29 W (pat) 150/05  - 29. Senat (Marken)

BPatG 152 08.05 BUNDESPATENTGERICHT 29 W (pat) 150/05 (Aktenzeichen) B E S C H L U S S In der Beschwerdesache betreffend die Markenanmeldung 305 38 429.5 _______________________ … hterin Dr. Mittenberger-Huber und des Richters am Oberlan-desgericht Karcher hat der 29. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der Sitzung vom 12. September 2007 unter Mitwirkung der Vorsitzenden Richterin Grabrucker, der Ric- 2 - - 3 - beschlossen: Der Besch ss der Markenstelle r Klasse 16 de Deutschen Pa-arkenamts vom 14. Oktober 2005 wird aufgehoben, intragung der Anmeldung zurückgewiesen wurde für istungen ittlung von Handelsgeschäften im Bereich der eldetechnik für Dritte und/ oder Vermittlung von gen im Bereich der Fernmeldetechnik für Dritte ie Anschaffung und Veräußerung von Waren als ber die Erbringung von Dienstleistungen, insbe-re auch in digitalen Netzen, wie zum Beispiel im t; Geschäftsführung; Dienstleistungen eines eldeingenieurs; Erstellen von fernmeldetechni- Gutachten, Beratung und gutachterliche Tätigkeit eich der Fernmeldetechnik“. G r ü n d e I. e Nr. 305 38 429.5 lu fü s tent- und Msoweit die Edie Dienstle „VermFernmVerträüber dauch üsondeInterneFernmschenim Ber Die Wort-/ Bildmark - 4 - soll für Waren und D Klasse 9: nterrichtsapparate und -in-strumente; Apparate und Instrumente zum Leiten, ienstleistungen der Wissenschaftliche, Schifffahrts-, Vermessungs-, fotografische, Film-, optische, Wäge-, Mess-, Signal-, Kontroll-, Rettungs- und USchalten, Umwandeln, Speichern, Regeln und Kon-trollieren von Elektrizität; Geräte zur Aufzeichnung, Übertragung und Wiedergabe von Ton, Bild und/oder Daten; Datenträger, Schallplatten; Verkaufsautomaten und Mechaniken für geldbetätigte Apparate; Registrierkassen, Rechenmaschinen, Datenverarbei-tungsgeräte und Computer; EDV- und Telekommuni-kationssoftware; Telekommunikationsgeräte, insbe-sondere für den Festnetz- und Mobilfunkbereich; aus-genommen Arbeitsstationen, Server, Computer und andere stationäre Computerhardwarevorrichtungen, von vorstehender Ausnahmeregelung nicht erfasst: mobile Hardware, wie PDA´s, Mobiltelefone oder an-dere mobile Handsets oder mobile Vorrichtungen, die in Zusammenhang mit mobilen Telekommunikations-netzen benutzt oder hierauf vorwiegend gestützt sind, einschließlich entsprechenden Zubehörs (soweit in Klasse 9 enthalten), wie jeweils zur Verfügung gestellt; Klasse 16: Papier, Pappe (Karton) und Waren aus diesen Materialien, soweit in Klasse 16 enthalten; Druckerei-erzeugnisse, Computerhandbücher; Buchbinderartikel; Photographien; Schreibwaren; Klebstoffe für Papier- und Schreibwaren oder für Haushaltszwecke; Künst- - 5 - lerbedarfsartikel; Pinsel; Schreibmaschinen und Büro-artikel (ausgenommen Möbel); Lehr- und Unterrichts-mittel (ausgenommen Apparate); Verpackungsmate- Klasse 35: n Han-delsgeschäften für Dritte und/oder Vermittlung von Vermietung von Verkaufs-automaten; Abwickeln von Abrechnungen, auch in Klasse 36: rial aus Kunststoff, soweit in Klasse 16 enthalten; Drucklettern; Druckstöcke Werbung; Werbung und Marketing für Dritte, insbesondere in digitalen Netzen (Webvertising); Markt- und/oder Meinungsforschung, auch im Internet; Aufführungen von Auktionen