28 W (pat) 41/01  - 28. Senat (Marken)

BUNDESPATENTGERICHT 28 W (pat) 41/01 _______________ (Aktenzeichen) Verkündet am 24. Oktober 2001 … B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … BPatG 154 6.70 - 2 - betreffend die Marke 397 14 432 hat der 28. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 24. Oktober 2001 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Stoppel, der Richterin Martens und des Richters Voit beschlossen: Die Beschwerde der Widersprechenden wird zurückgewiesen. G r ü n d e I. Gegen die am 3. Juli 1997 für eine Vielzahl von Waren der Klassen 29, 30 und 32, darunter „Suppen, Fertigsuppen, Suppenpräparate“, eingetragene Wortmarke Fixe Tasse ist Widerspruch erhoben aus der prioritätsälteren Wortmarke 1 099 663 UNOX Heisse Tasse die seit dem 27. November 1986 für „Trockensuppen“ eingetragen ist. Die Markenstelle für Klasse 29 des Deutschen Patent- und Markenamts hat mit zwei Beschlüssen den Widerspruch zurückgewiesen. Die sich gegenüberstehen-den Marken seien zwar teilweise zur Kennzeichnung identischer und wirtschaftlich nahestehender Waren bestimmt, so daß ein eher strenger Maßstab an den Mar-- 3 - kenabstand anzulegen sei. Dieser werde aber von den Marken in ihrer Gesamtheit ohne weiteres eingehalten. Eine Verwechslungsgefahr komme allenfalls dann in Betracht, wenn aus den Widerspruchsmarken isoliert kollisionsbegründend der Wortbestandteil "Heisse Tasse" herausgegriffen und der schutzbegehrenden Marke gegenübergestellt würde, was sich allerdings aus Rechtsgründen verbiete, da dieser Bestandteil hinsichtlich der von der Widerspruchsmarke beanspruchten Waren als glatt beschreibender Sachhinweis äußerst kennzeichnungsschwach sei und deshalb die Widerspruchsmarken nicht allein präge. Dagegen richtet sich die Beschwerde der Widersprechenden, mit der sie vor allem den Ausführungen der angefochtenen Beschlüsse zur Markenähnlichkeit entge-gentritt. So bestehe die überaus bekannte und erhöhte Kennzeichnungskraft be-anspruchende Widerspruchsmarke ersichtlich aus einer Hersteller- wie Produkt-kennzeichnung, wobei die dem Verkehr bekannte Herstellerangabe "UNOX" in den Hintergrund trete, während der Wortbestandteil "Heisse Tasse" als Produkt-kennzeichen die Marke präge. Dieser Bestandteil sei auch keinesfalls kennzeich-nungsschwach, wie ihn die Markenstelle gewertet habe. Das ergebe sich schon daraus, daß die Markenstelle die Bezeichnung "Heisse Tasse" wiederholt in Al-leinstellung für Produkte der Klassen 29 und 30 eingetragen habe. Berücksichtigt werden müsste aber auch, dass die Adjektive „fixe“ und „heiße“ als Eigenschafts-angaben der Waren nur eine untergeordnete Rolle spielten, so dass sich letztlich identische Bezeichnungen gegenüberständen. Im übrigen bestände aber auch eine gedankliche Verbindung der Marken nach ihrem übereinstimmenden Aufbau und Sinngehalt, was ebenfalls zur Annahme einer Verwechslungsgefahr führe. Die Widersprechende beantragt sinngemäß, die angefochtenen Beschlüsse aufzuheben und die Löschung der angegriffenen Marke anzuordnen. - 4 - Demgegenüber beantragt die Markeninhaberin, die Beschwerden zurückzuweisen. Sie verteidigt die angefochtenen Beschlüsse. Die Markenstelle habe zurecht die Markenähnlichkeit nach dem Gesamteindruck der einander gegenüberstehenden Bezeichnungen verneint. Im übrigen handele es sich bei dem Bestandteil „Unox“ nicht um eine Herstellerangabe in Form des Firmennamens, sondern um den ei-gentlich kennzeichnenden Teil der Widerspruchsmarke, deren angeblich erhöhter Bekanntheitsgrad genauso bestritten werde wie das Vorliegen einer Serienzei-chenbildung mit dem Begriff „Tasse“. II. Die zulässige Beschwerde der Widersprechenden ist nicht begründet. Auch nach Auffassung des Senats besteht zwischen der angegriffenen Marke und der Wider-spruchsmarke keine Gefahr von Verwechslungen iSd § 9 Abs 1 Nr 2 MarkenG. Bei der Prüfung der Verwechslungsgefahr ist