28 W (pat) 46/03  - 28. Senat (Marken)

BPatG 154 6.70 BUNDESPATENTGERICHT 28 W (pat) 46/03 _______________ (Aktenzeichen) Verkündet am 19. November 2003 … B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … - 2 - betreffend die Marke 300 00 488 hat der 28. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 19.November 2003 unter Mitwirkung des Vor-sitzenden Richters Stoppel sowie der Richter Schramm und Paetzold beschlossen: Auf die Beschwerde der Widersprechenden wird der Beschluß der Markenstelle für Klasse 29 des Deutschen Patent- und Mar-kenamtes vom 25. November 2002 aufgehoben, soweit der Wi-derspruch bis auf die Waren „Milch- und Molkepulver als Human-nahrungsmittel, Speiseeispulver“ zurückgewiesen worden ist. Wegen des Widerspruchs aus der Marke 396 56 004 wird die Lö-schung der angegriffenen Marke 300 00 488 bis auf die Waren „Milch- und Molkepulver als Humannahrungsmittel, Speiseeispul-ver“ angeordnet. Im übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen. G r ü n d e I. Gegen die für „Milch, Milcherzeugnisse, nämlich Trinkmilch, Sauermilch, Butter-milch, Joghurt, Fruchtjoghurt, Joghurt mit Schokolade oder Kakao-zusätzen, alkoholfreie Milchmischgetränke, Kefir, Sahne, Quark, Frucht- und Kräuterquarkspeisen, Dessertspeisen, im wesentlichen bestehend aus Milch und Geschmackszusätzen mit Gelatine - 3 - und/oder Stärke als Bindemittel, Butter, Butterschmalz, Käse- und Käsezubereitungen, Milch- und Molkepulver als Humannahrungs-mittel, diätetisches Joghurt für nicht medizinische Zwecke; Pud-dings, Speiseeis, Speiseeispulver“ eingetragene Wortmarke Prolact ist Widerspruch erhoben aus der für die Waren „Milch und Milchprodukte, nämlich Butter, Käse, Frischkäse, Sahne, Rahm, Sauerrahm, Kondensmilch, Joghurt, Buttermilch, Kefir, alkoholfreie Milch- und Mischmischgetränke mit überwie-gendem Milchanteil, Fertigdesserts aus Joghurt, Quark und Sahne, auch mit Zusatz von Kräutern und/oder zubereiteten Früchten, Müslizubereitungen, im wesentlichen bestehend aus Sauerrahm, Sauermilch, Joghurt, Kefir, Quark, zubereiteten Früchten und Zerealien; Milchreis, Grießbrei; Mineralwässer und kohlensäurehaltige Wässer und andere alkoholfreie Getränke, Fruchtgetränkte und Fruchtsäfte“ eingetragenen prioritätsälteren Wortmarke 396 56 004 PRO’AC. Die Markenstelle für Klasse 29 hat den Widerspruch mit der Begründung zurück-gewiesen, dass die Marken selbst vor dem Hintergrund teilweise identischer Wa-ren im Gesamteindruck noch einen ausreichenden Abstand in Klang und Bild ein-hielten, um eine Verwechslungsgefahr auszuschließen, zumal die Widerspruchs-marke angesichts zahlreicher vergleichbarer Markeneintragungen im Register - 4 - eher kennzeichnungsschwach bzw. allenfalls nur durchschnittlich kennzeich-nungskräftig sei. Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Widersprechenden, die die Marken-wörter angesichts der geringen Unterschiede im Mittel- wie Schlusskonsonanten in Klang und Bild für hochgradig ähnlich hält, was vor dem Hintergrund identischer bzw. hochgradig ähnlicher Waren, bei denen es sich dazu noch um billige Verbrauchsgüter handele, zwingend zur Annahme einer Verwechslungsgefahr führe. Vor diesem Hintergrund könne auch nicht erwartet werden, dass der Verbraucher in der angegriffenen Marke in der 2. Silbe „lact“ etwa einen Hinweis auf Milch erblicke. Die Markeninhaberin beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen. Sie hält den Abstand der Marken zueinander für ausreichend, da die Widerspruchsmarke zum einen wegen des unübersehbaren Hinweises auf die Vitamine „A“ und „C“ nicht als einheitliches Wort, sondern wie „pro-ah-ce“ ausgesprochen werde und zum ande-ren aufgrund des zeichenrechtlich verbrauchten Bestandteils „pro“ eine deutliche Kennzeichnungsschwäche aufweise. II. Die Beschwerde der Widersprechenden ist zulässig und überwiegend begründet, da die Vergleichsmarken in dem im Tenor ausgesprochenen Umfang verwechsel-bar ähnlich im Sinne von §§ 42 Abs 2 Nr 1, 9 Abs 1 Nr 2 MarkenG sind. Ob Verwechslungsgefahr besteht, hängt nach § 9 Abs 1 Nr 2 MarkenG ab von der Identität oder Ähnlichkeit der gegenüberstehenden Marken einerseits und ande-rerseits von der Identität oder Ähnlichkeit der von den beiden Marken erfaßten Waren. Darüber hinaus sind auch alle weiteren Umstände zu berücksichtigen, die sich