch-lich aus Soja bestehender Wurst-, Würstchen- und Fleischersatz; Kaffee, Tee, Zucker, Reis, Mais, Grieß, Tapioka, Sago, Kaffee-Ersatzmittel; Honig, Melasse- und - 6 - Ahornsirup; Hefe, Back- und Puddingpulver; Speisesalz; Senf; Essig, Saucen (ausgenommen Salatsaucen); Gewürze; Gewürzsalze; Sojaprodukte, insbesondere Sojamehl; alle vorstehenden Waren der Klasse 30 – soweit möglich – auch als kalorien- oder fettarme Erzeugnisse und/oder angereichert mit Vitaminen, Mineralstoffen und Ballaststoffen, auch in tiefgekühlter Form; frisches Obst und Gemüse, Nüsse; Biere; Mineralwässer und kohlensäurehaltige Wässer und andere alkoholfreie Getränke; Obst- und Gemüsesäfte als Getränke; Fruchtgetränke und Fruchtsäfte; Sirupe und andere Präpa-rate für die Zubereitung von Getränken; Weine, Sekte, Schaumweine, Fruchtschaumweine, Beerenschaumweine, schaumweinähnliche Getränke, weinhaltige Getränke, Spiri-tuosen und Liköre". Die Inhaberin der rangälteren Marke 2 022 354 Deutschländer hat hiergegen Widerspruch erhoben. Diese Marke ist eingetragen für die Waren der Klasse 29 "Fleisch- und Wurstwaren, Fleisch- und Wurstkonserven, Fleischgallerte, Fleischextrakte; Fertiggerichtskonserven, hauptsächlich bestehend aus Gemüse und oder Fleisch und/oder Pilzen und/oder Wurstwaren und/oder Hülsen-früchten und/oder Kartoffeln und/oder Sauerkraut und/oder zubereiteten Früchten; Gemüse- und Pilzkonserven; kochfertige Suppen; tafelfertige Suppen; Gemüseplatten aus zubereiteten Gemüsen". - 7 - Die Markenstelle für Klasse 29 des Deutschen Patent- und Markenamts hat mit Beschluss einer juristischen Erstprüferin vom 22. Mai 2003 eine Verwechslungs-gefahr verneint und den Widerspruch zurückgewiesen. Zur Begründung ist aus-geführt, dass trotz zum Teil engster Warenähnlichkeit und der von der von der Wi-dersprechenden glaubhaft gemachten gesteigerten Kennzeichnungskraft der er-forderliche Abstand zu der Widerspruchsmarke gewahrt sei. Hierzu reiche die klangliche Abweichung am stärker beachteten Anfang der Markenwörter, da der gemeinsamen Endung "länder" nur sehr geringe Kennzeichnungskraft zukomme. Eine schriftbildliche Verwechslungsgefahr scheide angesichts unterschiedlicher Wortlängen und abweichender Oberlängen im Wortbild aus. Ebensowenig komme eine begriffliche oder assoziative Verwechslungsgefahr in Betracht. Die Widersprechende hat gegen diesen Beschluss Beschwerde eingelegt und sie unter Einreichung weiterer Unterlagen damit begründet, dass die von Hause aus bereits hohe Kennzeichnungskraft ihrer Marke durch starke Benutzung weiter ge-steigert sei, so dass angesichts identischer bzw. sehr ähnlicher Waren der erfor-derliche weite Zeichenabstand jedenfalls in klanglicher und schriftbildlicher Hin-sicht nicht mehr gewahrt sei, zumal es sich um Verbrauchsgüter des Alltags han-dele, bei denen die angesprochenen Endabnehmer weniger Aufmerksamkeit an den Tag legten. Die Markeninhaberin hat sich im Beschwerdeverfahren auf den Beschluss der Markenstelle berufen und die eingereichte Marktuntersuchung der Widerspre-chenden als veraltet und nicht hinreichend konkret beanstandet. Den Termin zur mündlichen Verhandlung hat sie nicht wahrgenommen. Wegen weiterer Einzelheiten wird auf den Erstbeschluss sowie auf den Aktenin-halt Bezug genommen. - 8 - II. Die Beschwerde ist zulässig und hat teilweise Erfolg, denn in Bezug auf die im Tenor genannten Waren besteht Verwechslungsgefahr im Sinne von § 9 Abs 1 Nr. 2 MarkenG. Bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr sind unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles die Faktoren Markenähnlichkeit, Warenähnlichkeit und Kennzeichnungskraft der älteren Marke gegeneinander abzuwägen (st Rspr, zB BGH GRUR 2004, 598 – Kleiner Feigling). Im vorliegenden Fall verlangt bereits die große Nähe der beiden Marken einen deutlichen Warenabstand. Die Worte "Deichländer" und "DEUTSCHLÄNDER" unterscheiden sich lediglich in der Wortmitte durch die lautähnlichen Diphtonge "EI" und "EU" und den zusätzlichen Konsonanten "T", der zudem bei Großschrei-bung einem "l" sehr ähnlich ist. Keine der beiden Marken enthält eine eindeutige Sachaussage. Zwar gibt es – anders als bei der Widerspruchsmarke – den Begriff "Deichländer"; dieser ist jedoch relativ unbekannt und hat für die betroffenen Wa-ren allenfalls einen verschwommenen Sachbezug, wie die Markenstelle im Eintra-gungsverfahren selbst festgestellt hat. Unter diesen Umständen ist ein Weglassen der übereinstimmenden Endung "länder" nicht ohne weiteres zulässig. Denn eine Reduzierung der Verwechslungsgefahr kommt nur bei einem Sinngehalt in Be-tracht, der auch bei flüchtiger Wahrnehmung sofort erfasst wird und keinen weite-ren Denkvorgang erfordert (vgl. Ströbele/Hacker; MarkenG, 7. Aufl., 2003, § 9 Rdn. 255 mwN.); insbesondere bei Wortverbindungen wie hier tritt ein abweichen-der Sinngehalt nur eines Bestandteils kaum noch in Erscheinung und ist allenfalls bei analysierender und zergliedernder Betrachtungsweise ermittelbar, die aber gerade nicht zulässig ist. Zudem erlaubt ein abweichender Sinngehalt bei hoch-gradigen klanglichen oder bildlichen Übereinstimmungen nicht mehr den Aus-schluss der markenrechtlichen Verwechslungsgefahr (vgl. Ströbele/Hacker, aaO. Rdn. 229 mwN.), weil beim Verlesen oder Verhören solch ähnlicher Vergleichs-worte der unterschiedlicher Sinngehalt gar nicht mehr hervortritt. Selbst wenn man - 9 - auf den Sinngehalt der Einzelbestandteile "Deich" und "Deutsch" abstellen wollte, weicht der Begriffsgehalt der Wortmarken nicht so markant ab, so dass ein Aus-einanderhalten aus der Erinnerung heraus schwer fallen dürfte, insbesondere weil die Vergleichsmarken nach dem gleichen Muster zusammengesetzt sind. In Anbetracht dessen ist eine Verwechslungsgefahr bei identischen und erheblich ähnlichen Waren in jedem Fall zu bejahen, zumal sich die Widersprechende zu Recht auf eine erhöhte Kennzeichnungskraft ihrer Marke durch Werbung sowie intensive Benutzung und dadurch erreichte Bekanntheit beruft, die sie auf eine eidesstattliche Versicherung sowie Unterlagen über Umsatzzahlen, Werbeauf-wendungen und das Gutachten eines Marktforschungsinstituts gestützt hat. Die hiergegen vorgebrachte Einwende der Markeninhaberin greifen nicht durch. So-weit sie auf das Erstellungsdatum bereits im Jahre 2001 verweist, ist dies nicht zu beanstanden, da die Voraussetzungen der erhöhten Kennzeichnungskraft auch im Zeitpunkt der Anmeldung der angegriffenen Marke vorgelegen haben müssen (vgl. Ströbele/Hacker, aaO., Rdn. 304 und 40), hier also im Juni 1999. Aus den weiter vorgelegten Unterlagen, u.a. der Untersuchung der Markenbekanntheit bei Würstchen/Wurstwaren vom März 2004, lässt sich zumindest hinreichend klar ab-leiten, dass sich die große Bekanntheit der Widerspruchsmarke eher noch erhöht hat (90% gegenüber 84% im Jahre 2001), auch wenn es sich um gestützte Um-fragen gehandelt hat, deren hohe Bekanntheitswerte sich auf Würstchen im Glas oder in der Dose beziehen). Wenn die Widersprechende des weiteren moniert, es seien nicht alle marktgängigen Vergleichsprodukte in die Studien aufgenommen worden, so hätte sie substantiiert vortragen müssen, welches relevante Konkur-renzprodukt unberücksichtigt geblieben ist. Allein der Hinweis auf "Frankfurter Würstchen" ist zu pauschal, zumal es sich dabei um eine Kollektivmarke handelt. Die gesteigerte Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke kann im System der Wechselwirkung der Kriterien zur Feststellung einer Verwechslungsgefahr jedoch nicht für das gesamte Warenverzeichnis anerkannt werden, sondern nur für die tatsächlich benutzten Waren und eng verwandte, auf welche die erhöhte Kenn-- 10 - zeichnungskraft ausstrahlt (vgl. Ströbele/Hacker, aaO. Rdn. 308 mwN). Im vorlie-genden Fall beschränkt sie sich allenfalls auf die "Fleisch- und Wurstwaren, Fleisch- und Wurstkonserven", jedoch schon nicht mehr auf die Widerspruchswa-ren "Fleischgallerte, Fleischextrakte, Fertiggerichtskonserven", weil sich die Be-kanntheit der Widerspruchsmarke ersichtlich auf