28 W (pat) 541/20  - 28. Senat (Marken)

ECLI:DE:BPatG:2022:010222B28Wpat541.20.0
BUNDESPATENTGERICHT
28 W (pat) 541/20
_______________________
(Aktenzeichen)
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
…
betreffend die Markenanmeldung 30 2019 115 158.5
hat der 28. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts am
1. Februar 2022 unter Mitwirkung der Richter Schödel, der Richterin Kriener sowie
der Richterin kraft Auftrags Berner
beschlossen:
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Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
G r ü n d e
I.
Das Wort-/Bildzeichen (gold, schwarz, rot, weiß)
ist am 21. November 2019 zur Eintragung als Marke in das beim Deutschen Patent-
und Markenamt (DPMA) geführte Register für die nachfolgenden Waren und
Dienstleistungen angemeldet worden:
Klasse 8: Messerschmiedewaren; Taschenmesser mit
Mehrzweckfunktionen; Essbesteck;
Klasse 9: Aufgezeichnete und herunterladbare Medien, Computersoftware,
leere digitale oder analoge Aufzeichnungs- und Speichermedien;
Klasse 16: Papier- und Pappwaren, nämlich Poster, Plakate, Schilder;
Druckereierzeugnisse; Fotografien; Schreibwaren; Lehr- und
Unterrichtsmittel (ausgenommen Apparate);
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Klasse 21: Geräte und Behälter für Haushalt und Küche; Kochgeschirr und
Tafelgeschirr, ausgenommen Messer, Gabeln und Löffel;
Glaswaren, Porzellan und Steingut;
Klasse 25: Oberbekleidungsstücke für Damen, Herren und Kinder,
insbesondere Krawatten, Halstücher, Mützen, Schirmmützen, T-
Shirts, Pullover, Outdoorjacken, Fleecejacken, Windjacken und
Regenjacken;
Klasse 28: Spiele; Spielwaren und Spielzeug; Miniaturen zum Spielen; Schiffe
[maßstabsgetreue Modelle];
Klasse 30: Kaffee, Tee, Kakao und Kaffee-Ersatzmittel; Gewürze;
Klasse 33: Alkoholische Getränke, insbesondere Gin und Rum;
Klasse 41: Sportliche und kulturelle Aktivitäten; Unterhaltung; Organisation
und Veranstaltung von Ausstellungen für Bildungszwecke.
Die Anmeldung wird beim DPMA unter der Nummer 30 2019 115 158.5 geführt.
Die Markenstelle für Klasse 41 des DPMA hat die Anmeldung mit Beschluss vom
23. April 2020 durch eine Beamtin des gehobenen Dienstes wegen fehlender
Unterscheidungskraft und eines bestehenden Freihaltebedürfnisses gemäß §§ 37
Abs. 1, 8 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 MarkenG zurückgewiesen. Zur Begründung hat sie
ausgeführt, dass sich das Anmeldezeichen als geografische Herkunftsbezeichnung
für die beanspruchten Waren eigne. Die Industrie- und Gewerbestruktur der Stadt
und Region Peking lasse es möglich erscheinen, dass sich Mitbewerber
einschlägiger Branchen dort bereits angesiedelt hätten oder zukünftig ansiedelten.
In und um Peking existierten bereits Herstellungs- oder Leistungsunternehmen aus
dem vorliegend relevanten Warensektor wie beispielsweise elektrotechnische und
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elektronische, Textil-, Nahrungsmittel- und Papierindustrie sowie Betriebe zur
handwerklichen Produktion von Porzellan oder Kupfergeschirr. Das
Anmeldezeichen habe vor diesem Hintergrund für die beanspruchten Waren bereits
zum Anmeldezeitpunkt eine geografische Angabe dargestellt, die von den
Mitbewerbern des Anmelders zur freien Bezeichnung des Herstellungs- und
Ursprungsortes ihrer Waren benötigten. Für die beanspruchten inhaltsbezogenen
Waren wie „Papier- und Pappwaren, nämlich Poster, Plakate, Schilder;
Druckereierzeugnisse; Fotografien; Lehr- und Unterrichtsmittel“ sowie die
beanspruchten Dienstleistungen der Klasse 41 sei das Anmeldezeichen zudem
geeignet, auf den möglichen Inhalt, das Thema und den Gegenstand dieser Waren
und Dienstleistungen beschreibend hinzuweisen. Auch die grafische Gestaltung
des in Rede stehenden Zeichens sei nicht geeignet, dessen Schutzfähigkeit zu
begründen. An den bildlichen Überschuss seien umso höhere Anforderungen zu
stellen, je deutlicher der beschreibende Charakter des angemeldeten Zeichens
selbst hervortrete. Diese Anforderungen erfülle das Anmeldezeichen nicht. Da sich
das Anmeldezeichen in einer geografischen Angabe erschöpfe, mangele es ihm
auch an jeglicher Unterscheidungskraft.
