28 W (pat) 45/03  - 28. Senat (Marken)

BPatG 154 6.70 BUNDESPATENTGERICHT 28 W (pat) 45/03 _______________ (Aktenzeichen) Verkündet am 19. November 2003 … B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … - 2 - betreffend die Marke 300 00 487 hat der 28. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 19. November 2003 unter Mitwirkung des Vor-sitzenden Richters Stoppel sowie der Richter Schramm und Paetzold beschlossen: Auf die Beschwerde der Widersprechenden wird der Beschluß der Markenstelle für Klasse 29 des Deutschen Patent- und Mar-kenamtes vom 25. November 2002 aufgehoben. Wegen des Widerspruchs aus der Marke 396 56 004 wird die Lö-schung der angegriffenen Marke 300 00 487 angeordnet. G r ü n d e I. Gegen die für „Milch, Milcherzeugnisse, nämlich Trinkmilch, Sauermilch, Butter-milch, Joghurt, Fruchtjoghurt, Joghurt mit Schokolade oder Kakao-zusätzen, alkoholfreie Milchmischgetränke, Kefir, Sahne, Quark, Frucht- und Kräuterquarkspeisen, Dessertspeisen, im wesentlichen bestehend aus Milch und Geschmackszusätzen mit Gelatine und/oder Stärke als Bindemittel, Butter, Butterschmalz, Käse- und Käsezubereitungen, Milch- und Molkepulver als Humannahrungs-mittel, diätetisches Joghurt für nicht medizinische Zwecke; Puddings, Speiseeis, Speiseeispulver.“ - 3 - eingetragene Wortmarke Prolac ist Widerspruch erhoben aus der für die Waren „Milch und Milchprodukte, nämlich Butter, Käse, Frischkäse, Sahne, Rahm, Sauerrahm, Kondensmilch, Joghurt, Buttermilch, Kefir, alkoholfreie Milch- und Mischmischgetränke mit überwie-gendem Milchanteil, Fertigdesserts aus Joghurt, Quark und Sahne, auch mit Zusatz von Kräutern und/oder zubereiteten Früchten, Müslizubereitungen, im wesentlichen bestehend aus Sauerrahm, Sauermilch, Joghurt, Kefir, Quark, zubereiteten Früchten und Zerealien; Milchreis, Grießbrei; Mineralwässer und kohlensäurehaltige Wässer und andere alkoholfreie Getränke, Fruchtgetränkte und Fruchtsäfte“ eingetragenen prioritätsälteren Wortmarke 396 56 004 PRO’AC. Die Markenstelle für Klasse 29 hat den Widerspruch mit der Begründung zurück-gewiesen, dass die Marken selbst vor dem Hintergrund teilweise identischer Wa-ren im Gesamteindruck noch einen ausreichenden Abstand in Klang und Bild ein-hielten, um eine Verwechslungsgefahr auszuschließen, zumal die Widerspruchs-marke angesichts zahlreicher vergleichbarer Markeneintragungen im Register eher kennzeichnungsschwach bzw. allenfalls nur durchschnittlich kennzeich-nungskräftig sei. - 4 - Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Widersprechenden, die die Marken-wörter angesichts des Unterschiedes nur im Mittelkonsonanten „l“ in Klang und Bild für hochgradig ähnlich hält, was vor dem Hintergrund identischer bzw. hoch-gradig ähnlicher Waren, bei denen es sich dazu noch um billige Verbrauchsgüter handele, zwingend zur Annahme einer Verwechslungsgefahr führe. Vor diesem Hintergrund könne auch nicht erwartet werden, dass der Verbraucher in der ange-griffenen Marke in der 2.Silbe „lac“ etwa einen Hinweis auf Milch erblicke. Die Markeninhaberin beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen. Sie hält den Abstand der Marken zueinander für ausreichend, da die Widerspruchsmarke zum einen wegen des unübersehbaren Hinweises auf die Vitamine „A“ und „C“ nicht als einheitliches Wort, sondern wie „pro-ah-ce“ ausgesprochen werde und zum ande-ren aufgrund des zeichenrechtlich verbrauchten Bestandteils „pro“ eine deutliche Kennzeichnungsschwäche aufweise. II. Die Beschwerde der Widersprechenden ist zulässig und auch begründet, da die Vergleichsmarken verwechselbar ähnlich im Sinne von §§ 42 Abs 2 Nr 1, 9 Abs 1 Nr 2 MarkenG sind. Ob Verwechslungsgefahr besteht, hängt nach § 9 Abs 1 Nr 2 MarkenG ab von der Identität oder Ähnlichkeit der gegenüberstehenden Marken einerseits und ande-rerseits von der Identität oder