das reine Einzelprodukt "Würst-chen" bezieht. Hinsichtlich der angegriffenen Waren ist demgemäß ein unter-schiedlicher Maßstab für die Feststellung der Verwechslungsgefahr anzulegen, soweit überhaupt Warenähnlichkeit besteht. Letztere muss ohnehin für die ange-griffenen Waren der Klassen 5 verneint werden, zumal die Widersprechende in-soweit auch keine nähere Begründung geliefert hat. Mit der pauschalen Behaup-tung, dass die Widerspruchswaren diesen Waren wirtschaftlich nahe stünden, sind die Voraussetzungen der markenrechtlichen Warenähnlichkeit keineswegs erfüllt. Auch hinsichtlich der Waren der Klassen 31, 32 und 33 liegen keine so engen Be-rührungspunkte zu den Widerspruchswaren vor, dass die beteiligten Verkehrs-kreise selbst bei identischer Kennzeichnung auf dieselben oder wirtschaftlich ver-bundene Unternehmen schließen würden. Dies betrifft insbesondere Getränke: selbst wenn nach dem Vortrag der Widersprechenden Würstchen am Kiosk gern mit Bier oder anderen Getränken verzehrt werden, rechtfertigt dies allein noch nicht die Annahme einer Warenähnlichkeit. Nichts anderes gilt für frisches Obst und Gemüse und Nüsse. Auch bei den Waren der Klasse 29 kann nur zum Teil Warenähnlichkeit ange-nommen werden. So sind von den aufgeführten Milchprodukten lediglich "Käse" ähnlich, weil dieser auch Wurstwaren wesensbestimmend beigegeben wird, nicht jedoch "Frischkäse" und "Schmelzkäsezubereitungen", die auch nicht in Fertigge-richten oder den sonstigen Widerspruchswaren vorkommen. Erst recht trifft dies auf "Eiweiß(konzentrat)e, Brotaufstriche, Cremes, Pasten, Kräutermischungen" und die meisten anderen Waren dieser Klasse zu. Lediglich bei "Fleisch, Fisch, Fleisch-, Wurst-, Würstchen- und Fischwaren einschließlich Konserven, Geflügel und Wild; Fleischextrakte; konserviertes, getrocknetes und gekochtes Obst und Gemüse; Fleischgallerten (Gelees); Käse, Saucen einschließlich Salatsaucen; Mayonnaise; Fertiggerichte und Halbfertiggerichte, im Wesentlichen bestehend - 11 - aus Fleisch, Fisch, zubereiteten Früchten, Gemüse und Zusatz von Teigwaren, Reis, Hülsenfrüchten und Kartoffeln; Tiefkühlprodukte, nämlich Gemüse, Geflügel und Fertiggerichte, im Wesentlichen bestehend aus Fleisch, Fisch, zubereiteten Früchten, Gemüse unter Zusatz von Teigwaren, Reis, Hülsenfrüchten und Kartof-feln; vegetarische Fertigkost aus Pflanzen, Gemüse und/oder zubereitetem Obst; Tofu; Sojaprodukte, insbesondere geröstete Sojabohnen und Sojaschrot für Spei-sezwecke" liegt Warenidentität bzw. hinreichende Warennähe vor, dass – z.T. unter Berücksichtigung der erhöhten Kennzeichnungskraft der Widerspruchs-marke für Würstchen – Verwechslungsgefahr angenommen werden muss. In der Klasse 30 betrifft dies auch wiederum nur einen Teil der angegriffenen Wa-ren, nämlich "hauptsächlich aus Getreide oder zubereitetem Gemüse bestehende Mischung zur Herstellung von Bratlingen; hauptsächlich aus Soja bestehender Wurst-, Würstchen- und Fleischersatz; Senf; Essig, Saucen (ausgenommen Salat-saucen); Gewürze; Gewürzsalze; Sojaprodukte, insbesondere Sojamehl". Dage-gen besteht gegenüber weiteren Waren wie diverse Süßigkeiten, aber auch Ze-realien, feine Back- und Konditorwaren, Brot, Mehle, Backmischungen, Kuchen, Kaffee, Tee, Honig, Hefe, Back- und Puddingpulver etc. große Warenferne bis Warenunähnlichkeit. Entgegen der Auffassung der Widersprechenden können auch eigens für Würstchen hergestellte Brötchen oder Teigwaren nicht aufgrund des funktionellen Zusammenhangs beim Verzehr markenrechtlich als ähnlich er-achtet werden. Hierzu sind die regelmäßigen Herstellungsstätten, die Beschaffen-heit und die Angebotsstätten zu unterschiedlich, als dass der Durchschnittskäufer der Vorstellung unterliegen könnte, sie stammten aus demselben Unternehmen. - 12 - Die Beschwerde war damit in dem im Tenor genannten Umfang erfolgreich, im Übrigen aber zurückzuweisen. Eine Kostenentscheidung war nicht veranlasst, § 71 Abs 1 MarkenG. Stoppel Paetzold von Schwichow Ja

Full & Egal Universal Law Academy