28 W (pat) 545/20  - 28. Senat (Marken)

ECLI:DE:BPatG:2022:280422B28Wpat545.20.0
BUNDESPATENTGERICHT
28 W (pat) 545/20
_______________________
(Aktenzeichen)
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
…
betreffend die Markenanmeldung 30 2019 012 160.7
hat der 28. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts am
28. April 2022 unter Mitwirkung des Richters Schödel sowie der Richterinnen
Uhlmann und Berner
beschlossen:
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
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GRÜNDE
I.
Das Zeichen
CHAMÄLEON
ist am 21. Mai 2019 zur Eintragung als Wortmarke in das beim Deutschen Patent-
und Markenamt (DPMA) geführte Register neben Dienstleistungen der Klassen 41
und 43 für nachfolgende Waren angemeldet worden:
Klasse 9: Bespielte DVDs; Bespielte CDs; digitale Programmhefte
[herunterladbar].
Die Anmeldung wird beim DPMA unter der Nummer 30 2019 012 160.7 geführt.
Mit Beschluss vom 24. April 2020 hat die Markenstelle für Klasse 41 des DPMA
durch eine Beamtin des gehobenen Dienstes die Anmeldung wegen fehlender
Unterscheidungskraft gemäß §§ 37 Abs. 1 und 5, 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG
hinsichtlich der Waren der
Klasse 9: Bespielte DVDs; Bespielte CDs
teilweise zurückgewiesen. Zur Begründung hat sie ausgeführt, das Anmeldezeichen
werde von den hier angesprochenen Durchschnittsverbrauchern in diesem
Zusammenhang stets als Inhaltsangabe bzw. inhaltsbeschreibender Werktitel
verstanden. Bei einem Chamäleon handele es sich um eine (kleine) Echse, die auf
Bäumen lebe und bei Gefahr ihre Farbe rasch ändern könne. Die zurückgewiesenen
Waren könnten sich ihrem inhaltlichen Gegenstand nach auf diese Tierart beziehen,
zumal Tierdokumentationen ein seit vielen Jahren beliebtes Thema seien. Auch bei
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Tiernamen komme es auf die praktisch bedeutsamste Verwendungsform an. Bei
DVDs und CDs bestehe die Branchengewohnheit, Namen bekannter Tiere
regelmäßig auf der Mitte der Vorderseite des Datenträgers als Inhaltsangabe
wiederzugeben. Die Verwendung von Tiernamen als Herkunftsangabe am unteren
rechten Rand des Datenträgers sei nicht branchenüblich und damit nicht
wahrscheinlich. Die Anmelderin könne sich auch nicht auf vergleichbare
Voreintragungen berufen.
Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Anmelderin. Sie vertritt die Ansicht, es
sei nicht relevant, an welcher Stelle Tiernamen als Inhaltsangabe auf bespielten
Datenträgern angebracht würden. Vielmehr komme es darauf an, an welcher Stelle
sich üblicherweise die Herkunftshinweise befänden. Diese seien bei DVDs und CDs
regelmäßig auf dem schmalen Rücken bzw. im unteren oder oberen Bereich der
Vorder- und teilweise Rückseite in deutlich kleinerer Schrift als die Angabe zu Titel
und Autor angebracht. Zwar gebe es keine bestimmte Stelle für die Platzierung des
Herkunftshinweises, dieser sei gegenüber dem Titel jedoch üblicherweise grafisch
untergeordnet. Der Titel werde zudem in der Regel zentral platziert. Auch wenn
bestimmte Begriffe sich als Inhaltsangabe für bespielte Datenträger eigneten, hätten
sie keinen sachbeschreibenden Charakter hinsichtlich der Waren „CDs, DVDs“.
Andernfalls wären für diese Waren nur Phantasiebegriffe dem Markenschutz
zugänglich.
Mit Schreiben vom 3. Juli 2020 hat die Anmelderin den
beschwerdegegenständlichen Waren die Einschränkung „alle vorgenannten Waren
ausschließlich, soweit diese im Zusammenhang mit Musik oder
Unterhaltungsveranstaltungen stehen“ hinzugefügt.
Mit gerichtlichem Schreiben vom 16. Februar 2022 ist die Beschwerdeführerin unter
Beifügung von Recherchebelegen (Anlagen 1 – 2 GA) darauf hingewiesen worden,
dass das angemeldete Wortzeichen nicht für schutzfähig erachtet werde.
