28 W (pat) 278/00  - 28. Senat (Marken)

BUNDESPATENTGERICHT 28 W (pat) 278/00 _______________ (Aktenzeichen) B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … betreffend die Markenanmeldung 399 03 883.3 hat der 28. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts am 3. April 2002 durch den Vorsitzenden Richter Stoppel sowie die Richterinnen Schwarz-Angele und Martens beschlossen: Die Beschwerde der Anmelderin wird zurückgewiesen. BPatG 152 10.99 - 2 - G r ü n d e I. Angemeldet zur Eintragung als dreidimensionale Marke für die Waren "Milch und Milchprodukte" ist die folgende Warenverpackungsform Abb. 1 am Ende Die Markenstelle für Klasse 29 des Deutschen Patent- und Markenamts hat der Anmeldung den Schutz wegen fehlender Unterscheidungskraft und eines aktuel-len Freihaltebedürfnisses mit der Begründung verweigert, Gegenstand der Anmel-dung sei eine handelsübliche Verschlußkappe für Sprühsahnebehälter, die sich nicht vom üblichen Maß an Verpackungsdesign auf dem beanspruchten Waren-gebiet abhebe und weder nach Art, Form und Funktion noch in ihren plastischen Einzelheiten schutzbegründende Eigentümlichkeiten aufweise, die vom Verkehr als betriebskennzeichnend gewertet würden. Die von der Anmelderin als kenn-zeichnend herausgestellte Riffelung der Kappe habe im wesentlichen technische - 3 - Funktion und diene der leichteren Handhabung zum Drehen bzw. Abziehen der Kappe. Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Anmelderin mit dem Antrag, die Beschlüsse des Deutschen Patent- und Markenamtes aufzu-heben, sowie hilfsweise, die Eintragung aufgrund festgestellter Verkehrsdurchsetzung zu beschließen. Zur Begründung führt sie aus, die beanspruchte Form sei auf dem vorliegenden Warensektor zumindest in dieser konkreten Ausgestaltung nicht bei anderen Her-stellern zu finden, zumal die Anmelderin den Markt für Sprühsahne im wesentli-chen beherrsche. Die charakteristische Besonderheit bestehe in der eigentümli-chen Riffelung der Kappe, die auf dem Markt einzig sei und schon daher herkunftskennzeichnend wirke. Der Eintragung sei aber zumindest im Hinblick auf eine Verkehrsdurchsetzung der beanspruchten Form zu entsprechen, da die An-melderin seit Ende der 80iger Jahre Aerosoldosen mit der beanspruchten Verschlußkappe vertreibe und mit einem Umsatz von inzwischen jährlich über … Dosen der größte Anbieter für Sprühsahne sei. II. Die zulässige Beschwerde ist nicht begründet, da der Eintragung der Marke auch nach Auffassung des Senats absolute Eintragungshindernisse nach § 8 Abs 2 MarkenG entgegenstehen und die Voraussetzungen für die hilfsweise behauptete Verkehrsdurchsetzung nicht gegeben sind. - 4 - Der Senat hat sogar bereits Zweifel an der abstrakten Unterscheidungskraft und damit an der Markenfähigkeit der angemeldeten Warenverpackungsform, die er-sichtlich einem bestimmten funktionalen Zweck dient und damit als technisch be-dingt interpretiert werden könnte. Bei dem als Marke beanspruchten Gegenstand handelt es sich ersichtlich um die Verschlusskappe einer Dose für Sprühsahne, wie auch von der Anmelderin eingeräumt wird. Diese Kappe muß in ihrer Bauart bestimmte technische Funktionen erfüllen wie etwa den verstärkt ausgebildeten unteren Ring, um mit dem Bördelrand der Dose einen entsprechenden sicheren, aber auch leicht zu öffnenden Kraft- bzw. Formschluß zu ermöglichen. Auch die von der Anmelderin herausgestellte Riffelung der Kappe erscheint – worauf schon die Markenstelle hingewiesen hat – primär der besseren Handhabbarkeit beim Drehen bzw. Abziehen der Kappe zu dienen und ist in dieser Form auch bei ver-gleichbaren Verschlusskappen etwa bei Aerosoldosen mit Haar- oder Farbsprays zu finden. Im übrigen ergibt sich aus dem Vorbringen der Anmelderin selbst, dass die spezielle Form der Kappe bewusst unter dem Gesichtspunkt der Gewichtsre-duzierung ausgewählt worden ist. Abgesehen von dieser Technizität kann die Ausgangsform des Behältnisses allerdings durch Aufnahme zusätzlicher