28 W (pat) 54/03  - 28. Senat (Marken)

BPatG 154 6.70 BUNDESPATENTGERICHT 28 W (pat) 54/03 _______________ (Aktenzeichen) Verkündet am 31. März 2004 … B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … - 2 - betreffend die Marke 399 25 939 hat der 28. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 31. März 2004 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Stoppel, der Richterin Schwarz-Angele und des Richters Paetzold beschlossen: Auf die Beschwerde der Widersprechenden werden die Be-schlüsse der Markenstelle für Klasse 29 des Deutschen Pa-tent- und Markenamtes vom 5. März 2001 und 27. Novem-ber 2002 aufgehoben, soweit der Widerspruch bezüglich der Waren „Nahrungsergänzungsmittel, die eiweißhaltig oder kohlenhydrathaltig sind“ zurückgewiesen worden ist. Insoweit wird die Löschung der jüngeren Marke 399 25 939 wegen des Widerspruchs aus der Marke 398 00 930 ange-ordnet. G r ü n d e I. In das Markenregister wurde am 8. November 1999 unter der Registernummer 399 25 939 die Wort-Bild-Marke siehe Abb. 1 am Ende - 3 - für die Waren und Dienstleistungen „Diätische Ernährung für medizinische Zwecke; Tees, Sup-pen, Nahrungsergänzungsmittel auf Vitaminbasis, Nahrungs-ergänzungsmittel, die eiweißhaltig oder kohlenhydrathaltig sind; Verpflegung von Gästen“ eingetragen. Die Inhaberin der rangälteren, seit dem 28. Mai 1998 eingetragenen Wort-Bild-Marke 398 00 930 siehe Abb. 2 am Ende die für die Waren der Klassen 29 und 30 Back- und Konditorwaren, Speiseeis, Honig, Melassesirup, Hefe, Backpulver, Puddingpulver, Soßenpulver, Speiseeis-pulver, süße Soßen, Gewürze, Gewürzmischungen, Fertig-puddinge, Getreideerzeugnisse als Nahrungsmittel, vorzugs-weise durch Aufblähen oder Backen von Getreide hergestell-te Lebensmittel, insbesondere tellerfertige Getreidekost unter Zusatz von Zucker und/oder Honig und/oder Kakao und/oder Früchten und/oder Schokolade und/oder Nüssen sowie Ge-treideerzeugnisse als Nahrungsmittel in Riegelform unter Zu-satz von Zucker und/oder Honig und/oder Kakao und/oder Schokolade und/oder Nüssen und/oder getrockneten und/ oder zubereiteten Früchten; Müsli, nämlich Nahrungsmittel-mischungen im wesentlichen Getreideflocken und Trocken-- 4 - früchte enthaltend, Backmischungen; Brühen sowie süße und salzige Suppen und Soßen einschließlich Salatsoßen in flüssiger, trockener und Instantform, süße und salzige Brot-aufstriche, im wesentlichen bestehend auf Hefeextrakt und/ oder pflanzlichem Eiweiß und Gewürzen, Pasten, alle vorste-henden Waren ausschließlich auf pflanzlicher Basis; auf pflanzlicher Basis hergestellte Fertiggerichte, im wesentli-chen bestehend aus Gemüse und/oder zubereitetem Obst und/oder Reis und/oder nicht unter Verwendung tierischer Fette hergestellte Teig- und Backwaren und/oder Kartoffeln sowie Fleisch- und Wurstersatz, im wesentlichen hergestellt unter Verwendung von Sojaeiweiß und/oder Pflanzeneiweiß und/oder Hefeextrakt; auf pflanzlicher Basis hergestellte Fleisch- und Wurstersatzwaren, auch in zubereiteter Form, im wesentlichen bestehend aus Sojaeiweiß und/oder Pflan-zeneiweiß und/oder Hefeextrakt, vorstehende Waren, soweit möglich, auch in tiefgekühlter oder konservierter Form; Siru-pe und andere Präparate zur Herstellung von alkoholfreien Getränken, auch in Pulverform geschützt ist, hat hiergegen Widerspruch erhoben. Die Markenstelle für Klasse 29 des Deutschen Patent- und Markenamts hat den Widerspruch zurückgewiesen mit der Begründung, die