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Wegen des übrigen Vorbringens wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen.
II.
Die gemäß §§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 MarkenG statthafte Beschwerde ist zulässig,
hat aber keinen Erfolg.
1. Der Eintragung des angemeldeten Wortzeichens „CHAMÄLEON“ als Marke steht
hinsichtlich der beschwerdegegenständlichen Waren das absolute Schutzhindernis
der fehlenden Unterscheidungskraft gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG entgegen.
Die Markenstelle hat dem Anmeldezeichen daher zu Recht die Eintragung versagt
(§ 37 Abs. 1 und 5 MarkenG).
a) Unterscheidungskraft im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist die einer Marke
innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel
aufgefasst zu werden, das die in Rede stehenden Waren oder Dienstleistungen als
von einem bestimmten Unternehmen stammend kennzeichnet und diese Waren
oder Dienstleistungen somit von denjenigen anderer Unternehmen unterscheidet
(EuGH GRUR 2015, 1198, Rdnr. 59 f. – Nestlé/Cadbury [Kit Kat]; BGH GRUR 2018,
932, Rdnr. 7 – #darferdas?; GRUR 2018, 301, Rdnr. 11 – Pippi-Langstrumpf-Marke;
GRUR 2016, 934, Rdnr. 9 – OUI). Denn die Hauptfunktion der Marke besteht darin,
die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen zu
gewährleisten (EuGH GRUR 2010, 228, Rdnr. 33 – Audi AG/HABM [Vorsprung
durch Technik]; BGH, a. a. O. – #darferdas?; a. a. O. – OUI). Da allein das Fehlen
jeglicher Unterscheidungskraft ein Eintragungshindernis begründet, ist ein
großzügiger Maßstab anzulegen, so dass jede auch noch so geringe
Unterscheidungskraft genügt, um das Schutzhindernis zu überwinden (BGH,
a. a. O. – Pippi-Langstrumpf-Marke). Ebenso ist zu berücksichtigen, dass der
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Verkehr ein als Marke verwendetes Zeichen in seiner Gesamtheit mit allen
Bestandteilen so aufnimmt, wie es ihm entgegentritt, ohne es einer analysierenden
Betrachtungsweise zu unterziehen (EuGH GRUR 2004, 428, Rdnr. 53 – Henkel;
BGH, a. a. O., Rdnr. 15 – Pippi-Langstrumpf-Marke).
Maßgeblich für die Beurteilung der Unterscheidungskraft zum relevanten
Anmeldezeitpunkt (BGH GRUR 2013, 1143, Rdnr. 15 – Aus Akten werden Fakten)
sind einerseits die beanspruchten Waren oder Dienstleistungen und andererseits
die Auffassung der beteiligten inländischen Verkehrskreise, wobei auf die
Wahrnehmung des Handels und/oder des normal informierten, angemessen
aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers der fraglichen Waren
oder Dienstleistungen abzustellen ist (EuGH GRUR 2006, 411, Rdnr. 24 –
Matratzen Concord/Hukla; BGH GRUR 2014, 376, Rdnr. 11 – grill meister).
Ausgehend hiervon besitzen Wortzeichen dann keine Unterscheidungskraft, wenn
ihnen die angesprochenen Verkehrskreise lediglich einen im Vordergrund
stehenden beschreibenden Begriffsinhalt zuordnen (EuGH GRUR 2004, 674, Rdnr.
