28 W (pat) 71/11  - 28. Senat (Marken)

BPatG 152 08.05 BUNDESPATENTGERICHT 28 W (pat) 71/11 _______________________ (Aktenzeichen) B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … - 2 - betreffend das Löschungsverfahren SB 137/11 Lösch gegen die Marke 303 00 465 hat der 28. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts am 25. November 2013 durch die Vorsitzende Richterin Klante, die Richterin Dorn und die Richterin kraft Auftrags Kriener beschlossen: Die Beschwerde wird zurückgewiesen. G r ü n d e I. Die am 2. Januar 2003 angemeldete Wortmarke Zamek Party Dippers wurde am 13. Januar 2004 unter der Nummer 303 00 465 in das beim Deutschen Patent- und Markenamt (DPMA) geführte Register eingetragen für folgende Waren der 02, 29 und 30 Verarbeitete Fleischprodukte, insbesondere aus Geflügelfleisch, Schweinefleisch, Rindfleisch, Fischfleisch, Tintenfischfleisch, Mu-schelfleisch, Krabbenfleisch und Wild; Wurst, Wurststückchen, Speck und Schinkenstückchen; Fleischextrakt; Fleischsaucen; Fleischbrüh-erzeugnisse; Hackfleischprodukte, Hackfleischbällchen und Hack-fleischburger; Geflügelnuggets; Gemüseburger, Gemüsenuggets und Brätlinge; Sojasprossen, Sojaprodukte, Tofufüllungen und Tofu-- 3 - brätlinge; Gemüsezubereitungen, Gemüsesaucen, Gemüsestück-chen und Gemüsefüllungen; Kartoffelzubereitungen, Kartoffelmehl, Kartoffelstückchen und Kartoffelfüllungen; Reis und Reisfüllungen; Pilze, Pilzprodukte, Pilzsaucen und Pilzfüllungen; Fruchtprodukte, Fruchtsaucen und Fruchtfüllungen; Saucen und Füllungen mit Kräutern, Oliven, Pickles und Knoblauch; Panaden, Füllungen und Saucen mit Mandeln und Nüssen, Erdnusssaucen und Sate; Milchprodukte, Saucen und Füllungen mit Joghurt, Quark und Sahne; Mayonnaisen und Remouladen; Käsefüllungen, Käsesaucen und Käsepanaden; Speiseöle, Speisefette, Würzöle, Kräuteröle, Kräu-terbutter; sämtliche vorstehenden Waren auch als Fertiggerichte, Teilfertiggerichte, Mikrowellengerichte, Fastfood, Fingerfood, Appetit-häppchen, Partyhäppchen, Konserven, Tiefkühlkost, Frittiergut und Fondues, Grillgut oder Bestandteilen von derartigen Produkten; Getreideprodukte; Backwaren, insbesondere mit Füllungen; Panaden und Mehlpanaden; Hefeextrakt; Flüssigwürzen und Marinaden; Saucenerzeugnisse, Würzsaucen, süße und süßsaure Saucen, diese Saucenerzeugnisse auch trocken, pastenförmig, flüssig oder als Konserven; Dips; Ketchup; Senf; Gewürze und Gewürzmischungen; Curry; natürliche Süßungsmittel Geschmacksstoffe, Aromen (pflanzlich) und Geschmacksverstärker, Glutamat, ausgenommen ätherische Öle; Stabilisatoren für Nahrungsmittel; Lebensmittel-farbstoffe; sämtliche vorstehenden Waren auch als Fertiggerichte, Teilfertiggerichte, Mikrowellengerichte, Fastfood, Fingerfood, Appetit-häppchen, Partyhäppchen, Konserven, Tiefkühlkost, Frittiergut und Fondues, Grillgut oder Bestandteilen von derartigen Produkten. Die Veröffentlichung erfolgte am 13. Februar 2004. Das Register hatte bis zum 4. Oktober 2011 als Markeninhaberin die Z… GmbH & Co. KG geführt. Die Kommanditgesellschaft ist am 23. September 2008 aus dem Han-delsregister des Amtsgerichts Düsseldorf, HRA 11665, wegen Auflösung der - 4 - Gesellschaft nach Ausscheiden der Komplementärin gelöscht