Marken hielten auch bei identischen Waren einen ausreichenden Abstand zueinander ein, da es ange-sichts der Kennzeichnungsschwäche des gemeinsamen Wortbestandteils „vital“ entscheidungserheblich auf die Unterschiede an den Wortenden ankomme. Die Widersprechende hat Beschwerde eingelegt und rügt, dass die Markenstelle zu einseitig auf die Wortenden der Vergleichsmarken abgestellt habe, nicht aber auf die Marken als ganzes. Das sei aber unerlässlich, weil die Widerspruchsmarke - 5 - aufgrund starker Benutzung einen erweiterten Schutzumfang beanspruchen kön-ne, was die in der mündlichen Verhandlung vorgelegten Unterlagen, insbesondere eine eidesstattliche Versicherung und Benutzungsdaten für den Zeitraum 1994 bis 2003 deutlich belegten. So seien mit der – dazu noch stark beworbenen – Wider-spruchsmarke für „Getreideerzeugnisse, nämlich Müsli, in unterschiedlichen Ge-schmacksrichtungen“ Jahresumsätze von … DM (1994) über … DM (1998) bis zu … Euro (2003) erzielt worden. Stelle man aber die Vergleichs- zeichen im Gesamteindruck gegenüber, müsse eine klangliche und schriftbildliche Verwechslungsgefahr bejaht werden. Die Widersprechende hat in der mündlichen Verhandlung ihren Widerspruch auf die Waren „Nahrungsergänzungsmittel, die eiweißhaltig oder kohlenhy-drathaltig sind“ beschränkt und beantragt nur noch, die Beschlüsse der Markenstelle aufzuheben und die Lö-schung der angegriffenen Marke für die Waren „Nahrungser-gänzungsmittel, die eiweißhaltig oder kohlenhydrathaltig sind“ anzuordnen. Die Markeninhaberin hat keinen Antrag gestellt und sich auch sonst nicht zur Sa-che geäußert. Den Termin zur mündlichen Verhandlung hat sie nicht wahrgenom-men. Wegen weitere Einzelheiten wird auf die angefochtenen Beschlüsse sowie auf den Akteninhalt Bezug genommen. - 6 - II. Die Beschwerde ist zulässig und hat nach Beschränkung des Widerspruchs auch Erfolg. Zwischen den Marken besteht in dem im Beschlusstenor genannten Um-fang Verwechslungsgefahr im Sinne von § 9 Abs 1 Nr 2 MarkenG. Bei der Prüfung der Verwechslungsgefahr ist von der Ähnlichkeit der Waren, der Kennzeichnungskraft der prioritätsälteren Marke und der Ähnlichkeit der Marken auszugehen. Zwischen diesen Faktoren besteht eine Wechselwirkung, so dass ein gringerer Grad der Ähnlichkeit der Zeichen durch einen höheren Grad der Ähn-lichkeit der Waren ausgeglichen werden kann und umgekehrt (BGH GRUR 2000, 506, 508 – ATTACHÉ/TISSERAND). Da Benutzungsfragen nicht aufgeworfen sind, ist bei der Beurteilung der Waren-ähnlichkeit von der Registerlage auszugehen. Danach bewegen sich die noch streitigen Waren im engsten Ähnlichkeits- bis hin zum Identitätsbereich. Denn bei den Widerspruchswaren „Getreideerzeugnisse als Nahrungsmittel, ... insbesonde-re tellerfertige Getreidekost ...; Müsli, nämlich Nahrungsmittelmischungen im we-sentlichen Getreideflocken und Trockenfrüchte enthaltend“ kann es sich ebenfalls um „Nahrungsergänzungsmittel, die eiweißhaltig oder kohlenhydrathaltig sind“ handeln. Bedenkt man, dass die streitigen Waren Artikel des täglichen Verbrauchs sind, die auch von durchschnittlich informierten Verbrauchern häufig mit einer ge-wissen Flüchtigkeit erworben werden, sind an den zur Vermeidung einer Ver-wechslungsgefahr zu stellenden Abstand der Marken eher strengere Anforderun-gen zu stellen, denen die angegriffene Marke angesichts deutlicher Übereinstim-mungen in Klang und Bild nur dann noch genügen könnte, wenn die Kennzeich-nungskraft