BUNDESPATENTGERICHT 28 W (pat) 43/02 _______________ (Aktenzeichen) B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … betreffend die Markenanmeldung 300 63 506.0 hat der 28. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der Sitzung vom 19. Juni 2002 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Stoppel, des Richters Paetzold und der Richterin Schwarz-Angele BPatG 152 10.99 - 2 - beschlossen: Der Beschluss der Markenstelle für Klasse 12 vom 17. Januar 2002 wird aufgehoben. G r ü n d e I. Angemeldet zur Eintragung in das Markenregister ist das Wort Klapptop unter anderem als Kennzeichnung für die Waren Teile von Kraftfahrzeugen (soweit in Klasse 12 enthalten); vorge-fertigte Baugruppen von Automobilen, nämlich Klappverdecke für Automobile; Hardtops für Automobile; Faltverdecke für Automo-bile. Die Markenstelle für Klasse 12 hat die Anmeldung bezüglich dieser Waren wegen eines Freihaltebedürfnisses der Mitbewerber und fehlender Unterscheidungskraft zurückgewiesen. Zur Begründung ist ausgeführt, das Wort Top habe sich im Fahr-zeugbereich als Bezeichnung für das Verdeck durchgesetzt (was auch der Begriff Hardtop zeige), zusammen mit Klapp bedeute die Gesamtmarke soviel wie "Klappverdeck". Damit aber würden die zurückgewiesenen Waren unmittelbar be-schrieben. Mit der hiergegen gerichteten Beschwerde verfolgt die Anmelderin ihr Begehren auf Eintragung weiter und bestreitet, dass das Wort Top bei Kraftfahrzeugen soviel - 3 - wie Verdeck heißt. Zwar sei Hardtop als Bezeichnung für ein abnehmbares starres Dach beim Sportwagen bekannt, daraus habe sich aber nicht Top als Name für das Verdeck entwickelt. Die Marke werde auch nicht von den Mitbewerbern benö-tigt, denn feste Verdecke von Kraftfahrzeugen, die mittels einer Mechanik in einen Ablageraum bewegbar sind, gebe es schon seit vielen Jahren. Derartige Verdecke bezeichne man als Retractable Hardtop. Wegen weiterer Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen. II. Die zulässige Beschwerde ist begründet. Der begehrten Eintragung in das Mar-kenregister steht weder das Eintragungshindernis des Freihaltebedürfnisses (§ 8 Abs 2 Nr 2 MarkenG) noch das der fehlenden Unterscheidungskraft (§ 8 Abs 2 Nr. 1 MarkenG) entgegen. 1. An der angemeldeten Marke besteht in Bezug auf die beanspruchten Waren kein Freihaltebedürfnis iSv § 8 Abs 2 Nr 2 MarkenG, denn es steht nicht mit der für die Versagung einer Eintragung notwendigen Sicherheit fest, dass der Begriff Klapptop für die Mitbewerber zur Bezeichnung eben der beanspruchten Waren freigehalten werden müsste. Wegen des Anspruchs auf Eintragung gemäß § 33 Abs 2 S 2 MarkenG müssen Zweifel letztlich aber zugunsten der Anmelderin ge-wertet werden. Um eine Marke von der Eintragung auszuschließen, bedarf es konkreter Anhalts-punkte dafür, dass sich ein Wort ausschließlich und unzweideutig zur Beschrei-bung der Waren eignet. Wird die angemeldete Marke bereits von Mitbewerbern in beschreibender Form verwendet, so spricht vieles dafür, dass es sich um eine be-schreibende Angabe handelt, deren markenmäßige Verwendung nicht nur einem einzelnen zustehen darf. Soweit derartige Feststellungen unter Zuhilfenahme des - 4 - Internets erfolgen, ist zu berücksichtigen, dass dieses Medium den Zugriff auf eine Fülle oftmals auch privater Quellen eröffnet, deren Ursprung häufig unbekannt ist, so dass die bloße Verwendung des Begriffes in einem Fließtext nicht ohne weite-res genügen wird, um dessen beschreibende Verwendung zu bejahen. Insbeson-dere dann, wenn das betreffende Markenprodukt bereits im Handel angeboten wird, muss im Einzelfall geprüft werden, ob die Fundstelle nicht auf eben dieses Produkt zurückzuführen ist (vgl hierzu BGH, MarkenR 2001, 304 – GENESCAN). Ist ein beschreibender Gebrauch des angemeldeten Zeichens jedoch nicht nach-weisbar und handelt es sich zudem um eine Wortneuschöpfung, so muss der Zu-rückweisung der Marke eine besonders sorgfältige Prüfung der Frage vorangehen, weshalb das betreffende Wort dennoch eine konkret warenbeschreibende und freizuhaltende Sachaussage beinhaltet. Dabei wird sich in den Fällen, in denen vergleichbare Produkte seit längerer Zeit