und Versteigerungen, auch im Internet; Vermietung von Werbeflächen, auch im Internet; Unternehmensverwaltung; Unterneh-mensberatung; Ausstellungen und Messen für wirt-schaftliche und Werbezwecke; Vermittlung voVerträgen für Dritte über die Anschaffung und Veräu-ßerung von Waren als auch über die Erbringung von Dienstleistungen, insbesondere auch in digitalen Net-zen, wie z. B. im Internet; Geschäftsführung; Perso-nalmanagementberatung; elektronischer Form; Pflege von Daten in Computer-datenbanken; Systematisieren von Daten in Compu-terdatenbanken; Zusammenstellen von Daten in Computerdatenbanken; Versicherungswesen; Finanzwesen; Geldgeschäfte; Zurverfügungstellung von elektronischen Abbu-chungssystemen, nämlich Vermittlung des Zahlungs-verkehrs und/ oder Versenden von Telekommunikati-onsrechnungen mittels elektronischer Datenübertra- - 6 - gung; Abwickeln von Geldgeschäften oder Abbuchun-gen, auch in elektronischer Form; Immobilienwesen; Telekommunikation; Vermietung von Einrichtungen für die Telekommunikation; Erbringung von Dienstleistun-gen in Verbindung mit Onlinediensten, nämlich Über-mittlung von Nachrichten und Informationen aller Art; telefonische Au Klasse 38: skunftsdienste, nämlich direkte Her-stellung der Gesprächsverbindung zum gesuchten n von Telefonnummern, An-schriften, Faxnummern; Dienstleistungen eines Netz-sondere im Internet; nstleistungen eines Ingenieurs; Erstellen von Pro-grammen für die Datenverarbeitung; Dienstleistungen Anschluss, das Mitteilewerkbetreibers, Informationsmaklers und Providers, nämlich Vermittlung und Vermietung von Zugriffszei-ten zu Datennetzen, insbe Klasse 41: Erziehung; Ausbildung; Unterhaltung; sportliche und kulturelle Aktivitäten; Herausgabe und Veröffentli-chung von Druckereierzeugnissen, auch online; Ver-anstaltung und Durchführung von Seminaren, Workshops (Ausbildung); Klasse 42: Dieeines Programmierers; Erstellen von technischen Gutachten; Recherchen (technische und rechtliche) in Angelegenheiten des gewerblichen Rechtsschutzes; technische Beratung und gutachterliche Tätigkeit; Vermietung von Datenverarbeitungsanlagen und Computern; Verwaltung und Verwertung von Urheber-rechten; Verwertung gewerblicher Schutzrechte; tech-nische Projektierung und Planung von Einrichtungen - 7 - für die Telekommunikation; Dienstleistungen eines Netzwerkbetreibers, Informationsmaklers und Provi-ders, nämlich Vermittlung und Vermietung von Zugriffszeiten zu Datennetzen und Datenbanken; Nachforschungen, Recherchen in Datenbanken für Dritte; Wettervorhersage; Schlichtungsdienstleistun-gen; Forschungen auf dem Gebiet der Telekommuni-kationstechnik; in das Markenregister eingetragen werden. Geschäftsführung; Dienstleistungen eines Ingenieurs; Erstellen entgegen. Im Umfang der urückweisung sei die Eintragung dagegen ausgeschlossen, da das angemeldete beanspruchten Dienstleistungen unmittelbar zu eschreiben. „O2“ sei die dem Verkehr bekannte chemische Formel des Elemen-tes Sau e“ im Hinweis in solcher werde für die Befüllung von Sauerstoffanlagen benötigt. In ähnlicher Form gebe es einen „Helium-Service“ Die Markenstelle für Klasse 16 des Deutschen Patent- und Markenamts hat die Anmeldung des Zeichens mit Beschluss vom 14. Oktober 2005 teilweise