von der Ähnlichkeit der Waren, der Kennzeichnungskraft der prioritätsälteren Marke und der Ähnlichkeit der Marken auszugehen. Zwischen diesen Faktoren besteht eine Wechselwirkung, so daß ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Zeichen durch einen höheren Grad der Ähn-lichkeit der Waren ausgeglichen werden kann und umgekehrt (BGH GRUR 2000, 506, 508 - ATTACHÉ/TISSERAND). Was die beiderseitigen Waren betrifft, ist, nachdem die Markeninhaberin auf das Bestreiten der Benutzung die von der Widersprechenden eingereichten Glaub-haftmachungsunterlagen zur rechtserhaltenden Benutzung für „Suppen“ anerkannt hat, von der Registerlage auszugehen. Soweit die sich damit gegenüberstehen-den Waren teilweise als identisch bzw. unbedenklich ähnlich angesehen werden - 5 - können, sind an den von der schutzbegehrenden Marke einzuhaltenden Abstand deutliche Anforderungen zu stellen, zumal es sich bei den Waren um Artikel des täglichen Bedarfs handelt, die vom Verkehr erfahrungsgemäß mit einer gewissen Flüchtigkeit gerade gegenüber den Kennzeichnungen erworben werden. Der da-nach erforderliche Abstand wird von der angegriffenen Marke jedoch gewahrt. In ihrer Gesamtheit werden die sich gegenüberstehenden Marken wegen der deutlich unterschiedlichen Wortzusammensetzung nicht verwechselt werden, da die Widerspruchsmarke den Zusatz "UNOX" enthält, der in der angegriffenen Marke keine Entsprechung findet. Die Gefahr von Verwechslungen kann deshalb, wie die Widersprechende auch nicht verkennt, allenfalls dann in Betracht kommen, wenn man der jüngeren Marke zunächst einmal den Wortbestandteil "Heisse Tasse" der Widerspruchsmarken gegenüberstellt und diesen sodann wegen der klaren klanglichen wie begrifflichen Unterschiede der Adjektive „fixe“ und „heisse“ auf das Wort „Tasse“ verkürzt. Das verbietet sich indes bereits aus Rechtsgrün-den. Grundsätzlich ist bei der Beurteilung der zeichenrechtlichen Verwechslungsgefahr von Marken auf deren Gesamteindruck abzustellen. Denn der Schutz eines aus einem Kombinationszeichen herausgelösten Elementes ist dem Markenrecht fremd, so daß es rechtsfehlerhaft wäre, ohne weiteres eine Kollision lediglich auf-grund eines aus einem Gesamtzeichen isoliert entnommenen Elementes feststel-len zu wollen. Allerdings kann eine unmittelbare Verwechslungsgefahr "dem Ge-samteindruck nach" ausnahmsweise bei Vergleichszeichen, die nur in einem Be-standteil übereinstimmen, dann gegeben sein, wenn der Gesamteindruck eines kombinierten Zeichens nicht durch gleichgewichtige Elemente bestimmt, sondern von einem Element allein geprägt wird, wobei eine bloße Mitprägung nicht aus-reicht (BGH MarkenR 2000, 20 - RAUSCH/ELFI RAUCH). Bei kombinierten Mar-ken ist ferner zu unterscheiden, ob sie sich ggfls. aus einer Herstellerangabe und einem weiteren Bestandteil zusammensetzen, wie das vorliegend der Fall sein könnte, wenn man den Bestandteil „UNOX“ – obwohl nicht der Firmenname der - 6 - Widersprechenden – in diesem Sinne interpretiert und versteht. Dabei ist es je-weils eine Frage des Einzelfalls, ob die Herstellerangabe zB deshalb in den Hin-tergrund tritt, weil die angesprochenen Verkehrskreise sich vorrangig anhand einer in der Marke neben der Herstellerangabe enthaltenen, ggfls als Produktkennzei-chen auftretenden anderen Bezeichnung orientieren (BGH GRUR 1996, 404 - Blendax Pep). Zur Beantwortung dieser Frage ist ferner maßgeblich, ob die Her-stellerangabe als solche dem Verkehr bekannt ist oder nicht. In Einzelfällen hat der BGH bei der Verwendung des Namens des Herstellers eine Prägung des Ge-samteindrucks durch den verbleibenden Bestandteil angenommen, weil der Ver-kehr die Waren oft nicht nach dem Namen der Hersteller unterscheide, sondern seine Aufmerksamkeit auf die sonstigen Merkmale zeichenmäßiger Kennzeich-nung richte (BGH aaO - Blendax Pep mwN). Andererseits hat der BGH ausge-führt, daß es verfehlt wäre, von