Hiergegen wendet sich der Anmelder mit seiner Beschwerde, mit der er sinngemäß
beantragt,
den Beschluss der Markenstelle für Klasse 41 des DPMA vom 23. April
2020 aufzuheben.
Zur Begründung führt er aus, der Verkehr werde, sofern ihm das angemeldete
Zeichen auf einem T-Shirt oder einer Tasse begegne, nicht annehmen, dass diese
Waren aus Peking stammten. Dies gelte selbst dann, wenn dem Verkehr bekannt
wäre, dass in der Volksrepublik China eine Vielzahl von Waren produziert werde.
Es könne nicht angenommen werden, dass Peking für die beanspruchten Waren
und Dienstleistungen gegenüber anderen Regionen der Volksrepublik China eine
hervorgehobene Stellung habe. Der Großraum Peking sei zudem nicht für eine
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besondere Qualität von Produkten aus der Volksrepublik China bekannt. Zudem sei
die Prüfung der Schutzfähigkeit eines angemeldeten Zeichens nicht auf den
Wortbestandteil zu beschränken. Selbst wenn das Wort „Peking“ als rein
geografische Angabe freihaltebedürftig sei, gelte dies nicht für die konkrete
grafische Ausgestaltung des Anmeldezeichens. Die Buchstaben des Wortes
„PEKING“ wiesen eine signifikante Schrägstellung nach links auf. Dieses Stilmittel
komme in europäischen Schriften selten vor. Daneben sei der Buchstabe „G“ in dem
in Rede stehenden Zeichen in einer besonderen Schrifttypografie gehalten. Auffällig
seien zudem der rote und weiße Unterstrich des Zeichens. Das Anmeldezeichen
erhalte durch die Anordnung des Begriffes „PEKING“ und die Farbgestaltung eine
hinreichend ästhetische Gestaltung in der Art eines Logos. Wegen seiner konkreten
grafischen Gestaltung könne auch nicht davon ausgegangen werden, dass das
Anmeldezeichen zugunsten der Mitbewerber einem Freihaltebedürfnis unterliege.
Nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG unterfielen nur Zeichen dieser Norm, die
ausschließlich aus beschreibenden Zeichen und Angaben bestehen. Darauf, ob das
Wort „PEKING“ in Alleinstellung einem Freihaltebedürfnis unterliege, komme es
nicht an. Zumindest seien in der Vergangenheit bereits Marken mit vergleichbarer
Grafik in das Register eingetragen worden.
Der Senat hat dem Anmelder mit schriftlichem Hinweis vom 19. Juli 2021
(einschließlich Rechercheunterlagen als Anlagen 1 bis 4, Blatt 33 bis 60 der
Gerichtsakte) mitgeteilt, dass die Beschwerde nach seiner vorläufigen Auffassung
keine Aussicht auf Erfolg habe.
