28 W (pat) 51/02  - 28. Senat (Marken)

BUNDESPATENTGERICHT 28 W (pat) 51/02 _______________ (Aktenzeichen) Verkündet am 14. August 2002 … B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … betreffend die Markenanmeldung 300 61 579.5/29 hat der 28. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 14. August 2002 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Stoppel sowie der Richter Voit und Paetzold BPatG 154 6.70 - 2 - beschlossen: Auf die Beschwerde der Anmelderin werden die Beschlüsse des Deutschen Patent- und Markenamtes – Markenstelle für Klasse 29 – vom 27. November 2000 und 25. Januar 2002 aufge-hoben. G r ü n d e I. Angemeldet zur Eintragung in das Markenregister ist die Wortfolge catch of the day als Kennzeichnung für die Waren und Dienstleistungen "Fische, Fischerzeugnisse, Krebstiere, Schaltiere, Krustentiere und Weichtiere; Erzeugnisse aus vorgenannten Waren in rohem, gekühltem, tiefgefrorenem oder verzehrfertig zubereitetem Zu-stand; Verpflegung von Gästen, Catering". Die Markenstelle für Klasse 29 hat die Anmeldung wegen mangelnder Unterschei-dungskraft zurückgewiesen und zur Begründung ausgeführt, die beanspruchte Wortfolge setze sich lediglich aus warenbeschreibenden Elementen mit dem Sinngehalt zusammen, dass es sich bei den so bezeichneten Produkten um einen "Fang des Tages" handle, der auch Gegenstand der Dienstleistungen sei. Dies verstehe der Verkehr zwanglos als Hinweis auf "Fangfrische". - 3 - Mit der hiergegen gerichteten Beschwerde verfolgt die Anmelderin ihr Begehren auf Eintragung weiter und macht geltend, dass die angemeldete Marke eine eng-lischsprachige Wortfolge sei, die keinen eindeutigen konkreten Sinngehalt ver-mittle und auch nicht geeignet sei, die Waren glatt zu beschreiben. Insbesondere die Bedeutung des Wortes "catch" werde der Verkehr nicht ohne weiteres erkennen. II. Die zulässige Beschwerde ist begründet. Der begehrten Eintragung in das Mar-kenregister steht weder das Eintragungshindernis des Freihaltebedürfnisses (§ 8 Abs 2 Nr 2 MarkenG) noch das der fehlenden Unterscheidungskraft (§ 8 Abs 2 Nr. 1 MarkenG) entgegen. 1. An der angemeldeten Marke besteht in Bezug auf die beanspruchten Waren und Dienstleistungen kein Freihaltebedürfnis iSv § 8 Abs 2 Nr 2 MarkenG, denn es ist nicht ersichtlich, dass sie als konkrete Angabe über wesentliche Eigenschaften der unter dieser Marke angebotenen Waren dienen könnte und deswegen für die Mitbewerber der Anmelderin freigehalten werden müsste. Um eine Marke von der Eintragung auszuschließen – auf die nach § 33 Abs 2 S 2 MarkenG ein Anspruch besteht, so dass Zweifel letztlich zugunsten der Anmel-dung zu werten sind – bedarf es konkreter Anhaltspunkte dafür, dass sich eine Wortfolge ausschließlich und unzweideutig zur Beschreibung der Waren eignet. Die bloße Vermutung oder Möglichkeit, dass eine Marke in einem bestimmten Sinn verstanden wird und sich daraus ein warenbeschreibender Bezug ergeben könnte, genügt nicht. Im vorliegenden Fall konnte ein etwa die Fangfrische von Produkten beschreiben-der Gebrauch der Wortkombination im Inland nicht belegt werden. Sowohl die englischsprachigen Internet-Seiten (z.B. www-onlineguide.com/restaurants/catchof - 4 - theday.html oder www.chrissfishing.com/index.cfm?fuseaction=catch) als auch die wenigen Webseiten "auf deutsch" (vgl. z.B. www.hawai-seafood.com/de/bill bluede.html oder www.netpromotions.ch/beispiele/netpromotions2001) verwenden die Wortfolge im Sinne von "Schnäppchen, Tagesangebot". Lediglich auf der Internet-Seite des Restaurants "Burg Nideggen" im Kreis Düren (http://burg-ni-deggen.de/content/catchoftheday2801.html) kann die als Überschrift für eine Reihe von Fisch-Spezialitäten verwendete Wortfolge im Sinne von "Fang des Ta-ges" verstanden werden. Eine solche Übersetzung der