einem Regelsatz auszugehen, wonach eine Her-stellerangabe als Bezeichnungsbestandteil stets eine (mit-)prägende Bedeutung für den Gesamteindruck abzusprechen wäre (BGH GRUR 1996, 406 - JUWEL). Es verbleibt deshalb bei dem Grundsatz der Beurteilung des Einzelfalles, ob aus der Sicht des Verkehrs die Herstellerangabe in den Hintergrund tritt oder nicht. Ein weiteres entscheidendes Kriterium besteht - neben der Bekanntheit des Firmen-namens - in der Kennzeichnungskraft des weiteren Bestandteils des kombinierten Zeichens. Ist dieser schutzunfähig, so verbietet es sich aus Rechtsgründen, die Herstellerangabe in den Hintergrund treten zu lassen, da aus schutzunfähigen Be-standteilen keine Rechte hergeleitet werden können. Ob es sich vor diesem Hintergrund bei dem Bestandteil „Heisse Tasse“ in der Wi-derspruchsmarke um ein schutzunfähiges Element handelt, das in Bezug auf die Ware Suppe lediglich einen Sachhinweis betr. die Beschaffenheit der Ware gibt, und schon deshalb nicht isoliert kollisionsbegründend herangezogen werden darf, kann allerdings dahingestellt bleiben, da die sich dann gegenüberstehenden Mar-kenwörter immer noch soweit in Klang, Bild und Begriff unterscheiden, dass eine zur Verwechslungsgefahr führende Ähnlichkeit der Marken verneint werden kann. Eine weitere Verkürzung der Widerspruchsmarke auf den Begriff „Tasse“ ist hin-- 7 - gegen nicht möglich. Dem steht nicht nur entgegen, dass eine solche Handhabung zu einem dem Markenrecht fremden Motivschutz führen würde, sondern in erster Linie der Umstand, dass es sich hierbei um eine für die Waren ohne weiteres er-kennbare Portionsangabe entsprechend „Becher, Terrine, Topf“ handelt, die als unmittelbar beschreibender Sachhinweis keinem selbständigen Markenschutz zu-gänglich ist. Eine unmittelbare Verwechslungsgefahr scheidet damit mangels Vorliegen einer relevanten Markenähnlichkeit aus. Entgegen der Ansicht der Widersprechenden besteht auch nicht die Gefahr, daß die Zeichen miteinander gedanklich in Verbindung gebracht werden (§ 9 Abs 1 Nr 2 Halbs 2 MarkenG). Ohnehin fällt hierunter nicht jede wie immer geartete gedankliche Assoziation (BGH GRUR 1996, 200 - Innovadiclophlont -; EuGH Mitt 1997,395 - Sabel/Puma). Die Rechtsprechung greift vielmehr vorrangig auf die Grundsätze der zum Warenzeichengesetz entwickelten mittelbaren Verwechs-lungsgefahr sowie zur Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne zurück (Altham-mer/Ströbele; MarkenG, 6. Aufl., § 9 Rdn 203 ff). Eine mittelbare Verwechslungsgefahr ist anzunehmen, wenn der Verkehr in Kenntnis beider Marken deren Unterschiede erkennt, jedoch aufgrund gemeinsa-mer Stammbestandteile oder sonstiger Übereinstimmungen einem Irrtum über die betriebliche Herkunft bzw Ursprungsidentität der mit den Marken gekennzeichne-ten Waren unterliegen kann (vgl EuGH - Sabel/Puma, aaO; BGH GRUR 1996, 200 - Innovadiclophlont; 1998, 932 - MEISTERBRAND -). Von einer irrtümlichen Zuordnung der angegriffenen Marke zu dem Geschäftsbetrieb der Inhaberin der Widerspruchsmarke aufgrund des Bestandteils "Tasse" kann hier nicht ausgegan-gen werden, weil dieser Bestandteil für sich allein keine Hinweiswirkung auf die Widersprechende hat, wie die Drittzeichenlage bereits deutlich macht. Darüber hinaus ist das Wort wie ausgeführt von Haus aus kennzeichnungsschwach und liegt im zweckbestimmenden Bereich der in Anspruch genommenen Waren. Es ist - 8 - daher nicht als Stammzeichen geeignet. Schon aus Rechtsgründen begründet es deshalb keine assoziative Verwechslungsgefahr im Sinne eines Serienzeichens. Der Senat stimmt mit der Widersprechenden allerdings überein, daß sich das "ge-dankliche in Verbindung bringen" nicht in den genannten Verwechslungskate-gorien erschöpfen muß. Denn insbesondere werden damit die Fälle, in denen die zu vergleichenden Zeichen aufgrund ihres atmosphärischen Gesamteindrucks und ihres spezifischen Zeichenaufbaus vom