Der Anmelder beschränkte daraufhin mit Schriftsatz vom 19. Oktober 2021
hilfsweise das Waren- und Dienstleistungsverzeichnis wie folgt
(Änderungen/Ergänzungen vom Anmelder unterstrichen bzw. durch Streichung
kenntlich gemacht):
Klasse 8: Messerschmiedewaren; Taschenmesser mit
Mehrzweckfunktionen; Essbesteck;
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Klasse 9: Aufgezeichnete und herunterladbare Medien, Computersoftware,
leere digitale oder analoge Aufzeichnungs- und Speichermedien
(alle Waren über Schiffe);
Klasse 16: Papier- und Pappwaren (soweit in Klasse 16 enthalten);
Druckereierzeugnisse; Fotografien; Schreibwaren; Lehr- und
Unterrichtsmittel (ausgenommen Apparate) (alle Waren über
Schiffe);
Klasse 21: Geräte und Behälter für Haushalt und Küche; Kochgeschirr und
Tafelgeschirr, ausgenommen Messer, Gabeln und Löffel;
Glaswaren, Porzellan und Steingut (alle Waren aus Peking);
Klasse 25: Oberbekleidungsstücke für Damen, Herren und Kinder,
insbesondere Krawatten, Halstücher, Mützen, Schirmmützen, T-
Shirts, Pullover, Outdoorjacken, Fleecejacken, Windjacken und
Regenjacken;
Klasse 28: Spiele; Spielwaren und Spielzeug; Miniaturen zum Spielen; Schiffe
(maßstabsgetreue Modelle);
Klasse 30: Kaffee; Tee; Kakao; und Kaffee-Ersatzmittel; Gewürze;
Klasse 33: Alkoholische Getränke, insbesondere Gin und Rum;
Klasse 41: Sportliche und kulturelle Aktivitäten; Unterhaltung; Organisation
und Veranstaltung von Ausstellungen für Bildungszwecke (alle
Dienstleistungen in Bezug auf Schiffe).
Wegen der Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.
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II.
Die gemäß §§ 64 Abs. 6 Satz 1, 66 Abs. 1 MarkenG statthafte Beschwerde ist
zulässig, hat aber in der Sache keinen Erfolg.
1. Der Eintragung des angemeldeten Zeichens als Marke
steht in Verbindung mit den beanspruchten Waren und Dienstleistungen das
absolute Schutzhindernis eines Freihaltebedürfnisses gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 2
MarkenG entgegen. Die Markenstelle hat dem Anmeldezeichen daher zu Recht die
Eintragung versagt (§ 37 Abs. 1 MarkenG).
a) Nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG sind solche Marken von der Eintragung
ausgeschlossen, die ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestehen, die im
Verkehr zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit, der Menge, der Bestimmung,
des Wertes, der geografischen Herkunft, der Zeit der Herstellung der Waren oder
der Erbringung der Dienstleistungen oder zur Bezeichnung sonstiger Merkmale der
Waren oder Dienstleistungen dienen können. Mit diesem Schutzhindernis wird das
im Allgemeininteresse liegende Ziel verfolgt, dass Zeichen oder Angaben, die
Merkmale der angemeldeten Waren oder Dienstleistungen beschreiben, von allen
Wirtschaftsteilnehmern frei verwendet werden können und nicht aufgrund ihrer
Eintragung als Marke einem Unternehmen vorbehalten werden (vgl. EuGH GRUR
2011, 1035, Rdnr. 37 - 1000; BGH GRUR 2017, 186, Rdnr. 38 - Stadtwerke
Bremen). Bei einer geografischen Herkunftsangabe besteht grundsätzlich eine
Vermutung dafür, dass sie vom Verkehr als solche und nicht als Hinweis auf ein
bestimmtes Unternehmen wahrgenommen wird (vgl. EuGH GRUR 1999, 723, Rdnr.
31 Chiemsee). Ob ein Zeichen oder eine Angabe beschreibend ist, bestimmt sich
nach dem Verständnis der Verbraucherkreise, die als Abnehmer oder Interessenten
der Waren oder Dienstleistungen in Betracht kommen, für die die Marke geschützt
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ist (vgl. EuGH a. a. O. Rdnr. 29 - Chiemsee; BGH a. a. O. - Stadtwerke Bremen;
BPatG 26 W (pat) 576/16 - DelmeStrom).