englischsprachigen Wortfolge rechtfertigt aber nicht schon die Annahme einer freihaltungsbedürftigen Angabe. Zunächst ist sie selbst – auch im Zusammenhang mit Fischfang – mehrdeutig: einmal im Sinne von "an demselben Tag gefangen" und zum andern ein "besonders großer, seltener, un-gewöhnlicher Fang". Darüber hinaus beschreiben beide Bedeutungen die hier be-troffenen Waren nicht unmittelbar. Vielmehr ist gerade für den Sinngehalt "fang-frisch" noch ein weiterer Gedankenschritt erforderlich. Dies gilt insbesondere für die tiefgefrorenen Waren und erst recht für die beanspruchten Dienstleistungen. Dass sich der mögliche warenbeschreibende Sinn einer Marke aber erst nach mehreren Überlegungen und gedanklichen Konstruktionen erschließt genügt nicht den Erfordernissen einer unzweideutigen und unmittelbar beschreibenden An-gabe. Schließlich ist zu berücksichtigen, dass es sich um eine fremdsprachige An-gabe handelt, die nicht als Fachwort nachweisbar ist und deshalb auch nicht vom inländischen Verkehr ohne weiteres in seiner beschreibenden Bedeutung erkannt werden wird. In solchen Fällen ist ein Freihaltungsinteresse nur sehr beschränkt anzunehmen (vgl. Althammer/Ströbele, Markengesetz, 6. Aufl. 2000, § 8 Rdn. 134 mwN). Im vorliegenden Fall kommt entscheidend hinzu, dass die beanspruchte Wortfolge in den Vereinigten Staaten von Amerika, also in einem Land des be-troffenen Sprachkreises, als Marke im Principal Register ohne disclaimer einge-tragen ist, was die Anmelderin durch einen entsprechenden Internet-Auszug be-legt hat. Dieser Umstand enthält eine tatsächliche Indizwirkung gegen ein Frei-haltungsbedürfnis (vgl. BGH GRUR 1999, 988 (989 f.) – HOUSE OF BLUES - ). Im übrigen ist auch nicht ersichtlich, dass die betroffenen Verkehrskreise gerade - 5 - auf die beanspruchte Wortfolge zur Beschreibung ihrer Waren und Dienstleistun-gen angewiesen sind. Denn selbst wenn zunehmend englischsprachige Begriffe im Lebensmittelsektor eingesetzt werden, so wird "fangfrischer Fisch" üblicher-weise mit "fresh fish" übersetzt (vgl. PONS-Großwörterbuch Englisch, 2001, Deutsch-Englisch, S. 256 mittlere Spalte, Stichwort "fangfrisch"). Unter diesen Umständen können die Interessen der Mitbewerber, die die streitige Wortfolge – etwa in einer Fischtheke oder auf einer Speisekarte – in beschreibender Weise verwenden, durch eine sachgerechte Anwendung des § 23 MarkenG geschützt werden. 2. Für eine Verneinung der Unterscheidungskraft fehlt es ebenfalls an entspre-chenden Feststellungen, zumal jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft ausreicht, um das Schutzhindernis zu überwinden. Kann einer Wortmarke kein für die fraglichen Waren im Vordergrund stehender beschreibender Begriffsgehalt zu-geordnet werden und handelt es sich auch sonst nicht um ein gebräuchliches Wort der deutschen Sprache, das vom Verkehr – etwa auch wegen einer entsprechen-den Verwendung in der Werbung – stets nur als solches und nicht als Unterschei-dungsmittel verstanden wird, gibt es keinen Anhalt dafür, dass ihr die Unterschei-dungseignung und damit jegliche Unterscheidungskraft fehlt. Gerade die Mehr-deutigkeit der Wortfolge rechtfertigt die Annahme einer ausreichenden Originalität, zumal die Wortfolge im englischen Sprachgebrauch auch im Sinne von "Trophäe" und "(Sieg-)Preis" verwendet wird (vgl. The Oxford Compact Thesaurus, 1997, S. 62 rechte Spalte, Stichwort "catch"). Im übrigen hat der Senat Zweifel, ob beachtliche Verkehrskreise die Wortfolge ohne weiteres mit "Tagesfang" übersetzen würden, da das Wort "catch" den hier betroffenen breiten Verkehrskreisen im Zusammenhang mit Meerestiergerichten wohl kaum bekannt ist. - 6 - Nach alledem musste die Beschwerde der Anmelderin Erfolg haben. Stoppel Paetzold Voit Bb

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