28 W (pat) 88/00  - 28. Senat (Marken)

BUNDESPATENTGERICHT 28 W (pat) 88/00 _______________ (Aktenzeichen) Verkündet am 6. Dezember 2000 … B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … BPatG 154 6.70 - 2 - betreffend die Markenanmeldung 2 087 818 hat der 28. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 6. Dezember 2000 unter Mitwirkung des Vorsitzen-den Richters Stoppel, der Richterin Grabrucker und des Richters Kunze beschlossen: 1) Auf die Beschwerde der Inhaberin der angegriffenen Mar-ke wird der Beschluß des Deutschen Patent- und Marken-amts vom 10. November 1997 aufgehoben, soweit die Teillöschung der angegriffenen Marke angeordnet wird. 2) Der Beschluß des Deutschen Patent- und Markenamts vom 15. November 1999 wird ebenfalls aufgehoben, so-weit die Erinnerung der Markeninhaberin zurückgewiesen wurde. 3) Der Widerspruch und die Anschlußbeschwerde der Wider-sprechenden werden zurückgewiesen. G r ü n d e I. Gegen die am 30. Juli 1994 angemeldete und am 19. Dezember 1994 eingetra-gene Wortmarke 2 087 818 excimed - 3 - für die Waren und Dienstleistungen "chirurgische und ärztliche Instrumente und Apparate, künst-liche Augen, chirurgisches Nahtmaterial; medizinische Dienstleistungen einschließlich Informationsveranstaltungen sowie Veröffentlichungen und Herausgabe von Fachpublika-tionen über ophthalmologische Fragen" ist Widerspruch erhoben aus der am 21. April 1994 angemeldeten Wort-/ Bild-marke 2 095 196 siehe Abb. 1 am Ende die seit dem 21. April 1995 eingetragen ist für "Dienstleistungen eines medizinischen Institutes zur operati-ven Korrektur von Fehlsichtigkeiten; gutachterliche Tätigkeit auf dem Gebiet der Augenheilkunde". Die Markenstelle für Klasse 10 hat im Erstbeschluß zunächst die teilweise Lö-schung der angegriffenen Marke für die Waren und Dienstleistungen "medizini-sche Dienstleistungen einschließlich Informationsveranstaltungen sowie Veröf-fentlichung und Herausgabe von Fachpublikationen; künstliche Augen" angeord-net und den Widerspruch im übrigen zurückgewiesen. Die Widerspruchsmarke werde maßgeblich durch den Bestandteil "Excimer" geprägt, wohingegen der Zu-satz "Laser-Center" ohne weiteres als ein beschreibender Hinweis auf die Art und - 4 - Weise der Dienstleistung verstanden werde. Die Gemeinsamkeiten zwischen "Ex-cimer" und "excimed" überwögen in klanglicher Hinsicht derart, daß Verwechslun-gen nicht auszuschließen seien, sofern die gleichen oder weitgehend ähnliche Dienstleistungen oder Waren mit diesen Marken angeboten würden, was für die im Umfang der Anordnung der Teillöschung genannten Dienstleistungen und Wa-ren zutreffe. Die von beiden Beteiligten eingelegte Erinnerung ist jeweils zurückgewiesen wor-den. Die Teillöschung sei zurecht angeordnet worden, denn es liege eine ver-wechselungsbegründende Ähnlichkeit der Dienstleistungen bzw Waren sowie der Vergleichsmarken vor. Es sei nicht zu beanstanden, daß bei der Widerspruchs-marke isoliert kollisionsbegründend der Wortbestandteil "Excimer" herausgegerif-fen werde, da der Bildbestandteil (stilisierter Augapfel) neben den Wortbestand-teilen zurücktrete und zudem auf dem Gebiet der Augenheilkunde kaum kenn-zeichnungskräftig wirke. Bei einer Gegenüberstellung mit der angegriffenen Marke "excimed" seien klangliche und schriftbildliche Verwechslungen nicht auszuschlie-ßen. Eine andere Beurteilung ergebe sich im Hinblick auf die übrigen Waren der angegriffenen Marke, hinsichtlich derer der Widerspruch mangels Ähnlichkeit der Waren und Dienstleistungen zurecht zurückgewiesen worden sei. Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Markeninhaberin. Sie macht geltend, der Bestandteil "Excimer" der Widerspruchsmarke weise lediglich auf einen Exci-mer-Laser hin, wobei es sich um einen Fachbegriff für einen Gaslaser im ultravio-letten Bereich handele, der insbesondere in der Augenheilkunde Anwendung finde. Damit sei der Bestandteil "Excimer" der Widerspruchsmarke als glatt be-schreibende Sachangabe schutzunfähig und könne nicht kollisionsbegründend wirken. Die Markeninhaberin beantragt sinngemäß, - 5 - die angefochtenen Beschlüsse aufzuheben und den Wider-spruch insgesamt zurückzuweisen. Die Widersprechende hat unselbständige Anschlußbeschwerde eingelegt und be-antragt sinngemäß, die angegriffene Marke insgesamt zu löschen, hilfsweise, die Beschwerde der Markeninhaberin zurückzuweisen. Sie verteidigt zunächst die angefochtenen Entscheidungen im Umfang der ange-ordneten Teillöschung. Darüber hinaus ist sie der Ansicht, daß auch im Hinblick auf die von der Markeninhaberin im übrigen beanspruchten Waren mit der Dienstleistung "eines medizinischen Instituts zur operativen Korrektur von Fehl-sichtigkeiten" Ähnlichkeit