Das Schutzhindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG erfordert keinen weiteren
Nachweis, dass und in welchem Umfang das fragliche Zeichen bereits im Verkehr
bekannt ist oder bereits tatsächlich zur Beschreibung der angemeldeten Waren oder
Dienstleistungen verwendet wird. Vielmehr genügt es, dass es zu diesen Zwecken
verwendet werden kann (vgl. EuGH a. a. O., Rdnr. 30 - Windsurfing Chiemsee;
GRUR 2004, 146, Rdnr. 32 - DOUBLEMINT; GRUR 2004, 674, Rdnr. 98 -
Postkantoor; GRUR 2010, 534 - PRANAHAUS). Insoweit ist im Rahmen einer
realitätsbezogenen Prognose unter Berücksichtigung zukünftiger wirtschaftlicher
Entwicklungen zu untersuchen, ob eine beschreibende Verwendung
vernünftigerweise für die Zukunft zu erwarten ist, also bei realitätsbezogener
Betrachtungsweise ernsthaft in Betracht kommt (EuGH, a. a. O. Rdnr. 31-34 -
Chiemsee; BGH, GRUR 2003, 882, 883 - Lichtenstein; BPatG GRUR 2009, 491,
494 f. - Vierlinden; GRUR 2011 918, 919 - STUBENGASSE MÜNSTER). Dafür
kommt es darauf an, ob angesichts der objektiven Gesamtumstände, insbesondere
der wirtschaftlichen Bedeutung des Ortes und der Infrastruktur der umliegenden
Region, die Möglichkeit der Eröffnung solcher Betriebe im Zuge der künftigen
wirtschaftlichen Entwicklung vernünftigerweise zu erwarten oder auszuschließen ist
(EuGH a. a. O. – Chiemsee). Während nach früherer deutscher Spruchpraxis
besondere Feststellungen erforderlich waren, um von einer künftigen
Verwendbarkeit als geografische Herkunftsangabe ausgehen zu können, bedarf es
nunmehr nach der Rechtsprechung des EuGH umgekehrt besonderer
Anhaltspunkte dafür, dass eine Ortsbezeichnung ausnahmsweise nicht geeignet ist,
im Verkehr als Angabe über die geografische Herkunft der betroffenen Waren und
Dienstleistungen zu dienen (EuGH a. a. O. Rdnr. 33, 37 – Chiemsee; BGH a. a. O.
– Lichtenstein). Das Eintragungsverbot des § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG ist somit nur
überwunden, wenn auszuschließen ist, dass die betroffenen Waren oder
Dienstleistungen mit dem als solchen erkennbaren Ort vernünftigerweise in
Verbindung gebracht werden können (BPatG GRUR 2006, 509, 510 – PORTLAND).
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Bei Namen von Ländern, Regionen, Großstädten oder sonst wirtschaftlich
bedeutenden Örtlichkeiten besteht eine grundsätzliche Vermutung dafür, dass sie
als geografische Herkunftsangaben zur freien Verwendung für nahezu alle Waren
benötigt werden, (vgl. BPatG 27 W (pat) 518/10 – Madrid; Ströbele/Hacker/Thiering,
MarkenG, 13. Auflage, § 8 Rdnr. 521). Eine Markeneintragung kommt deshalb bei
solchen Ortsangaben nur in Betracht, wenn konkrete Anhaltspunkte vorliegen, die
eine beschreibende Verwendung als Herkunftsangabe als völlig unwahrscheinlich
erscheinen lassen.
Ausgehend von diesen Grundsätzen stellt das Anmeldezeichen ausschließlich eine
zur unmittelbaren Beschreibung der beanspruchten Waren und Dienstleistungen
geeignete Angabe dar.
b) Die beanspruchten Waren richten sich an die breiten, allgemeinen
Verkehrskreise der Verbraucher sowie den jeweiligen Fachhandel. Die
Dienstleistungen der Klasse 41 werden ebenso überwiegend von Verbrauchern
nachgefragt.
c) Das in der Anmeldemarke enthaltene Wort „PEKING“ benennt die Hauptstadt der
Volksrepublik China, deren Kernstadt 7,7 Millionen Einwohner (2007) verzeichnet.
Der Ballungsraum einschließlich der Vororte umfasst 11,8 Millionen Einwohner
(2007). Peking ist das zweitgrößte Industriezentrum der Volksrepublik China und
belegte laut einer Studie aus dem Jahr 2014 mit einem Bruttoinlandsprodukt von
506,1 Milliarden US-Dollar Platz 11 der wirtschaftsstärksten Metropolregionen
weltweit. In der Provinz Peking sind über zwei Millionen Arbeiter in der Industrie
beschäftigt, insbesondere in der Maschinenfabrikation, der Eisen- und
Stahlfabrikation und in der Herstellung von Motorfahrzeugen, petrochemischen
Produkten, Bekleidung, Konserven, Baumwoll- und Synthetikstoffen, Farben,
Papier, Schmiermitteln und elektronischen Produkten. In der Landwirtschaft sind
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über 900.000 Menschen tätig (vgl. Wikipedia, Suchbegriff „Peking“, Version vom 1.