worden. Am 4. Oktober 2011 erfolgte die Umschreibung der Marke auf die Z…… … GmbH & Co. KG als neue Markeninhaberin. Mit am 1. April 2011 beim DPMA eingegangenem Schriftsatz hat die Antrag-stellerin die vollständige Löschung der vorgenannten Marke wegen Verfalls beantragt. Als Löschungsgrund wurde angegeben, dass die Marke nicht gemäß § 26 MarkenG benutzt worden sei. Die Markenabteilung 3.4 hat den Lö-schungsantrag mit Verfügung vom 11. April 2011 an die zu diesem Zeitpunkt als Markeninhaberin im Register eingetragene Z… GmbH & Co. KG bzw. an deren seit 22. Juni 2006 im Register eingetragene Vertreter, die Pa-tentanwälte K…, S…, T…, R…, ausweislich des Empfangs- bekenntnisses am 18. April 2011 zugestellt. Diese haben dem Löschungsantrag mit Schriftsatz vom 16. Juni 2011, eingegangen beim DPMA per Fax am selben Tag, für die Z… GmbH & Co. KG widersprochen. Die Marken- abteilung 3.4 hat die Antragstellerin daraufhin mit Verfügung vom 22. Juni 2011 über den Widerspruch der Markeninhaberin unterrichtet und sie auf den Klageweg vor den ordentlichen Gerichten verwiesen. Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Antragstellerin vom 15. Juli 2011, mit der sie ausführt, dass vor Ablauf der Widerspruchsfrist kein wirksamer Wider-spruch erhoben worden sei, so dass die Löschung der Marke 303 00 465 anzu-ordnen sei. Die damals im Markenregister eingetragene Markeninhaberin, die Z… GmbH & Co KG, habe nämlich schon zum Zeitpunkt der Widerspruchserklärung aufgrund ihrer nach dem Ausscheiden der Komplemen-tärin erfolgten Auflösung und Löschung aus dem Handelsregister am 23. Sep-tember 2008 nicht mehr existiert. Eine Liquidation der Z… GmbH & Co. KG sei nicht erforderlich gewesen, da deren Vermögen im Wege der Anwachsung auf die einzig verbliebene Kommanditistin, die Z1 - GmbH & Co. KG, übergegangen sei. Die damals eingetragene Marken- inhaberin habe daher dem Löschungsantrag nicht wirksam widersprechen können. - 5 - Auch die Rechtsnachfolgerin habe keinen wirksamen Widerspruch einlegen können, da sie zu diesem Zeitpunkt nicht als Markeninhaberin eingetragen gewesen sei und erst nach Ablauf der Widerspruchsfrist die Umschreibung beantragt habe. Allerdings sei die Zustellung der Mitteilung der Markenabteilung vom 11. April 2011 an die anwaltlichen Vertreter der damals eingetragenen Markeninhaberin (Z… GmbH & Co KG) wirksam, so dass die zweimonatige Widerspruchsfrist abgelaufen sei, ohne dass ein rechtlich wirksamer Widerspruch eingelegt worden sei. Die Antragstellerin und Beschwerdeführerin beantragt sinngemäß, die Verfügung der Vorsitzenden der Markenabteilung 3.4. des Deutschen Patent- und Markenamts vom 22. Juni 2011 aufzu-heben und die Löschung der Marke 303 00 465 anzuordnen Nach der Umschreibung der angegriffenen Marke am 4. Oktober 2011 auf die Z1… GmbH & Co. KG hat diese in der Beschwerdeerwiderung vom 14. Mai 2012 den Eintritt in das hier anhängige Beschwerdeverfahren erklärt. Die jetzige Markeninhaberin und Beschwerdegegnerin beantragt sinngemäß, die Beschwerde zurückzuweisen. Sie ist der Ansicht, dass die damals im Register eingetragene Markeninhaberin durch ihre eingetragenen Vertreter wirksam Widerspruch gegen den Löschungs-antrag erhoben habe, obwohl sie