Gestal-tungsmerkmale sicherlich unterschiedlich angelegt werden, wie sie nach den tat-sächlichen Feststellungen des Senats auch auf dem Markt anzutreffen sind. Aus diesem Grund wird letztlich die Markenfähigkeit der beanspruchten Gestaltung nicht zwingend nach § 3 Abs 2 Nr 2 MarkenG ausgeschlossen werden können. Der Senat folgt insoweit (und zwar noch, d.h. vorbehaltlich der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs in Sachen Philips/Remington) der ständigen Recht-sprechung des Bundespatentgerichts und der überwiegenden Auffassung in der Literatur, wonach diese Bestimmung restriktiv in dem Sinne zu verstehen ist, daß nur diejenigen Formen gemeint sind, die als einzig mögliche zur Erreichung der technischen Wirkung in Frage kommen und keine Formalternativen bestehen (BPatG 1999, GRUR 2000,366, 368 ff; Althammer/Ströbele aaO § 3 Rdn 37; Fezer, aaO, § 3 Rdn 229; Thewes, Der Schutz der dreidimensionalen Marke, 1999, S. 135 ff.). Dies ist hier jedoch nicht der Fall, da die Form des Behältnisses - 5 - über die zwingend erforderlichen Merkmale hinaus in unterschiedlicher Weise gestaltet sein und dennoch die nämliche Funktion erfüllen kann. Die Frage der Markenfähigkeit steht vorliegend damit nicht mehr in Streit. Zutreffend hat die Markenstelle der angemeldeten Marke aber jegliche konkrete Unterscheidungskraft abgesprochen, da auch nach Auffassung des Senats die beanspruchte Gestaltung dem Verkehr nicht als betrieblicher Herkunftshinweis, sondern lediglich als Teil einer Warenverpackung, wie sie auf dem angesproche-nen Warengebiet üblicherweise verwendet wird, entgegentritt. Unterscheidungskraft ist die einer Marke innewohnende konkrete Eignung vom Verkehr als Unterscheidungsmittel für die beanspruchten Waren eines Unterneh-mens gegenüber solchen anderer Unternehmer aufgefaßt zu werden. Bei der Be-urteilung ist grundsätzlich von einem großzügigen Maßstab auszugehen, dh jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft reicht aus um das Schutzhindernis zu überwinden. Dabei sind für die verschiedenen Markenformen keine unterschiedli-chen Maßstäbe hinsichtlich der Unterscheidungskraft anzulegen, so daß dieser Grundsatz auch auf dreidimensionale Marken anzuwenden ist (BGH Mitt, 2000, 506 - Likörflasche; Althammer/Ströbele MarkenG, 6. Aufl., § 8 Rdn 38; Fezer, Markenrecht, 3. Aufl., § 8 Rdn 22 f). Hinsichtlich der Prüfung des Zeichens auf seine konkrete Unterscheidungskraft nach § 8 Abs 2 Nr 1 MarkenG ist vom Verständnis der mit den Waren angespro-chenen Verbraucherkreise auszugehen, wozu hier alle Lebensmittelkonsumenten gehören. Nach den Feststellungen des Senats wird der Verbraucher bei Lebens-mittelbehältern im allgemeinen (vgl BGH aaO Likörflasche; BPatG GRUR 1998, S. 1018 - Honigglas), aber auch auf dem vorliegenden speziellen Warengebiet der Milchprodukte im weitesten Sinne, in seiner täglichen Einkaufspraxis und in der Werbung mit verschiedensten Verpackungsformen und deren Teilen konfrontiert, die sämtlich der Aufnahme der ansonsten wegen ihrer Konsistenz nicht handels-fähigen Produkte oder als zusätzliche Verpackung notwendig sind. Bei Ver-- 6 - packungsformen in diesem Warengebiet wird man daher nach der Lebenserfah-rung regelmäßig davon ausgehen können, daß sie primär nicht als Herkunftshin-weis auf die darin enthaltenen Waren, sondern als bloßes Behältnis für die Waren ohne weitere Funktionen angesehen werden. Dem entspricht die Übung und Ge-wöhnung des Verkehrs, der Verpackung im Rahmen der Herkunftsfunktion grund-sätzlich geringere Bedeutung beizumessen als etwa der Etikettierung mit der mar-kenmäßigen Benennung des Produkts (vgl. BGH GRUR 2001, 443 – Viennetta). Orientiert sich der Verkehr aber vordergründig eher an solchen Merkmalen, tritt für ihn die Form der Verpackung als Herkunftshinweis in den Hintergrund und findet nur geringe Beachtung, zumal Verpackung und deren Inhalt häufig assoziativ gleichgestellt werden (vgl. das Beispiel: Bierflasche/Bier in BGH aaO Likörfla-sche), was