zurück-gewiesen, und zwar für die Dienstleistungen „Vermittlung von Handelsgeschäften für Dritte und/oder Vermitt-lung von Verträgen für Dritte über die Anschaffung und Veräuße-rung von Waren als auch über die Erbringung von Dienstleistun-gen, insbesondere auch in digitalen Netzen, wie z. B. im Internet; von technischen Gutachten; technische Beratung und gutachterli-che Tätigkeit“. Der Eintragung der übrigen Waren und Dienstleistungen standen nach Auffassung der Markenstelle keine absoluten Schutzhindernisse ZZeichen insoweit geeignet sei, dieberstoff (Oxygenium) und erschöpfe sich in der Verbindung mit „Servic auf einen „Sauerstoff-Service“. E - 8 - oder einen „Stickstoff-Service“. Die zurückgewiesenen Dienstleistungen stünden in engem Zusammenhang mit den beanspruchten Dienstleistungen. Unter deren weit gefasste Oberbegriffe könnten ohne Weiteres Einzelleistungen fallen, die die Ver-ittlung der Befüllung von Sauerstoffflaschen oder die Projektierung von Sauer-stoffanlagen z. B. für Krankenhäuser zum Inhalt hätten. Die von der Anmelderin eanspruchten Dienstleistungen seien insoweit nicht auf den Bereich der Tele-ahme aus, dass sie beabsichtige, Dienstleistungen in Zu-ammenhang mit Sauerstoff zu erbringen. Es sei gerichtsbekannt, dass die An-ne sp Ei un is n mbkommunikation beschränkt. Die grafische Gestaltung sei hingegen einfach, wer-beüblich und ebenfalls nicht schutzbegründend. Es liege ein Freihaltebedürfnis vor. Darüber hinaus fehle die Unterscheidungskraft. Die Anmelderin hat dem widersprochen und dargelegt, die Markenstelle gehe zu Unrecht von der Annsmelderin einen Geschäftsbetrieb im Bereich der mobilen Telekommunikation betreibe und für diesen die schlagwortartige Kurzbezeichnung „O2“ verwende. Dienstleistungen im Zusammenhang mit Sauerstoff fielen in Klasse 44, für die sie keine Dienstleistungen angemeldet habe. Angesichts der hohen Bekanntheit des Firmenschlagworts „O2“ sei die Interpretation als „Sauerstoff Service“ nicht nur abwegig, sondern rechtlich unzulässig und gehe an der Lebenswirklichkeit vorbei. Nach einem Hinweis des Senats in der mündlichen Verhandlung vom 25. Juli 2007 aufgrund bestehender Bedenken gegen die Schutzfähigkeit und die Möglichkeit ei r ent rechenden nschränk g der Dienstle tunge hat die Anmelderin mit Schriftsatz vom 7. August 2007 das Waren- und Dienstleistungs-verzeichnis wie aus dem Tenor ersichtlich beschränkt. Die Anmelderin beantragt daher, den Beschluss der Markenstelle aufzuheben und die Marke Nr. 305 38 429.5/16 einzutragen. - 9 - Das Ergebnis der vom Senat durchgeführten Recherche zur beschreibenden Ver-wendung des Zeichens „O2Service“ sowie von dessen Bestandteilen wurde der Anmelderin übersandt und in der mündlichen Verhandlung erörtert. II. Die Beschwerde ist gem. § 66 Abs. 1 und 2 MarkenG zulässig und nach der Ein-schränkung des Waren- und Dienstleistungsverzeichnisses auch in der Sache be-gründet. Für die noch verfahrensgegenständlichen Waren und Dienstleistungen ist die angemeldete Marke weder als beschreibende Angabe noch auf Grund fehlen-der Unterscheidungskraft von der Eintragung ausgeschlossen (§ 8 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 MarkenG). 