bestehe, weshalb die angegriffene Marke in ihrer Ge-samtheit zu löschen sei. Die Markeninhaberin beantragt demgegenüber, die Anschlußbeschwerde zurückzuweisen. II. Die zulässige Beschwerde der Markeninhaberin ist begründet, die Anschluß-beschwerde der Widersprechenden unbegründet. - 6 - Zwischen der angegriffenen Marke und der Widerspruchsmarke besteht nach Auffassung des Senats aus Rechtsgründen keine Gefahr von Verwechslungen im Sinne des § 9 Abs1 Nr 2 MarkenG. Zutreffend sind Markenstelle und Beteiligte von dem Grundsatz ausgegangen, daß bei der Beurteilung der zeichenrechtlichen Verwechslungsgefahr von Marken auf den Gesamteindruck des jeweiligen Zeichens abzustellen ist. Der Schutz eines aus einem Kombinationszeichen herausgelösten Elementes ist dem Markenrecht fremd, so daß es rechtsfehlerhaft wäre, ohne weiteres eine Zeichenkollision lediglich aufgrund eines aus einem Gesamtzeichen isoliert entnommenen Ele-mentes feststellen zu wollen. Allerdings kann eine unmittelbare Verwechslungs-gefahr "dem Gesamteindruck nach" ausnahmsweise dann bei Vergleichszeichen, die nur in einem Bestandteil übereinstimmen, gegeben sein, wenn der Gesamt-eindruck eines kombinierten Zeichens nicht durch gleichgewichtige Elemente be-stimmt sondern von einem Element allein geprägt wird, wobei eine bloße Mitprä-gung nicht ausreicht ( vgl. zB zB BGH MarkenR 2000, 20 - RAUSCH/ELFI RAUCH). Von einer solchen Prägung kann beim Bestandteil "Excimer" der Widerspruchs-marke deshalb nicht ausgegangen werden, weil im Sinne der aufgezeigten Rechtsgrundsätze glatt beschreibende Sachangaben keinen prägenden Charakter für den Gesamteindruck einer Marke haben können. Deshalb kann der Wortbe-standteil "Excimer" nicht aus dem Kombinationszeichen herausgelöst und der an-gegeriffenen Marke "excimed" gegenübergestellt werden. Die Wortfolge "Excimer-Laser" ist eine begriffliche Einheit, die ein neueres Verfah-ren in der Lasertechnologie beschreibt, mit dem ein präzises Ätzen von Strukturen im Mikrometerbereich ermöglicht wird, so z. B. und vor allem bei der Hornhaut der Augen (Pschyrembel, Klinisches Wörterbuch 258. Auflage 1998, unter "Excimer-Laser" bzw "Laser", S 475, 894; Zetkin-Schaldach, Lexikon der Medizin, 16. Aufl, 1999, S 593 unter "Excimer"). Eine Internet-Recherche zeigte zudem eine Fülle von Material zur Verwendung des "Excimer-Laser" in der Augenheilkunde (vgl. zB - 7 - Excite Deutschland:excimer-laser; Google-Suche:excimer-laser; AltaVista.de Suchmaschine: excimer-laser). Die Widersprechende ist diesen Feststellungen in der mündlichen Verhandlung lediglich insoweit entgegengetreten, als nicht das Wort "Excimer" der Fachterminus für den Laser bzw. die Lasertechnologie sei, sondern "excited dimer". Dies ist allerdings nur insoweit richtig, als aus den beiden Begriffen "excited" und "dimer" die Bezeichnung "Excimer" gebildet worden ist , die Technologie seit Jahren jedoch allein unter dieser Wortneuschöpfung be-kannt ist (vgl auch dazu Internetauszug www.augen-praxis.de/technik/Excimer-laser/excimerlaser.html). Damit besteht die Widerspruchsmarke in ihren Wortbe-standteilen "Excimer Laser-Center" aus einer glatt beschreibenden Sachangabe, die darauf hinweist, daß die beanspruchten Dienstleistungen unter Verwendung der Gaslasertechnologie in der Augenheilkunde erbracht werden. Diese Angaben können damit zum Schutzumfang der Widerspruchsmarke nicht beitragen, vielmehr verbietet es sich sogar aus Rechtsgründen, die Widerspruchsmarke auf den Begriff "Excimer" zu verkürzen und diesen der angegriffenen Marke isoliert kollisionsbegründend gegenüberzustellen. Damit verbleibt es bei dem Grundsatz, daß die Vergleichsmarken in ihrem jeweiligen Gesamteindruck zu bewerten sind, wobei auch für die Beteiligten unstreitig ist, daß keine Markenähnlichkeit, die eine Verwechselungsgefahr begründen könnte, vorliegt. Die Beschwerde der Markeninhaberin hatte somit Erfolg. Der Erstbeschluß der Markenstelle für Klasse 10 war deshalb im Umfang der angeordneten Teillö-schung aufzuheben. Der Beschluß der Erinnerungsprüferin war darüber hinaus ebenfalls aufzuheben, soweit die Erinnerung der Markeninhaberin zurückgewiesen worden ist. Aus den zuvor genannten Gründen der fehlenden Verwechselungsgefahr hatte die Anschlußbeschwerde der Widersprechenden keinen Erfolg, weshalb sie zu-rückzuweisen war, ohne daß noch auf die Frage einer wie auch immer gearteten Ähnlichkeit der sich gegenüberstehenden Waren und Dienstleistungen eingegan-gen werden mußte. - 8 - Für ein Auferlegen von Kosten unter Billigkeitsgesichtspunkten ( § 71 MarkenG ) bestand indes keine Veranlassung. Stoppel Grabrucker Kunze Mü/Na/Ju Abb. 1

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