auf dem vorliegenden Warengebiet besonders nahe liegt. Dem Zeichen fehlt vor diesem Hintergrund jegliche konkrete Unterscheidungskraft. Nach den Grundsätzen der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, die dieser zunächst im Rahmen der Schutzfähigkeit insbesondere zu Wortmarken und Slo-gans aufgestellt und sodann auf Warenverpackungsformmarken entsprechend dieser Zeichenart erstreckt hat (BGH aaO Likörflasche), ist ein Warenformzeichen schutzunfähig, wenn die äußere Form der Verpackung einen durch Norm oder Üblichkeit bestimmten mittelbar beschreibenden Hinweis auf ihren Inhalt wieder-gibt oder die abweichende Gestaltung lediglich eine ganz einfache, bloß serien-mäßig schmückende Form darstellt oder selbst bloß eine ganz einfache geometri-sche Form oder ein grafisches Gestaltungselement ist, das in der Werbung aber auch auf Warenverpackungen oder sonst üblicherweise bloß als Schmuckelement verwendet wird. Dies ist hier der Fall. Die beanspruchte Form der Verschlußkappe stellt sich als eine der möglichen Grundformen für den Verschluß von Dosen dar, die für die Aufnahme der beanspruchten Waren (hier: Sprühsahne) im Handel seit Jahren üblich ist. Der Verbraucher wird beim Anblick einer derartigen Verpackung bzw. ihres oberen Teils diese assoziativ aufgrund der Gewöhnung mit den typischer-- 7 - weise in solchen Behältnissen angebotenen Waren verbinden. Hinzukommt fol-gendes: Wie ausgeführt ist die äußere Gestaltung der Verschlußkappe in ihren wesentlichen Merkmalen funktional vorgegeben, was indes nicht ausschließt, diese prototypische Form unter Verwendung charakteristischer zusätzlicher Gestaltungselemente in nunmehr kennzeichnender Weise abzuwandeln und für diese neue Gestaltungsform Markenschutz zu erlangen, falls sich die Abwandlung nicht lediglich in reiner dekorativer Gefälligkeit oder sonstigen unbedeutenden Zu-sätzen erschöpft, wie das vorliegend der Fall ist. Dabei ist zu beachten, dass ins-besondere der untere Bördelrand wie die vertikale Riffelung der Kappe Teil des markenmäßig nicht schutzfähigen Prototyps sind und als ggfls. kennzeichnende Elemente schon aus Rechtsgründen auszuscheiden haben. Im übrigen bedient sich die Anmelderin bei der Ausgestaltung der Kappe lediglich einfacher Rundun-gen, wie sie bei vergleichbaren Verpackungen auf dem beanspruchten Warenge-biet gebräuchlich sind und allein dazu dienen, den Grundbedürfnissen des Men-schen, die sie umgebenden Gebrauchsgegenstände, wie es Lebensmittelbehält-nisse sind, im Zuge der jeweiligen Modetrends ansprechend und dekorativ zu gestalten, zu entsprechen. Damit wird aber der Rahmen derart einfacher Gestal-tungselemente mit dem angemeldeten Zeichen nicht gesprengt. Die beanspruchte Zeichenform bewegt sich in ihrer Gesamtheit lediglich im Rahmen des Üblichen und des Gefälligen. Zwar mag die konkrete Art der hier beanspruchten Verschlußkappe zur Zeit auf dem angesprochenen Warengebiet nicht in identi-scher Form nachweisbar sein. Dieser Umstand allein vermittelt der Form insge-samt aber noch nicht die erforderliche Unterscheidungskraft, wenn die Gestaltung – wie dies vorliegend der Fall ist - für sich selbst nicht über die vom Bundesge-richtshof (aaO Likörflasche) geforderten Feststellungen zu schutzunfähigen Grundformen und üblichen, bloß ornamentalen, schmückenden Formen hinaus-geht. Soweit die Anmelderin ihr Eintragungsbegehren nunmehr hilfsweise auch auf Ver-kehrsdurchsetzung stützt, sind die Voraussetzungen für deren Annahme nach ih-rem Vorbringen und der Aktenlage nicht gegeben. - 8 - Bei der Prüfung, ob sich die als Marke beanspruchte Verpackungsform im Verkehr durchgesetzt hat, ist von einer Gesamtschau aller Gesichtspunkte auszugehen, die zeigen können, daß die Marke Unterscheidungseignung erlangt hat. Dazu ge-hören einmal alle Maßnahmen des Anmelders, seine Marke auf dem Markt zur Geltung zu bringen, also der von der Marke gehaltene Marktanteil und die mit ihr erzielten Umsätze, die Intensität, die geographische