bereits seit 2008 nicht mehr existiert habe. Es komme nämlich wegen der Vermutungsregelung nach § 28 Abs. 1 MarkenG allein auf die Registerlage zum Widerspruchszeitpunkt an. Da das Markenregister zu diesem Zeitpunkt die Z… GmbH & Co. KG als Inhaberin der streit- gegenständlichen Marke geführt habe, sei diese damals zum Widerspruch berechtigt gewesen. Mangels entsprechender Anhaltspunkte sei das DPMA auch nicht verpflichtet gewesen, von Amts wegen der Frage nachzugehen, ob das - 6 - Markenrecht auf einen Dritten übergegangen sei oder ob die eingetragene Markeninhaberin noch existierte. Auf den Fortbestand der den – seit 2006 im Register eingetragenen – Vertretern erteilten Vollmacht habe das Erlöschen der bevollmächtigenden Gesellschaft keinen Einfluss, wobei dies auch gelte, wenn die Gesellschaft bereits vor Rechtshängigkeit bzw. hier Anhängigkeit des Löschungs-verfahrens erloschen sei. Die Mitteilung über den Löschungsantrag habe den eingetragenen Vertretern daher wirksam und fristauslösend zugestellt werden können. Kraft der fortbestehenden Vollmacht sei dann aber auch der von diesen eingelegte Widerspruch gegen die Löschung wirksam und fristwahrend erfolgt. Die Antragstellerin argumentiere insoweit widersprüchlich, da sie einerseits von einer wirksamen Zustellung der Mitteilung des Löschungsantrages an die damals ein-getragene Markeninhaberin ausgehe, andererseits aber die Wirksamkeit des Widerspruchs durch diese verneine. Hilfsweise, d. h. sofern der Senat nicht von der Wirksamkeit des Widerspruchs durch die damals eingetragene Markeninhaberin ausgehen sollte, hat die jetzige Markeninhaberin und Beschwerdegegnerin, der bislang eine Mitteilung gemäß § 53 Abs. 2 MarkenG nicht wirksam zugestellt worden sei, Widerspruch gegen den Löschungsantrag erhoben. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen. II. Die Beschwerde der Antragstellerin ist zulässig, insbesondere gemäß § 66 Abs. 1 MarkenG statthaft. Die angefochtene Verfügung der Vorsitzenden der Marken-abteilung 3.4 vom 22. Juni 2011 stellt eine abschließende Entscheidung über den Eintritt einer bestimmten Rechtsfolge und damit einen mit der Beschwerde anfechtbaren Beschluss i. S. d. § 66 Abs. 1 MarkenG dar, auch wenn sie nicht ausdrücklich als „Beschluss“ bezeichnet wurde (vgl. hierzu Ströbele/Hacker, - 7 - MarkenG, 10. Aufl., § 61 Rdnr. 2 und § 66 Rdnr. 7 m. w. N.). Mit dieser Ent-scheidung wurde das patentamtliche Löschungsverfahren betreffend die Marke 303 00 465 abschließend dahingehend beendet, dass im Hinblick auf einen von der Markenabteilung als wirksam erachteten Widerspruch die beantragte Lö-schung durch das Patentamt abgelehnt und die Antragstellerin gemäß § 53 Abs. 4 MarkenG auf den Klageweg vor den ordentlichen Gerichten nach § 55 MarkenG verwiesen wird (vgl. Ströbele/Hacker a. a. O., § 53 Rdnr. 6; BPatG Beschluss vom 14. Januar 2013, 25 W (pat) 90/11 – Zamek SACHSENGOLD). Das Beschwerdeverfahren konnte nach dem Rechtsübergang auch von der jetzigen Beschwerdegegnerin und Markeninhaberin gemäß §§ 28 Abs. 2, 82 Abs. 1 MarkenG i. V. m. § 265 Abs. 2 ZPO weitergeführt werden. Die Zustimmung der übrigen Verfahrensbeteiligten war hierfür nicht erforderlich (§ 28 Abs. 2 Satz 3 MarkenG). Mit