Publikum gedanklich miteinander in Ver-bindung gebracht werden, nicht erfaßt, obwohl hierfür im Einzelfall auch register-rechtlich ein Bedürfnis bestehen kann und sich dies in der Rechtsprechung des Bundespatentgerichts widerspiegelt (vgl BPatGE 36, 8 -OKLAHOMA SOUND/ MISSISSIPPI SOUND mwN; BPatGE 40, 26 -KIMBOYS /KIMLADY). Ein solches erweitertes Verständnis der assoziativen Verwechslungsgefahr als komplexe mit-telbare Verwechslungsgefahr wird jedoch auf Ausnahmefälle beschränkt bleiben und findet nach wie vor seine Grenze an der Bejahung des Vorliegens der Vor-aussetzungen der Verwechslungsgefahr (EuGH WRP 98,39,41 -Sabel/Puma-). Das bedeutet, daß sie allein ausgehend vom Gesamteindruck und vom Aufbau der Zeichen, an ihrer Originalität aufgrund der Typizität der Zeichen nach Wort, Bild und Grafik sowie dem aufgrund dieser Faktoren vermittelten übereinstimmen-den "gefühlsmäßigen Hintergrund", dem sog. "Flair", zu beurteilen ist. In Erweite-rung der bisherigen Annahme der "komplexen Ähnlichkeit", die sich auf einander gegenüberstehende Wortzeichen bezieht, sind damit die Fälle der komplexen Ähnlichkeit von Marken unterschiedlicher Kombinationen einbezogen. Diese "er-weiterte komplexe mittelbare Verwechslungsgefahr" ist jedoch aufgrund ihres Ausnahmecharakters restriktiv zu handhaben und läßt den Rückgriff auf die Grundsätze der Prüfung der begrifflichen, klanglichen oder schriftbildlichen sowie der kollisionsprägenden Wirkung von Zeichenbestandteilen im Hinblick auf Ein-zelelemente der Zeichen nicht zu. Bei ihrer Prüfung ist allein vom Gesamteindruck und -aufbau der Zeichen auszugehen, um dem Ausgangsgedanken, nämlich der Ähnlichkeit in der Typizität und damit im "Gesamtflair", gerecht werden zu können. - 9 - An einer solchen Gemeinsamkeit in Typus und Originalität fehlt es vorliegend aber schon deshalb, weil die Idee der Verbindung einer Portionsangabe für die Ware Suppe mit einer für diese Ware typischen Eigenschaft (hier: „heiß“) nach den Feststellungen des Senates nicht zwingend auf die Widersprechende hinweist, sondern auf dem angesprochenen Warengebiet allgemeiner Übung der Mitbewer-ber entspricht, denkt man etwa an Produkt- und Markenwerbung wie „Schneller Becher, Flotte Tasse, Heißer Becher“ sowie diversen Kombinationen mit „Terrine“ oder „Topf“. Das nicht kennzeichnungskräftige Wort "Tasse" allein ist damit nicht geeignet, den atmosphärischen Gesamteindruck dem Typ und der Originalität nach zum Tragen zu bringen, zumal auch die weiteren Wortbestandteile in keiner Weise besonders phantasievoll oder originell sind, sondern sich eher in einer Zweckbestimmungsangabe erschöpfen (BPatGE 35, 36 - Reben-stolz/Rebenstern). Insoweit liegt der Kollisionsfall im vorliegenden Verfahren an-ders als etwa in der Entscheidung "Wild Horse" / "Flying Horse" (26 W (pat) 41/97; Jahresbericht BPatG 98, S. 111). Dort war die Ähnlichkeit der Marken aus der Schutzfähigkeit des Begriffes "Horse" für die Waren Energiesoftdrinks abgeleitet worden sowie aus den dieselben Assoziationen an Gefühlen hervorrufenden, das Substantiv in seinem gefühlsmäßigen Eindruck verstärkenden Adjektive "wild" und "flying". Nach alledem ist hier nicht von einem übereinstimmenden und gleichartigen Mar-kentypus in Aufbau und Originalität an atmosphärischen Ausstrahlung auszuge-hen, der Anlaß gibt eine erweiterte komplexe assoziative Verwechslungsgefahr zu bejahen. Das Publikum wird vielmehr die anhand des Gesamteindrucks der Zei-chen erkennbaren Unterschiede zwischen den Marken durch die Art ihres jeweili-gen Aufbaus erkennen und die Waren in ihrer betrieblichen Herkunft nicht ver-wechseln. Bei dieser Sach- und Rechtslage konnte die Beschwerde der Widersprechenden keinen Erfolg haben. - 10 - Anlaß für eine Kostenauferlegung aus Billigkeitsgründen bestand indes nicht (§ 71 Abs 1 MarkenG). Stoppel Martens Voit Bb

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