Verbreitung und die Dauer der Benutzung der Marke, der Werbeaufwand des Unternehmens für die Marke usw... Sodann bedarf es auf der anderen Seite eines Nachweises, daß die Bemü-hungen des Anmelders beim Verkehr Erfolg im Sinne eines Feedback gehabt ha-ben. Die Maßnahmen müssen zumindest bei einem maßgeblichen Teil der betei-ligten Verkehrskreise und Mitbewerber angekommen sein, was sich durch Erklä-rungen von Industrie- und Handelskammern wie auch im Wege demoskopischer Befragungen belegen läßt (vgl. EuGH GRUR 1999, 723 – CHIEMSEE, TZ 51). Für die Bejahung der Durchsetzung in den beteiligten Verkehrskreisen bedarf es indes keiner zahlenmäßigen Festlegung auf Prozentsätze über die 50+1 % Grenze hin-aus (vgl. schon BGH GRUR 1991, 609, 610 – SL; BGH BlPMZ 2001, 322 - REICH UND SCHOEN; Althammer/Ströbele, MarkenG, 6. Aufl. § 8 Rdn 198 ff; BPatG aaO – GOLD) und insbesondere auch keiner Abhängigkeit zur Bedeutung eines möglichen bestehenden Freihaltebedürfnisses (EUGH aaO -Chiemsee). Wird wie vorliegend die Verkehrsdurchsetzung einer angemeldeten Marke erst-mals im Beschwerdeverfahren geltend gemacht, hat der Anmelder zunächst de-ren Voraussetzungen nach Maßgabe der vorstehenden Kriterien schlüssig darzu-legen und zu belegen. Diese Glaubhaftmachung erfordert mithin Angaben, aus denen sich ergibt, in welcher Form, für welche Waren, von wem, in welchem Ge-biet und Umfang sowie seit wann die angemeldete Darstellung im Verkehr nach Art einer Marke eingesetzt worden ist. Hierfür geeignete Belege sind insbesondere Warenkataloge, Preislisten, Werbematerial sowie Angaben über Umsätze und Werbeaufwendungen; eine bedeutende Rolle können in diesem Stadium auch vom Anmelder in Auftrag gegebene Verkehrsbefragungen spielen. Sinn dieses - 9 - ständiger Rechtsprechung entsprechenden Verfahrens der vorherigen Glaubhaft-machung ist es zu verhindern, daß in von vornherein aussichtslosen Fällen ar-beits- und kostenaufwendige Ermittlungen insbesondere in Form amtlicher Befra-gungen durch das Patentamt angestellt werden müssen, die erkennbar nicht zum Erfolg führen können. Zu beachten ist dabei, daß an die vorherige Glaubhaftma-chung keine überzogenen Anforderungen gestellt werden dürfen, zumal andern-falls auch der Eintragungsanspruch des Anmelders nach § 33 Abs 2 MarkenG unterlaufen würde. Selbst diesen Minimalforderungen wird der Vortrag der Anmelderin nicht gerecht, da es nach den von ihr vorgelegten Unterlagen ersichtlich bereits an der zu for-dernden langjährigen markenmäßigen Benutzung der beanspruchten Ver-packungsform fehlt. Zwar hat die Anmelderin glaubhaft gemacht, dass sie als Marktführer bundesweit in erheblichem Umfang Dosen mit Sprühsahne vertreibt. Dabei verkennt sie indes, dass der bloße Verkauf der Ware in ihrer gängigen Ver-packung weder Beleg noch Indiz für die Benutzung entweder der Ware selbst als Marke oder der Verpackung oder von Verpackungsteilen als Marke darstellt, so-lange der Verkehr nicht auf diese Besonderheit, die wie ausgeführt seinen Erfah-rungen zuwiderläuft, in geeigneter Weise wie zB Produktwerbung, Aufmachung oder sonstiges Marktverhalten hingewiesen und aufmerksam gemacht wird. Im vorliegenden Fall hat die Anmelderin aber noch nicht einmal ansatzweise be-hauptet, geschweige denn dargelegt, dass beim Verkehr auf dem beanspruchten Warengebiet bereits entweder eine Gewöhnung an Warenverpackungsformen im allgemeinen eingetreten oder zumindest ein Hinweis auf die Bedeutung der Verschlußkappe im speziellen in ihrer Verwendung als (Zweit-) Marke erfolgt ist. Bei dieser Sachlage besteht mithin keinerlei Veranlassung, der Frage der be-haupteten Verkehrsdurchsetzung etwa im Wege amtlicher Ermittlungen nachzu-gehen, vielmehr sind die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 8 Abs 3 Mar-kenG offensichtlich nicht erfüllt. - 10 - Die Beschwerde konnte daher in allen Punkten keinen Erfolg haben. Stoppel Schwarz-Angele Martens Bb - 11 - Abb. 1

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