86 – Postkantoor; BGH, a. a. O., Rdnr. 8 – #darferdas?; GRUR 2012, 270, Rdnr. 11
– Link economy) oder wenn sie aus gebräuchlichen Wörtern oder Wendungen der
deutschen Sprache oder einer bekannten Fremdsprache bestehen, die vom
Verkehr – etwa auch wegen einer entsprechenden Verwendung in der Werbung –
stets nur als solche und nicht als Unterscheidungsmittel verstanden werden (BGH,
a. a. O. – #darferdas?; a. a. O., Rdnr. 12 – OUI; GRUR 2014, 872, Rdnr. 21 – Gute
Laune Drops). Darüber hinaus besitzen keine Unterscheidungskraft vor allem
Angaben, die sich auf Umstände beziehen, die die beanspruchten Waren oder
Dienstleistungen zwar selbst nicht unmittelbar betreffen, durch die aber ein enger
beschreibender Bezug zu diesen hergestellt wird und deshalb die Annahme
gerechtfertigt ist, dass der Verkehr den beschreibenden Begriffsinhalt ohne weiteres
erfasst und in der Bezeichnung kein Unterscheidungsmittel für deren Herkunft sieht
(BGH, a. a. O. – #darferdas?; a. a. O. – Pippi-Langstrumpf-Marke). Hierfür reicht es
aus, dass ein Wortzeichen, selbst wenn es bislang für die beanspruchten Waren
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und Dienstleistungen nicht beschreibend verwendet wurde oder es sich um eine
sprachliche Neuschöpfung handelt, in einer seiner möglichen Bedeutungen ein
Merkmal dieser Waren und Dienstleistungen bezeichnen kann (EuGH GRUR 2004,
146, Rdnr. 32 – DOUBLEMINT; BGH GRUR 2014, 569, Rdnr. 18 – HOT). Dies gilt
auch für ein zusammengesetztes Zeichen, das aus mehreren Begriffen besteht, die
nach diesen Vorgaben für sich genommen schutzunfähig sind. Der Charakter einer
Sachangabe entfällt bei der Zusammenfügung beschreibender Begriffe jedoch
dann, wenn die beschreibenden Angaben durch die Kombination eine
ungewöhnliche Änderung erfahren, die hinreichend weit von der Sachangabe
wegführt (EuGH MarkenR 2007, 204, Rdnr. 77 f. – CELLTECH; BGH GRUR 2014,
1204, Rdnr. 16 – DüsseldorfCongress).
Diesen Anforderungen an die Unterscheidungskraft genügt das angemeldete
Wortzeichen „CHAMÄLEON“ hinsichtlich der beschwerdegegenständlichen Waren
nicht. Die angesprochenen inländischen Verkehrskreise haben es insoweit schon
zum Anmeldezeitpunkt, dem 21. Mai 2019, ausschließlich als Sachangabe
verstanden, so dass es sich insoweit nicht als Hinweis auf die Herkunft aus einem
bestimmten Unternehmen eignet.
b) Die beschwerdegegenständlichen Waren richten sich an die breiten, allgemeinen
Verkehrskreise der Verbraucher sowie den Fachhandel für bespielte Datenträger.
c) Das Anmeldezeichen erschöpft sich in dem Substantiv „Chamäleon“, das eine
Vielzahl an Bedeutungen haben kann:
· Die Chamäleons sind eine Familie der Leguanartigen innerhalb der
Schuppenkriechtiere, von denen über 200 Arten beschrieben sind.
· Das Chamäleon ist ein sehr unscheinbares Sternbild in der Umgebung des
südlichen Himmelspols. Es besteht aus einer Gruppe von Sternen, von denen
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keiner heller als die 4. Größenklasse ist. Das Sternbild steht in einer relativ
sternarmen Region abseits der Milchstraße und enthält keine interessanten
nebligen Objekte. Von Europa aus ist es aufgrund seiner südlichen Lage nicht
beobachtbar.
· Ein Album des deutschen Rappers und Sängers Pitvalid aus dem Jahr 2006
trägt den Titel „Chamäleon“.
· „Das Chamäleon“ ist ein US-amerikanischer Thriller von Michael Pavone aus
dem Jahr 1995.
· Auch ein biografisches Drama aus dem Jahr 2010 von Jean-Paul Salomé trägt
den Titel „Das Chamäleon“.
· Anton Tschechov hat die Kurzgeschichte „Ein Chamäleon“ geschrieben.
· Eine ARD-Fernsehserie aus den 1980er Jahren trug den Titel „Chamäleon“.
· Die Camaeleon-Klasse war eine Klasse von acht Dampfkanonenbooten
I. Klasse, die von der Preußischen Marine in Auftrag gegeben und später auch
von der Kaiserlichen Marine eingesetzt wurde (www.wikipedia.de, s. Anlage 1
zum gerichtlichen Hinweis).