der Übernahme des Verfahrens durch die Rechtsnach-folgerin und jetzigen Beschwerdegegnerin ist die Rechtsvorgängerin, die Bernhard Zamek GmbH & Co. KG, die bis zu diesem Zeitpunkt ungeachtet der materiellen Rechtsnachfolge als Prozessstandschafterin verfahrensführungsbefugt war, aus dem Verfahren ausgeschieden (Ströbele/Hacker, a. a. O., § 28 Rdnr. 15 f. m. w. N.). Die Beschwerde ist aber nicht begründet, weil die Entscheidung der Marken-abteilung zutreffend ist. 1. Entgegen der Auffassung der Löschungsantragstellerin hat die damals ein-getragene Markeninhaberin, die Z… GmbH & Co. KG, vertreten durch die Patentanwälte K… u. a., am 16. Juni 2011 rechtzeitig und wirksam der Löschung der Marke widersprochen (§ 53 Abs. 4 MarkenG), nachdem ihr die Mitteilung des Löschungsantrags wirksam zugestellt worden war und den Lauf der Widerspruchsfrist in Gang gesetzt hatte (§ 53 Abs. 2 MarkenG). - 8 - Der Senat schließt sich insoweit vollumfänglich den Ausführungen des 25. Senats des Bundespatentgerichts in den Gründen seines Beschlusses vom 14. Januar 2013 (25 W (pat) 90/11 – Zamek SACHSENGOLD) an, der einen parallel gelagerten Sachverhalt betrifft und die zu den vorliegend entscheidungs-erheblichen Fragen ergangene Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 17. August 2011 (GRUR 2012, 315 ff. – akustilon) berücksichtigt. In dem o. g. Beschluss des 25. Senats ist unter Ziff. II 1. ausgeführt, dass die B… GmbH & Co. KG nach der Vermutungsregelung des § 28 Abs. 1 MarkenG zum Zeitpunkt des Widerspruchs im Löschungsverfahren wegen ihrer Eintragung im Register als materiell berechtigte Inhaberin der streitgegenständlichen Marke galt, weshalb zum einen an sie gemäß § 28 Abs. 3 MarkenG die Mitteilung über den Löschungsantrag zuzustellen war und zum anderen sie berechtigt war, den Wi-derspruch gegen den Löschungsantrag zu erklären. Denn das DPMA ist, ohne dass ihm gegenteilige Anhaltspunkte vorlagen, was vorliegend nicht der Fall war, nicht verpflichtet, von Amts wegen der Frage nachzugehen, ob abweichend von der Registerlage das Markenrecht auf einen Dritten übergangen ist oder die als Markeninhaberin eingetragene Kommanditgesellschaft noch existiert. Das DPMA ist im Löschungsverfahren wegen Verfalls auf die formelle Prüfung beschränkt, ob der Inhaber der eingetragenen Marke der Löschung rechtzeitig, d. h. innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung der Löschungsantrages widersprochen hat, § 53 Abs. 3 MarkenG (vgl. hierzu BGH a. a. O. Rdnr. 13 – akustilon). Dies ergibt sich aus der Systematik der Löschungsverfahren nach § 53 MarkenG vor dem DPMA und nach § 55 MarkenG vor den ordentlichen Gerichten. Das Verfahren nach § 53 MarkenG ist ein dem Klageverfahren nach § 55 MarkenG vorgeschaltetes, fakultatives Registerverfahren, in dem eine materiell-rechtliche Prüfung der Lö-schungsreife der Marke wegen Verfalls nach § 49 MarkenG nicht stattfindet (vgl. hierzu BGH a. a. O.). Soweit in dem vor dem DPMA geführten Verfahren nach § 53 MarkenG der im Register eingetragene Markeninhaber dem Löschungs-antrag wegen Verfalls nach § 53 Abs. 4 MarkenG widerspricht, hat das DPMA das Vorliegen der Voraussetzungen des § 7 MarkenG nicht zu prüfen. Die materiell-rechtliche