November 2019; s. Anlage 1 zum gerichtlichen Hinweis). Die Volksrepublik China
war 2020 zum fünften Mal in Folge Deutschlands größter Handelspartner. Im Jahr
2020 belief sich das bilaterale Handelsvolumen auf 212,1 Milliarden Euro und im
Jahr 2019 auf 205,6 Milliarden Euro (vgl. Auszug aus den Internetseiten des
Bundesministeriums für Wirtschaft und Energie, „China – Wirtschaftliche
Beziehungen“, s. Anlage 2 zum gerichtlichen Hinweis).
Es ist daher davon auszugehen, dass sämtliche beanspruchte Waren und
Dienstleistungen bereits im Anmeldezeitpunkt, dem 21. November 2019, in der
Stadt oder Region Peking hergestellt oder angeboten werden können. Ungeachtet
der Frage eines sich daraus ergebenden aktuellen Freihaltungsbedürfnisses kann
jedenfalls angesichts der Bedeutung von Peking als Hauptstadt, seiner Infrastruktur
sowie seiner verkehrsgünstigen Lage (großer internationaler Flughafen,
Eisenbahnverbindungen) bei einer realistischen Prognose die Ansiedlung von
Unternehmen, die Hersteller bzw. Anbieter der beanspruchten Waren und
Dienstleistungen sind, in Zukunft ohne Weiteres erwartet werden. Daher ist der
Wortbestandteil „PEKING“ des Anmeldezeichens als geografische Angabe im
Sinne eines Herkunfts- bzw. Vertriebsorts geeignet und seine beschreibende
Verwendung vor dem Hintergrund der Größe, der wirtschaftlichen Bedeutung und
des vorgenannten großen Handelsvolumens zwischen der Bundesrepublik
Deutschland und der Volksrepublik China für die genannten Waren wahrscheinlich.
Die Herstellung von Metallwaren der Klasse 8, von Haushaltswaren der Klasse 21,
von Bekleidungsstücken der Klasse 25 sowie von Spielwaren der Klasse 28 stellen
keine besonderen Anforderungen an die Geografie, Geologie, Infrastruktur oder die
vorhandenen Arbeitskräfte am Herstellungsort. Es handelt sich vielmehr um Waren,
die jedermann täglich verwendet, so dass davon auszugehen ist, dass sie in einer
so bedeutenden Metropolregion wie Peking allein für den dortigen Bedarf bereits
hergestellt werden. Dies gilt in gleicher Weise für die beanspruchten Genussmittel
in Klasse 30 und 33.
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Hinsichtlich der beanspruchten Waren „aufgezeichnete und herunterladbare
Medien“ der Klasse 9, „Papier- und Pappwaren, nämlich Poster, Plakate, Schilder;
Druckereierzeugnisse; Fotografien; Lehr und Unterrichtsmittel (ausgenommen
Apparate)“ der Klasse 16 und der Dienstleistungen der Klasse 41 stellt der
Wortbestandteil „PEKING“ des Anmeldezeichens zudem eine Inhaltsangabe dar.
Die vorgenannten Waren können sich inhaltlich auf Peking beziehen, z. B. in Form
von Bildbänden über Peking oder Postern und Fotos mit Abbildungen von Peking.
Auch die beanspruchten Dienstleistungen der Klasse 41 können sich thematisch mit
Peking befassen (vgl. Pressemitteilung der Staatlichen Museen zu Berlin vom 1.
April 2011 über die Ausstellung „Die Kunst der Aufklärung“ in Peking/China;
Ausstellung „Peking – Beiping – Bejing“ im Nürnberger Museum Industriekultur im
Jahr 2008; s. Anlagenkonvolut 3 zum gerichtlichen Hinweis). Darüber hinaus kommt
das Wort „PEKING“ insoweit auch als geografische Angabe im Sinne eines
Herkunfts- bzw. Vertriebsorts in Frage.
d) Die grafische Ausgestaltung des Anmeldezeichens
vermag einen über die sachliche Aussage als geografische Herkunftsangabe
hinausgehenden schutzfähigen Gesamteindruck nicht zu bewirken.