der Widerspruchsmarke im Wortteil äußerst schwach wäre und allen-falls noch als unterdurchschnittlich angesehen werden könnte. Davon kann vorlie-gend aber nicht mehr uneingeschränkt ausgegangen werden. Zwar ist richtig, dass in Fällen, in denen sich die Gemeinsamkeiten der Marken im wesentlichen in schutzunfähigen oder kennzeichnungsschwachen Elementen erschöpfen, eine - 7 - Verwechslungsgefahr in der Regel bereits aus Rechtgründen zu verneinen ist (Ströbele/Hacker, MarkenG, 7.Aufl. 2003, § 9 Rdn. 331 m.w.N.). Das ist etwa der Fall, wenn die Vergleichsmarken auf der Abwandlungen derselben freihaltungsbe-dürftigen Sachangabe basieren und sich die Übereinstimmungen hierauf be-schränken; erstrecken sich die Gemeinsamkeiten jedoch auf weitere Elemente in ihrer Eigenprägung, ist eine Einschränkung des nach dieser Eigenprägung zu be-messenden Schutzumfanges nicht gerechtfertigt (vgl. Ströbele/ Hacker, aaO., Rdn. 323 m.w.N.) Unter Beachtung dieser Grundsätze gilt vorliegend folgendes: Die ältere Marke enthält den für die streitigen Waren an sich eher kennzeich-nungsschwachen, wenn nicht gar schutzunfähigen Bestandteil „VITAL“ und kann daher selbst in der kennzeichnungskräftigen Abwandlung, .d.h. in der Kombination mit der Wortendung „IS“, kaum noch einen durchschnittlichen Schutzumfang be-anspruchen, zumal es auf dem jeweils beanspruchten Warengebiet eine Vielzahl von Marken gibt, die sich des Wortstammes „VITA(L)“ bedienen, was allerdings für sich allein genommen nicht zu einer Schwächung der Gesamtmarke führen muß. Zudem ist über die Benutzung dieser Marken nichts bekannt (vgl BGH, MarkenR 2001, 307 – CompuNet/ComNet). Die Widersprechende hat jedoch in der mündli-chen Verhandlung unwidersprochen eine umfangreiche Benutzung der Wider-spruchsmarke mit Umsätzen im …stelligen …bereich pro Jahr vorgetra- gen und belegt, woraus zumindest auf einen gesteigerten Bekanntheitsgrad ge-schlossen werden kann (im übrigen auch schon im Zeitpunkt der Anmeldung der angegriffenen Marke), der geeignet erscheint, eine möglicherweise von Haus aus gegebene Kennzeichnungsschwäche des Wortbestandteils der Widerspruchsmar-ke zu überwinden. Damit ist bei der Beurteilung der Markenähnlichkeit aber wieder auf die Marke als Ganzes bzw. das sie prägende Schlagwort abzustellen, das zwar erkennbar auf der Abwandlung einer beschreibenden Angabe beruht, die in-des in gleicher Weise auch bei angegriffenen Marke vollzogen wird, d.h. im we-sentlichen durch Anhängen einer vor allem klanglich sehr ähnlichen Buchstaben-folge. Die Vokale „e“ und „i“ sind sehr klangverwandt und die Konsonanten „s“ und - 8 - „x“ verfügen über denselben markanten Zischlaut. Unter Berücksichtigung dieser Faktoren stehen sich nach Auffassung des Senates die Marken bei hochgradig ähnlichen bzw. identischen Waren zu nahe, wobei im klanglichen Bereich auch noch die - ohnehin nur geringe - grafische Gestaltung unberücksichtigt bleiben muss. Es muss daher von der Gefahr ausgegangen werden, dass es beim Ver-kehr im klanglichen Vergleich der beiden Markenwörter vor allem aus der Erinne-rung heraus im Umfang des Beschlusstenors zu Verwechslungen kommen wird, so dass die Beschwerde Erfolg hat. Eine Kostenentscheidung war nicht veranlasst, § 71 Abs 1 Satz 2 Markengesetz. Stoppel Schwarz-Angele Richter Paetzold hat Ur-laub und kann daher nicht selbst unterschreiben Stoppel Ko Abb. 1 - 9 - Abb. 2

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