Ähnlichkeit der von den beiden Marken erfaßten Waren. Darüber hinaus sind auch alle weiteren Umstände zu berücksichtigen, die sich auf die Verwechslungsgefahr auswirken können, insbesondere die Kenn-zeichnungskraft der älteren Marke. Nach diesen Grundsätzen muss im vorliegen-den Fall eine Verwechslungsgefahr bejaht werden. - 5 - Was die Warensituation betrifft, können sich nach der Registerlage identische bzw. hochgradig ähnliche Waren gegenüber stehen, bei denen weiter kollisions-fördernd wirkt, dass von diesen Artikeln des täglichen Bedarfs breiteste Verkehrs-kreise angesprochen werden, die auch als mündige und situationsadäquat ver-ständige Endverbraucher im Umgang mit Kennzeichnungen erfahrungsgemäß nicht immer besondere Sorgfalt walten lassen. Bei dieser Ausgangslage sind im System der Wechselwirkung zwischen Waren- und Markenähnlichkeit die Anforde-rungen an den zur Vermeidung einer Verwechslungsgefahr einzuhaltenden Ab-stand der Marken wesentlich höher anzusetzen, als das die Markenstelle getan hat, zumal die hierfür gegebene Begründung einer vermeintlichen Kennzeich-nungsschwäche der Widerspruchsmarke schon deshalb nicht überzeugen kann, weil die Markenstelle an anderer Stelle des angefochtenen Beschlusses der Wi-derspruchsmarke (richtigerweise) „durchschnittliche Kennzeichnungskraft“ zubil-ligt. Dass im Register eine Vielzahl vergleichbar gebildeter Marken mit dem Be-standteil „pro“ oder „ac“ zu finden sind, besagt für sich genommen allenfalls, dass es sich hierbei um zeichenrechtliche beliebte Kürzel handelt, die indes ohne Kenntnis der tatsächlichen Benutzungslage keine zwingenden Rückschlüsse auf die Kennzeichnungskraft erlauben (BGH GRUR 2002,626 „IMS“; Ströbele/Hacker, MarkenG 7.Aufl.2003 § 9 Rdnr.316). Diesen erhöhten Anforderungen werden die Marken vorliegend ersichtlich nicht mehr gerecht, da der einzige Unterschied in der Wortmitte klanglich wie bildlich überhaupt nicht ins Gewicht fällt, zumal die Gefahr besteht, dass dieser bei zB schlechten Übermittlungsbedingungen im verbalen Bereich untergeht oder bei entsprechender graphischer Darstellung wegen der Ähnlichkeit des Buchstaben „l“ mit dem bei der Widerspruchsmarke an dieser Stelle befindlichen Apostroph erst gar nicht wahrgenommen wird. Für die von der Markeninhaberin favorisierte Aus-sprache der Widerspruchsmarke sieht der Senat keinen hinreichenden Anhalts-punkt, da der Apostroph nicht trennt, sondern regelmäßig den Ausfall eines Buch-staben anzeigt, vorliegend mithin eher die Nähe zur angegriffenen Marke ver-stärkt. Im übrigen bieten die Bezeichnungen von der Wort- und Begriffsbildung her - 6 - auch keine Hilfestellung gegen ein eventuelles Verhören oder ein fehlerhaftes Erinnerungsbild. Dass der Verkehr den Marken ihm ggfls. vertraute Kürzel ent-nehmen kann, ändert solange nichts an der rechtlichen Beurteilung, wie diese in beiden Marken gleichermaßen vorkommen. Um die Silbe“ lac“ in der angegriffe-nen Marke als Hinweis auf Milchprodukte zu identifizieren und als Merkhilfe he-ranzuziehen, müsste der Verkehr die Marken einer analytischen Betrachtung un-terziehen, wovon erfahrungsgemäß aber gerade nicht ausgegangen und diesem Argument daher markenregisterrechtlich keine entscheidungsrelevante Bedeutung beigemessen werden kann. Wegen der klanglichen wie schriftbildlichen, fast schon als identisch anzusehenden Nähe der Markenwörter tangiert die angegrif-fene Marke damit in einem nicht mehr hinnehmbaren Umfang den Schutzbereich der Widerspruchsmarke, so dass auf den Widerspruch ihre Löschung anzuordnen war. Der angefochtene Beschluss der Markenstelle war damit auf die Beschwerde der Widersprechenden aufzuheben. Für eine Auferlegung von Kosten aus Billigkeits-gründen bestand nach der Sach- und Rechtslage keine Veranlassung. Stoppel Schramm Paetzold Bb

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