1. Unterscheidungskraft im Sinne dieser Vorschrift ist die einer Marke newohnende konkrete Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel für die invon der Marke erfassten Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens ge-genüber solchen anderer Unternehmen aufgefasst zu werden. Die Hauptfunktion der Marke besteht nämlich darin, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren und Dienstleistungen zu gewährleisten. Die Beurteilung der Unterschei-dungskraft hat sich daher einerseits an den beanspruchten Waren und Dienst-leistungen und andererseits an der Auffassung der angesprochenen Verkehrs-kreise zu orientieren (st. Rspr.; EuGH GRUR 2006, 233 ff. - Rn. 25 - Standbeutel; GRUR 2006, 229 - Rn. 27 ff. - BioID; GRUR 2004, 674 - Rn. 34 - POSTKANTOOR). Die Unterscheidungskraft ist dabei zum Einen im Hinblick auf die Waren oder Dienstleistungen, für die das Zeichen angemeldet worden ist, und zum Anderen im Hinblick auf die Anschauung der maßgeblichen Verkehrskreise zu beurteilen, die sich aus den normal informierten und angemessen aufmerksa-men und verständigen Durchschnittsverbrauchern der Waren bzw. Empfängern der Dienstleistung zusammensetzen (std. Rspr.; EuGH GRUR 2006, 233 ff. - Rn. 25 - Standbeutel). Sie fehlt einer Wortmarke nur dann, wenn das Zeichenwort einen für die beanspruchten Waren und Dienstleistungen klaren und - 10 - ohne Weiteres verständlichen beschreibenden Begriffsinhalt aufweist, da bei solchen Bezeichnungen kein Anhaltspunkt besteht, dass der Verkehr sie als Unterscheidungsmittel erfasst (vgl. BGH GRUR 2005, 417, 419 - BerlinCard; GRUR 2001, 1151, 1152 - marktfrisch; GRUR 1999, 1089 - YES). Für Wort-/ Bildzeichen gelten die allgemeinen Grundsätze für die Prüfung zusammengesetzter Zeichen, d. h. wenn auch nur ein Bestandteil, sei es der grafische, sei es der Wortbestandteil, schutzfähig ist, ist das ganze Zeichen eintragbar. Einfache geometrische Formen, bloße Verzierungen oder beschreibende Bildzeichen begründen keine Unterscheidungskraft. Erst dann, wenn die grafische Gestaltung eine gewisse Gestaltungshöhe aufweist und nicht nur die beantragte Ware abbildet, ist ein Bildzeichen schutzfähig. Nach diesen Grundsätzen verfügt die angemeldete Wort-/ Bildmarke in der eingeschränkten Fassung des Waren- und Dienstleistungsverzeichnisses über die erforderliche Unterscheidungskraft. 1.1. „O2“ ist die chemische Formel von molekularem Sauerstoff, zugleich aber der Bekanntheit res Unternehmens im Marktsegment der Telekommunikation sei abwegig und auch die Firmenkennzeichnung eines internationalen Mobilfunkbetreibers. Bei der Anmelderin handelt es sich um die deutsche Niederlassung dieses Mobilfunk-betreibers. „O2-Service“ ist damit einmal als „Sauerstoff-Service“ in seiner begriffli-chen Bedeutung verständlich, zum Anderen kann es als Service des Mobilfunk-betreibers O2 (Germany) verstanden werden. Der Einwand der Anmelderin, die Interpretation von „O2-Service“ als „Sauerstoff-Service“ aufgrundihrechtlich unzulässig, geht fehl. Die in § 1 Abs. 1 WZG notwendige Voraussetzung, dass der Anmelder einer Marke einen Geschäftsbetrieb zu besitzen hat, der ur-sprünglich auch noch auf die angemeldeten Waren und Dienstleistungen bezogen sein musste, wurde bereits mit § 47 ErstrG aufgegeben und im Jahr 1995 