Beim Schutzhindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG kommt es darauf an, ob die
grafische Ausgestaltung trotz beschreibender Bestandteile einen Überschuss
aufweist, auf den objektiv der Schutz des Anmeldezeichens bezogen und
beschränkt werden kann. Es muss (objektiv) rechtlich möglich sein, ihn als
schutzfähigen „Überschuss“ gegenüber der Sachaussage als solcher zu bewerten.
Hierbei ist zu berücksichtigen, dass an den erforderlichen „Überschuss“ umso
größere Anforderungen zu stellen sind, je deutlicher der beschreibende Charakter
der fraglichen Angabe selbst hervortritt. Einfache und gebräuchliche Gestaltungen
oder Verzierungen des Schriftbilds erfüllen diese Anforderungen in der Regel nicht
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(vgl. Ströbele/Hacker/Thiering, a. a. O., § 8 Rdnr. 607 und 613; BGH GRUR 2001,
1153 - antiKALK; GRUR 2008, 710 Rdnr. 20 - VISAGE; GRUR 2009, 954 Rdnr. 16
- Kinder III; GRUR 2010, 640 Rdnr. 17 - hey!; GRUR 2014, 483 Rdnr. 19 - Test).
Die grafische Ausgestaltung des Zeichenbestandteils „PEKING“ erschöpft sich in
einer nach links geneigten kursiven Schriftart und einer einfachen Blockschrift. Es
ist schon zweifelhaft, ob der Verkehr die Schrägstellung als solche überhaupt
wahrnimmt. Darüber hinaus sind die angesprochenen Verkehrskreise an
werbeübliche Schriftstile wie Kursiv- oder Fettschriften oder deren Kombination
gewöhnt. In der Schrägstellung der Schrift wird der angesprochene Verkehr keinen
Überschuss gegenüber der Sachaussage erkennen, auch wenn diese weniger
gebräuchlich nach links geneigt ist. In dem Buchstaben „G“ des Wortbestandteils
des in Frage stehenden Zeichens kann der Senat keine besondere
Schrifttypographie erkennen, die die Schutzfähigkeit des Anmeldezeichens
begründen könnte. Vielmehr reiht sich der Schriftstil dieses Buchstabens ohne
Weiteres in die verwendete, gängige Blockschrift der übrigen Buchstaben des
Wortbestandteils ein.
Auch die farbige Ausgestaltung des Anmeldezeichens und die übrigen grafischen
Elemente entfalten keine schutzbegründende Wirkung. Der starke Kontrast des in
goldener Farbe gehaltenen Wortes „PEKING“ auf schwarzem, rechteckigem
Hintergrund bringt den die beanspruchten Waren und Dienstleistungen
beschreibenden Wortbestandteil besonders zur Geltung. Eine rechteckige
Unterlegung stellt ein einfaches und grundlegendes Stilmittel dar, an das sich der
Verkehr durch häufige werbemäßige Verwendung gewöhnt hat und das er deshalb
nicht als Herkunftshinweis auf ein bestimmtes Unternehmen wahrnehmen wird
(BPatG 30 W (pat) 508/16 - suisse-print). Die übrigen verwendeten Farben und
Anordnungen der grafischen Formen des Anmeldezeichens haben ebenfalls einen
rein dekorativen, den Wortbestandteil hervorhebenden Charakter. Der
insbesondere durch die Signalfarbe Rot ausgestaltete Unterstrich erschöpft sich als
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rein dekoratives Hervorhebungsmittel für den dadurch unterstrichenen
Wortbestandteil „PEKING“ (vgl. BPatG 26 W (pat) 544/16 - Schloss).