d) Bei den beschwerdegegenständlichen Waren der Klasse 9 „Bespielte DVDs;
Bespielte CDs“ handelt es sich um Produkte, die neben ihrem Charakter als
handelbare Güter auch einen bezeichnungsfähigen gedanklichen Inhalt aufweisen
können. Insoweit ist die markenrechtliche Unterscheidungskraft daher zu verneinen,
wenn die betreffende Bezeichnung nach Art eines Sachtitels geeignet ist, diesen
(möglichen) gedanklichen Inhalt der Waren zu beschreiben (vgl. BGH GRUR 2000,
882 – Bücher für eine bessere Welt; GRUR 2001, 1042 – REICH UND SCHOEN;
1043 – Gute Zeiten - Schlechte Zeiten; BPatG 30 W (pat) 543/18 – Verwalter 4.0;
26 W (pat) 505/20 – geldmagnet; 30 W (pat) 545/17 – Die Wunderknaben; 30 W
(pat) 562/17 – Travelnews). Bezüglich einer jeden der genannten Bedeutungen
kann das Anmeldezeichen einen entsprechenden gedanklichen Inhalt von CDs und
DVDs enthalten.
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e) Etwas anderes ergibt sich auch nicht unter Berücksichtigung der
Kennzeichnungsgewohnheiten im Bereich digitaler Datenträger wie CDs und DVDs.
Wie die Anmelderin selbst ausführt, wird der Herkunftshinweis bei diesen Waren an
unterschiedlichen Stellen angebracht, z. B. auf der Vorderseite am unteren oder
oberen Rand, jeweils eher rechts, links oder mittig, auf der Rückseite oder auf dem
Rücken der CD oder DVD. Dies deckt sich auch mit dem Rechercheergebnis des
Senats. Eine Kennzeichnungsgewohnheit lässt sich allenfalls dahingehend
feststellen, dass ein Kennzeichen an beliebiger Stelle angebracht wird.
Infolgedessen mangelt es dem Verkehr an einer Orientierungshilfe, an welcher
Stelle er einen Schriftzug als Herkunftshinweis auffassen soll.
Der Verkehr kann sich auch nicht, wie von der Anmelderin behauptet, an der Größe
des Schriftzugs orientieren. Es finden sich Hinweise, dass der Herkunftshinweis
keinesfalls immer kleiner als der Titel des Werks angegeben ist (s. Anlage 2 zum
gerichtlichen Hinweis). Zudem ist es auch üblich, eine kleinere Schriftgröße als für
den (Haupt-)Titel für einen Untertitel, die Benennung einer Serienfolge oder weitere
sachliche Angaben zu verwenden. Ebenso wenig sind Titel stets zentriert auf dem
Cover angebracht (s. erstes Beispiel S. 5 der Beschwerdebegründung).
Darüber hinaus betrifft die vorliegende Fallgestaltung nicht den vom BGH
entschiedenen Fall (GRUR 2020, 411 – #darferdas? II). Die dort aufgestellte
Vermutung, dass ein branchenüblich angebrachtes Zeichen ein betrieblicher
Herkunftshinweis sein könnte, kann nicht für Zeichen gelten, die zu den üblichen
Fallgruppen gehören, bei denen die Unterscheidungskraft per se zu verneinen ist.
Jede andere Deutung würde contra legem auf die Abschaffung des
Schutzhindernisses der fehlenden Unterscheidungskraft hinauslaufen, die vom
BGH deshalb auch so nicht gemeint gewesen sein kann. Dass dem EuGH, der stets
darauf hinweist, dass die Prüfung jeder Anmeldung nicht nur umfassend, sondern
auch streng sein muss, um eine ungerechtfertigte Eintragung von Marken zu
verhindern (so auch EuGH AS/DPMA [#darferdas?] GRUR 2019, 1194 Rdnr. 27),
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eine solche Deutung fernliegt, ist offensichtlich. Bei den „normalen“ Fallgruppen von
Zeichen ohne (originäre) Unterscheidungskraft bleibt es bei dem registerrechtlichen
Grundsatz, dass außerhalb des Registers liegende Umstände, zu denen auch die
konkrete Verwendung des angemeldeten Zeichens gehört, bei der Prüfung der
Schutzfähigkeit grundsätzlich unbeachtlich sind. Maßgeblicher Gegenstand der
Anmeldung und der Prüfung der Schutzfähigkeit sind allein das angemeldete
Zeichen und die beanspruchten Waren und Dienstleistungen (st. Rspr., vgl. Ströbele
in Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG, 13. Aufl., § 8 Rdnr. 37 und 42 jeweils
m.w.N.). Solchen Zeichen fehlt im Zusammenhang mit entsprechenden Waren und
Dienstleistungen stets die Unterscheidungskraft unabhängig von der Art der
Verwendung. Solche (originär) schutzunfähigen Zeichen gewinnen
Unterscheidungskraft auch nicht dadurch, dass sie an der Stelle platziert werden,