im Handel sind, ohne dass die Mitbewer-ber das angemeldete Zeichen zur Beschreibung dieser Waren benötigt hätten, ein zukünftiges Freihaltebedürfnis in der Regel nicht feststellen lassen. Unter Beachtung dieser Grundsätze ist hier ein Freihaltebedürfnis zu verneinen. Die Anmelderin kennzeichnet mit der Marke ein klappbares Festdachsystem für Cabrios. Es handelt sich dabei um ein (elektrisch) faltbares Blechdach, das in ei-ner eigenen Stauzone im Kofferraum untergebracht ist. Versenkbare Verdecke dieser Art gibt es schon seit längerem, so waren zum Beispiel der Ford Skyliner 1957 oder der Peugeot 402 aus dem Jahr 1935 damit ausgestattet (zitiert aus ei-nem Artikel in der Süddeutschen Zeitung, 9.6.2001, Rubrik Mobiles Leben, Seite VI). Diese Verdecke aus Metall (also Hardtops), die sich wie ein Stoffverdeck klappen lassen wurden jedoch niemals als Klapptops bezeichnet. In Berichten in Fachzeitschriften, Angebote von Gebrauchtwagen udgl wird vielmehr entweder der Fachbegriff Retractable Hardtop (zusammenklappbarer Dachaufsatz) ge-braucht, oder es ist von "versenkbarem Hardtop", "elektrisches Hardtop", "elekt-risch versenkbares Stahldach" die Rede. Auch bei der "Wiederentdeckung" dieser Verdeckart (sie ist bereits in Cabrios eingebaut, zB im Mercedes SLK, Peugeot 206 CC, einem Modell von Alfa Romeo und Toyota Lexus SC) werden entweder - 5 - der englische Fachbegriff oder aber die deutsche Umschreibung dafür wie "Klapp-dach aus Metall", "versenkbares Verdeck" udgl verwendet. Soweit im Internet der Begriff Klapptop gefunden wurde (bei Eingabe dieses Suchbegriffs wurden insge-samt nur 21 Treffer erzielt) stammt die aufgerufene Seite entweder von der An-melderin selbst, oder sie beziehen sich – zumindest in drei Fällen nicht ausschließbar – auf deren mit der Marke gekennzeichnetes Produkt. Ein eindeutig warenbeschreibender Gebrauch dieses Wortes konnte jedenfalls nicht festgestellt werden. Entgegen den Ausführungen im patentamtlichen Beschluß konnte auch nicht fest-gestellt werden, dass ich das Wort "Top" im deutschen Sprachgebrauch bei Cabrios als Bezeichnung für das Verdeck entwickelt hätte und deshalb zusammen mit "Klapp" ohne weiteres und unzweideutig die Funktion der Ware beschreiben würde. Top kommt zwar in Worten Hardtop und Softtop vor und steht dort für Dach oder Verdeck, in Alleinstellung aber wird es im deutschen Sprachgebrauch in die-ser Bedeutung nicht verwendet. Bei der von der Markenstelle erwähnten Fund-stelle handelt es sich um die Übersetzung eines deutschen Textes in die englische Sprache. Dort kann top tatsächlich (wohl auch) Verdeck heißen, obwohl die rich-tige Bezeichnung hierfür roof ist. Im Inland jedoch konnte derartiger Gebrauch ge-rade nicht belegt werden. Damit hat die Anmelderin ein neues Wort geschaffen, das zwar Art und Funktion der Ware als sogenannte sprechende Marke um-schreibt, in der Kombination aus einem englischen und deutschen Begriff aber doch eine Eigentümlichkeit besitzt, das es als Marke für die Mitbewerber entbehr-lich macht. Die Interessen der Mitbewerber können durch die sachgerechte An-wendung des § 23 MarkenG geschützt werden, denn nur die Gesamtbezeichnung erhält Markenschutz und die Markkenteile bleiben zur Verwendung frei, soweit sie einen warenbeschreibenden Inhalt haben. 2. Für eine Verneinung der Unterscheidungskraft, fehlt es ebenfalls an entspre-chenden Feststellungen, zumal jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft ausreicht, um das Schutzhindernis zu überwinden. Kann einer Wortmarke kein für - 6 - die fraglichen Waren im Vordergrund stehender beschreibender Begriffsinhalt zu-geordnet werden und handelt es sich auch sonst nicht um ein gebräuchliches Wort der deutschen Sprache, das von Verkehr – etwa auch wegen einer entsprechen-den Verwendung in der Werbung –stets nur als solches und nicht als Unterschei-dungsmittel verstanden wird, gibt es keinen Anhalt dafür, dass ihr die Unterschei-dungseignung und damit jegliche Unterscheidungskraft fehlt. So liegt der Fall wie ausgeführt hier, so dass die Beschwerde Erfolg hatte. Stoppel Paetzold Schwarz-Angele Bb
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