Insgesamt verschmelzen der Wortbestandteil, die Grafikelemente und die farbliche
Ausgestaltung des Anmeldezeichens nicht zu einer Kombination, die vom
beschreibenden Charakter des Wortbestandteils bezüglich der beanspruchten
Waren und Dienstleistungen wegführt.
e) Das Schutzhindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG wird auch nicht durch das mit
Schriftsatz vom 19. Oktober 2021 hilfsweise eingeschränkte Waren- und
Dienstleistungsverzeichnis ausgeräumt. Unabhängig von der Frage der
grundsätzlichen Zulässigkeit einer solchen innerprozessual bedingten
Einschränkung (vgl. dazu Ströbele/Hacker/Thiering, a. a. O., § 39 Rdnr. 7) können
die mit Schriftsatz vom 19. Oktober 2021 nur noch beanspruchten Waren und
Dienstleistungen nicht zur Schutzfähigkeit des angemeldeten Zeichens führen. Der
Zusatz „(alle Waren aus Peking)“ unterstreicht nur den beschreibenden Charakter
des Anmeldezeichens im Sinne einer geografischen Herkunftsangabe und ist nicht
geeignet, auf die Herkunft dieser Waren aus einem bestimmten Betrieb (in Peking)
hinzuweisen. Die Einschränkung „(alle Waren über Schiffe)“ bzw. „(alle
Dienstleistungen in Bezug auf Schiffe)“ ist dem Inhalt und Umfang nach unklar und
besitzt keine für die angesprochenen Verkehrskreise ohne weiteres
nachvollziehbare und damit rechtlich relevante Reduzierung, die dem Gebot der
Rechtssicherheit entspricht.
g) Der Anmelder kann sich nicht auf vergleichbare Voreintragungen berufen.
Die Marken … (i…), … (m…) und IR … (S…) sind gelöscht bzw. ihr Schutz für das
Bundesgebiet erloschen. Aus einer gelöschten Eintragung können keine Rechte
hergeleitet werden (BPatG 26 W (pat) 67/13 - BWnet). Bei den Unionsmarken …
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und … handelt es sich um Bildmarken ohne jeglichen Wortbestandteil, so dass sie
nicht mit dem Anmeldezeichen vergleichbar sind. Möglicherweise vergleichbar sind
die Marken … (S…), … (R…) und … (D…). Bei ihnen kann es sich um rechtswidrig
vorgenommene Eintragungen oder um Eintragungen vor Eintritt einer Richtlinien-
oder Rechtsprechungsänderung handeln. Niemand kann sich auf eine fehlerhafte
Rechtsanwendung zugunsten eines anderen berufen, um eine identische
Entscheidung zu erlangen (EuGH GRUR 2009, 667, 668 Rdnr. 18 - Volks.Handy,
Volks.Camcorder, Volks.Kredit und SCHWABENPOST). Für die erforderliche
Bereinigung des Markenregisters sieht das Gesetz das Löschungsverfahren vor,
das von jedermann eingeleitet werden kann (BPatG 26 W (pat) 67/13 - BWnet).
2. Da das angemeldete Zeichen im Interesse der Mitbewerber freihaltebedürftig ist,
kann dahingestellt bleiben, ob seiner Eintragung auch das Schutzhindernis der
mangelnden Unterscheidungskraft entgegensteht (§ 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG).
III.
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Beschluss ist das Rechtsmittel der Rechtsbeschwerde nur gegeben,
wenn gerügt wird, dass
1. das beschließende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt war,
2. bei dem Beschluss ein Richter mitgewirkt hat, der von der Ausübung des
Richteramtes kraft Gesetzes ausgeschlossen oder wegen Besorgnis der
Befangenheit mit Erfolg abgelehnt war,
3. einem Beteiligten das rechtliche Gehör versagt war,
4. ein Beteiligter im Verfahren nicht nach Vorschrift des Gesetzes vertreten war,
sofern er nicht der Führung des Verfahrens ausdrücklich oder stillschweigend
zugestimmt hat,
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5. der Beschluss aufgrund einer mündlichen Verhandlung ergangen ist, bei der
die Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens verletzt worden sind,
oder
6. der Beschluss nicht mit Gründen versehen ist.
Die Rechtsbeschwerdeschrift muss von einer beim Bundesgerichtshof
zugelassenen Rechtsanwältin oder von einem beim Bundesgerichtshof
zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet und innerhalb eines Monats nach
Zustellung des Beschlusses beim Bundesgerichtshof, Herrenstraße 45a, 76133
Karlsruhe eingereicht werden. Die Frist kann nicht verlängert werden.
Schödel Kriener Berner


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