Prüfung, ob die Marke gemäß § 49 MarkenG verfallen ist, ist vielmehr - 9 - dem Löschungsverfahren vor den ordentlichen Gerichten vorbehalten. Dazu zählt auch die Prüfung zur Inhaberschaft bzw. Existenz der Markeninhaberin. Aber auch aus einem anderen Grund war die Z… GmbH & Co. KG im Löschungs- wie auch (hier anfangs) im Beschwerdeverfahren als Beteiligte zu behandeln, die als solche dementsprechend auch verfahrensrelevante Erklä-rungen in wirksamer Weise abgeben konnte. Denn wenn die Rechts- und Par-teifähigkeit eines Verfahrensbeteiligten bestritten ist, ist dieser für die Austragung dieses Streits als rechts- und parteifähig zu behandeln und kann hierzu die gebo-tenen Erklärungen abgeben (vgl. BGHZ 24, 91, 94 und BGH NJW 1982, 238). Der im Register eingetragene Markeninhaber muss also, nachdem an ihn die Mittei-lung nach § 53 Abs. 2 MarkenG zugestellt worden ist, die Möglichkeit haben, wirksam der Löschung der Marke i. S. v. § 53 Abs. 4 MarkenG zu widersprechen, um eine Klärung der Frage, ob er noch die in § 7 MarkenG genannten Voraussetzungen erfüllt, in dem Löschungsverfahren vor den ordentlichen Ge-richten nach § 55 MarkenG zu erreichen. Dafür sprechen auch Sinn und Zweck des Registerverfahrens nach § 53 MarkenG, das der Klärung der einfach zu beantwortenden Frage dient, ob das Vorliegen eines Verfallsgrundes unstreitig und ein Klageverfahren entbehrlich ist (so BGH GRUR 2012, 315 – akustilon; BPatG a. a. O. – Zamek SACHSENGOLD). Des Weiteren haben die Patentanwälte K… u.a. den Widerspruch für die damals eingetragene Markeninhaberin als deren Vertreter auch wirksam erklären können, da die ihnen vor Eintritt des Verlustes der Rechtsfähigkeit erteilte Vollmacht fortbe-stand, § 82 Abs. 1 Satz 1 MarkenG i. V. m. § 86 ZPO. Die Patentanwälte K… u. a. waren seit 22. Juni 2006 als Vertreter der Z… GmbH & Co. KG im Register eingetragen, weshalb die Markenabteilung auch an sie die Mitteilung nach § 53 Abs. 2 MarkenG gemäß § 94 Abs. 1 MarkenG i. V. m. § 7 Abs. 1 Satz 2 VwZG zuzustellen hatte. Die damals eingetragene Markeninhaberin, der die Mitteilung am 18. April 2011 zugestellt wurde, hat dem Löschungsantrag durch ihre Vertreter rechtzeitig - 10 - innerhalb der gesetzlichen Zweimonatsfrist, nämlich am 16. Juni 2011 i. S. d. § 53 Abs. 4 MarkenG widersprochen. 2. Für die Auferlegung von Kosten aus Billigkeitsgründen gemäß § 71 Abs. 1 Satz 2 MarkenG besteht kein Anlass. Ein solcher Umstand ist insbesondere nicht darin zu sehen, dass die Antragstellerin auch in Kenntnis der akustilon-Ent-scheidung des Bundesgerichtshofes vom 17. August 2011 (GRUR 2012, 315 ff.), auf die sie Ende Juni 2012 vom 25. Senat des Bundespatentgerichts in dem o.g. parallel gelagerten Beschwerdeverfahren 25 W (pat) 90/11 hingewiesen worden war, an ihrer Rechtsauffassung festgehalten hat. Denn die Antragstellerin hatte zum Zeitpunkt der Einlegung der Beschwerde am 15. Juli 2011 diese Entschei-dung noch nicht berücksichtigen können, so dass ihr nicht der Vorwurf gemacht werden kann, das Beschwerdeverfahren in einer aussichtslosen Situation ange-strengt zu haben (vgl. auch hierzu BPatG a. a. O. – Zamek SACHSENGOLD). Klante Kriener Dorn Me

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