auch nicht in das Markengesetz übernommen. Es gilt der Grundsatz der Nichtakzesso-rietät (Ströbele/Hacker, Markengesetz, 8. Aufl., § 7 Rn. 1). In der vorgenannten ersten Variante liegt dem angemeldeten Zeichen „O2-Service“ daher ein sachbe-schreibender Bezug zugrunde, im zweiten Fall handelt es sich dagegen um einen - 11 - unternehmensbezogenen Herstellerhinweis. Der Verkehr kennt im Rahmen der ersten Bedeutungsvariante den Begriff „Sauerstoff-Service“ beschreibend im Zu-sammenhang mit dem chemischen Element O2 für diverse Dienstleistungen, wie z. B. „Wichtig beim Sauerstoff-Service ist konzentriertes Arbeiten wie uns das hier Oscar demonstriert“ www.tauchsport-seiler.de/o2service.html; „Sie werden wäh-nd unserer Geschäftszeiten direkt mit unserem Sauerstoff-Servicere verbunden.“ www.airproducts.de/HomeCare/kontakt/hotline.htm; „Sauerstoffservice an Aus-rüstungsteilen“ www.tauchschule-dresden.de/tec_gasmixing.html; www.linde.com/ international/web… „Zur Produktpalette von Linde Gas zählen unter anderem: Sauerstoff, Stickstoff und Argon, Acetylen …“; www.medic-rent.de/view.php?Ing=1&id=83&sub=212 „Aktiv und mobil mit dem tragbaren Flüs-sig-Sauerstoff-Mobilteil … Durch das integrierte O2-Sparsystem …“; www.airproducts.de/HomeCare/kontakt/hotline.htm „Sauerstoff-Nachbestellung. Für den Fall, dass Sie … erhalten und ihr Sauerstoff-Vorrat ist aufgebraucht, …“; www.oxiana-aktuell.de/… „Nutzen Sie die Möglichkeiten … zur Gestaltung einer attraktiven Sauerstoff-Bar …“. Da nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften (EuGH) ein Zeichen bereits dann nicht schutzfähig ist, wenn es in einer seiner möglichen Bedeutungen Merkmale der beanspruchten Waren oder Dienstleistun-gen beschreibt (vgl. EuGH MarkenR 2004, 450 ff. – DOUBLEMINT), ist „O2-Service“ nur für solche Waren und Dienstleistungen schutzfähig, bei denen ein Bezug zum Element „Sauerstoff“ ausgeschlossen werden kann. 1.2. Aufgrund der Einschränkung der noch beanspruchten Dienstleistungen auf olche, die - mit Ausnahme der Geschäftsführung - ausschließlich im Bereich des sFernmeldewesens angesiedelt sind, nämlich „Vermittlung von Handelsgeschäften im Bereich der Fernmeldetechnik für Dritte und/ oder Vermittlung von Verträgen im Bereich der Fernmeldetechnik für Dritte über die Anschaffung und Veräußerung von Waren als auch über die Erbringung von Dienstleistungen, insbesondere auch in digitalen Netzen, wie zum Beispiel im Internet“, ist diese Voraussetzung erfüllt. Ein unmittelbarer Bezug zum Element „Sauerstoff“ kann verneint werden. Es ist - 12 - nicht davon auszugehen, dass mit „O2“ im Zusammenhang mit Fernmeldetechnik die verkehrsfähige Handelsware „Gase“, und damit auch Sauerstoff, gemeint ist. Das angesprochene Publikum hat daher keine Veranlassung, die angemeldete Marke in Verbindung mit diesen Dienstleistungen als Sachhinweis auf deren Ver-wendungszweck oder sonstige Merkmale aufzufassen. 