auf die Verwechslungsgefahr auswirken können, insbesondere die Kenn-- 5 - zeichnungskraft der älteren Marke. Nach diesen Grundsätzen muss im vorliegen-den Fall eine Verwechslungsgefahr bejaht werden. Was die Warensituation betrifft können sich nach der Registerlage identische bzw. hochgradig ähnliche Waren gegenüber stehen, bei denen noch kollisionsfördernd wirkt, dass von diesen weitgehend Artikeln des täglichen Bedarfs breiteste Ver-kehrskreise angesprochen wird, die auch als mündige und situationsadäquat auf-merksame Endverbraucher im Umgang mit Kennzeichnungen erfahrungsgemäß nicht immer besondere Sorgfalt walten lassen. Einzig beim Milch- und Molkepulver sowie dem Speiseeispulver müssen gewisse Abstriche gemacht werden, da hier ein eher deutlicher Abstand zu den Fertigmilchprodukten der Widerspruchsmarke hervortritt. Bei dieser Ausgangslage sind im System der Wechselwirkung zwischen Waren- und Markenähnlichkeit die Anforderungen an den zur Vermeidung einer Verwechslungsgefahr einzuhaltenden Abstand der Marken wesentlich höher an-zusetzen, als das die Markenstelle getan hat, zumal die hierfür gegebene Be-gründung einer vermeintlichen Kennzeichnungsschwäche der Widerspruchsmarke schon deshalb nicht überzeugen kann, weil die Markenstelle an anderer Stelle des angefochtenen Beschlusses der Widerspruchsmarke (richtigerweise) „durch-schnittliche Kennzeichnungskraft“ zubilligt. Daß im Register eine Vielzahl ver-gleichbar gebildeter Marken mit dem Bestandteil „pro“ oder „ac“ zu finden sind, besagt für sich genommen allenfalls, dass es sich hierbei um zeichenrechtliche beliebte Kürzel handelt, die indes ohne Kenntnis der tatsächlichen Benutzungs-lage keine zwingenden Rückschlüsse auf die Kennzeichnungskraft erlauben (BGH GRUR 2002,626 „IMS“; Ströbele/Hacker, MarkenG 7.Aufl.2003 § 9 Rdnr.316). Diesen erhöhten Anforderungen werden die Marken vorliegend zumindest in dem im Tenor genannten Umfang nicht mehr gerecht, da die Unterschiede der Mar-kenwörter in Wortmitte und -ende klanglich wie bildlich kaum ins Gewicht fallen, zumal die Gefahr besteht, dass diese bei zB schlechten Übermittlungsbedingun-gen im verbalen Bereich untergehen oder bei entsprechender graphischer Dar-stellung – etwa wegen der Ähnlichkeit des Buchstaben „l“ mit dem bei der Wider-- 6 - spruchsmarke an dieser Stelle befindlichen Apostroph - erst gar nicht wahrge-nommen werden. Für die von der Markeninhaberin favorisierte Aussprache der Widerspruchsmarke sieht der Senat keinen hinreichenden Anhaltspunkt, da der Apostroph nicht trennt, sondern regelmäßig den Ausfall eines Buchstaben anzeigt, vorliegend mithin eher die Nähe zur angegriffenen Marke verstärkt. Im übrigen bieten die Bezeichnungen von der Wort- und Begriffsbildung her auch keine Hilfe-stellung gegen ein eventuelles Verhören oder ein fehlerhaftes Erinnerungsbild. Daß der Verkehr den Marken ihm ggfls. vertraute Kürzel entnehmen kann, ändert solange nichts an der rechtlichen Beurteilung, wie diese in beiden Marken glei-chermaßen vorkommen. Um die Silbe „lact“ in der angegriffenen Marke als Hin-weis auf Milchprodukte („lactus“) zu identifizieren und als Merkhilfe heranzuziehen, müsste der Verkehr die Marken einer analytischen Betrachtung unterziehen, wo-von erfahrungsgemäß aber gerade nicht ausgegangen und diesem Argument da-her markenregisterrechtlich keine entscheidungsrelevante Bedeutung beigemes-sen werden kann. Wegen der klanglichen wie schriftbildlichen, fast schon als iden-tisch anzusehenden Nähe der Markenwörter tangiert die angegriffene Marke damit vor dem Hintergrund identischer bis hochgradig ähnlicher Waren in einem nicht mehr hinnehmbaren Umfang den Schutzbereich der Widerspruchsmarke, so dass auf den Widerspruch insoweit ihre Löschung anzuordnen und in diesem Umfang der angefochtene Beschluss aufzuheben war. . Bei Waren mit einem eher deutlichen Abstand zueinander (vorliegend also die Pulver) lässt sich aus Rechtsgründen hingegen der Abstand der beiden Marken-wörter noch als so hinreichend bestimmen, daß eine Verwechslungsgefahr ver-neint werden kann. Insoweit ist der Widerspruch damit zurecht zurückgewiesen worden. - 7 - Für eine Auferlegung von Kosten aus Billigkeitsgründen bestand nach der Sach- und Rechtslage keine Veranlassung. Stoppel Schramm Paetzold Bb

Full & Egal Universal Law Academy