an der nach der Branchenübung üblicherweise die Marke zu finden ist (vgl. BPatG
25 W (pat) 29/19 Rdnr. 14 und 17 – Mädelsabend; 29 W (pat) 523/18 – Lichtmiete).
f) Soweit für die beschwerdegegenständlichen Waren der Klasse 9 die
Beschränkung erklärt worden ist „alle vorgenannten Waren ausschließlich, soweit
diese im Zusammenhang mit Musik oder Unterhaltungsveranstaltungen stehen“ ist
dieser Disclaimer nicht geeignet, aus dem Schutzhindernis der mangelnden
Unterscheidungskraft herauszuführen.
Die Einschränkung des Waren- und Dienstleistungsverzeichnisses gemäß § 39
Abs. 1 MarkenG muss dem Gebot der Rechtssicherheit entsprechen (EuGH GRUR
2004, 674 Rdnr. 114 – 117 – Postkantoor; BGH GRUR 2009, 778 Rdnr. 9 –
Willkommen im Leben). Dieses gebietet, dass der Umfang des Markenschutzes für
Dritte und insbesondere Konkurrenten aus dem Waren- und
Dienstleistungsverzeichnis klar und eindeutig hervorgehen muss (EuGH GRUR
2012, 822 Rdnr. 46ff. – Ip Translator). Dazu muss die Einschränkung die
allgemeinen und objektiven Eigenschaften und Zweckbestimmungen der Waren
und Dienstleistungen in einer wirtschaftlich nachvollziehbaren und damit rechtlich
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abgrenzbaren Weise betreffen, wobei es auf dauerhafte charakteristische Kriterien
ankommt (BGH GRUR 2002, 340 Rdnr. 29 – Fabergé; GRUR 2013, 725 Rdnr. 33
– Duff Beer; BPatG 26 W (pat) 513/18 – Popcorn).
Vorliegend ist die Einschränkung „im Zusammenhang mit Musik“ nicht geeignet, das
Schutzhindernis der mangelnden Unterscheidungskraft zu überwinden. CDs und
DVDs können Musik enthalten, z. B. in Form von Film- oder Hintergrundmusik, aber
dennoch sachliche Informationen über ein „Chamäleon“ im oben dargestellten Sinn
enthalten. Welche Bedeutung der Einschränkung „im Zusammenhang mit
Unterhaltungsveranstaltungen“ zukommt, bleibt völlig unklar. Hierbei kann es sich
um Datenträger mit Aufnahmen entsprechender Veranstaltungen handeln, aber
auch um CDs und DVDs, die im Rahmen von Unterhaltungsveranstaltungen zum
Kauf angeboten werden. In keinem Fall ist ausgeschlossen, dass mit den
Datenträgern sachliche Informationen zum Thema „Chamäleon“ vermittelt werden,
denn Sachthemen können dem Publikum auch im Rahmen von
Unterhaltungsveranstaltungen nähergebracht werden.
III.
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Beschluss ist das Rechtsmittel der Rechtsbeschwerde nur gegeben,
wenn gerügt wird, dass
1. das beschließende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt war,
2. bei dem Beschluss ein Richter mitgewirkt hat, der von der Ausübung des
Richteramtes kraft Gesetzes ausgeschlossen oder wegen Besorgnis der
Befangenheit mit Erfolg abgelehnt war,
3. einem Beteiligten das rechtliche Gehör versagt war,
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4. ein Beteiligter im Verfahren nicht nach Vorschrift des Gesetzes vertreten war,
sofern er nicht der Führung des Verfahrens ausdrücklich oder stillschweigend
zugestimmt hat,
5. der Beschluss aufgrund einer mündlichen Verhandlung ergangen ist, bei der
die Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens verletzt worden sind,
oder
6. der Beschluss nicht mit Gründen versehen ist.
Die Rechtsbeschwerdeschrift muss von einer beim Bundesgerichtshof
zugelassenen Rechtsanwältin oder von einem beim Bundesgerichtshof
zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet und innerhalb eines Monats nach
Zustellung des Beschlusses beim Bundesgerichtshof, Herrenstraße 45a,
76133 Karlsruhe, eingereicht werden. Die Frist kann nicht verlängert werden.
Schödel Berner Uhlmann
Bie


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