1.3. Aufgrund der Einschränkung der weiteren Dienstleistungen, nämlich m Begriffsge-alt entnehmen. .4. Soweit die Dienstleistung „Geschäftsführung“ betroffen ist, war eine Ein-nicht erforderlich ird typischerweise nicht nur r bestimmte eng begrenzte Marktsegmente erbracht, sondern orientiert sich eher n der Größe der Unternehmen (Mittelstand, Handwerk, Industriebetrieb etc.). Die Geschäftsführung für Dritte ist eine technokratische Verwaltungstätigkeit, die im Wesentlichen unabhängig vom Unternehmensgegenstand durchgeführt werden „Dienstleistungen eines Fernmeldeingenieurs; Erstellen von fernmeldetechnischen Gutachten, Beratung und gutachterliche Tätigkeit im Bereich der Fernmeldetech-nik“ werden sich auch diese Beratungsdienstleistungen nicht mit der Bearbeitung, Nutzung und Verwendung von Gasen, und dabei insbesondere Sauerstoff, son-dern mit Fragen der Fernmeldetechnik beschäftigen. „Fernmeldetechnik“ ist dabei in der Sache durch den Begriff „Telekommunikation“ abgelöst worden. § 3 Zif-fer 22 Telekommunikationsgesetz (TKG) definiert „Telekommunikation“ als den technischen Vorgang des Aussendens, Übermittelns und Empfangens von Signa-len mittels Telekommunikationsanlagen“ und rekurriert dabei auf das Begriffsver-ständnis gem. Art. 87 f. GG. Danach hat der Begriff „Telekommunikation“ entspre-chend dem international üblichen Sprachgebrauch die vorgängige Bezeichnung „Fernmeldewesen“ ersetzt, um sich dadurch zugleich neuen Techniken zu öffnen (Windthorst in Sachs, Grundgesetz, 3. Aufl. 2002, Art. 87 f. Rn. 6). Insgesamt handelt es sich jedenfalls um Techniken, die sich nicht mit Gasen beschäftigen. Dem angemeldeten Zeichen „O2-Service“ lässt sich daher für die o. g. Dienstleis-tungen keine im Vordergrund stehende Sachangabe mit eindeutigeh 1schränkung . Diese Dienstleistung wfüa - 13 - wird und in einem chemischen Betrieb genauso stattfindet, wie in einer Bäckerei, einer metallverarbeitenden Werkstatt oder einem Lebensmittelkonzern. Die Be-zeichnungsgewohnheiten in dem speziellen Dienstleistungsbereich gehen deshalb auch dahin, den Namen des Inhabers mit der Gesellschaftsform oder einem Fan-tasiebegriff zu verbinden, nicht aber Sachbegriffe aus einem bestimmten Marktbe-reich zu wählen. 2. Auch ein Schutzhindernis nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG besteht ebenfalls nicht. Nach der genannten Vorschrift sind die Marken von der Eintragung ausge-schlossen, die ausschließlich aus Angaben bestehen, die im Verkehr insbeson-dere zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit, der Bestimmung oder sonstiger Merkmale der Waren oder Dienstleistungen dienen können. Dieses Schutzhinder-nis besteht auch dann, wenn eine Benutzung als Sachangabe noch nicht zu beo-bachten ist, eine solche Verwendung aber in Zukunft jederzeit erfolgen kann. In-soweit bedarf es allerdings der Feststellung, dass eine derartige beschreibende Verwendung vernünftigerweise zu erwarten ist (vgl. EuGH GRUR 2004, 674, Rn. 97 - POSTKANTOOR; GRUR 2004, 680, Rn. 38 - BIOMILD; BGH GRUR 2003, 343, 344 - Buchstabe Z; GRUR 2005, 578, 581 - LOKMAUS). Da die angemeldete Marke für die nochverfahrensgegenständlichen Dienstleistungen keinen unmittelbar beschreibenden Begriffsinhalt aufweist, ist nicht erkennbar, welche Merkmale oder Eigenschaften mit der Bezeichnung „O B2 B-Service“ konkret beschrieben werden könnten. Ein Bedürfnis, diese Bezeichnung für den Geschäftsverkehr als Sachangabe freizuhalten, besteht daher nicht. Grabrucker Dr. Mittenberger-Huber Karcher WA

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