29 W (pat) 157/01  - 29. Senat (Marken)

BUNDESPATENTGERICHT 29 W (pat) 157/01 _______________ (Aktenzeichen) An Verkündungs Stattzugestellt am … B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … betreffend die Markenanmeldung 300 18 054.3 hat der 29. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der mündlichen Verhandlung vom 12. Februar 2003 durch die Vorsitzende Richterin Grabrucker, den Richter Voit und die Richterin k. A. Fink BPatG 154 6.70 - 2 - beschlossen: 1. Der Beschluss der Markenstelle für Klasse 38 des Deutschen Patent- und Markenamts vom 14. Mai 2001 wird aufgehoben, soweit die Anmeldung für "optische, Mess-, Signal-, Kontroll-apparate und –instrumente; Mechaniken für geldbetätigte Ap-parate; Lehr- und Unterrichtsmittel (ausgenommen Apparate); Büroartikel (ausgenommen Möbel); Telekommunikation, aus-genommen Internetdienstleistungen; Betrieb und Vermietung von Einrichtungen für die Telekommunikation, insbesondere für Funk und Fernsehen; Erziehung; Ausbildung; Organisation von sportlichen und kulturellen Veranstaltungen; Veröffentli-chung und Herausgabe von Büchern, Zeitschriften und ande-ren Druckerzeugnissen sowie entsprechenden elektronischen Medien (einschließlich CD-ROM und CD-I); Dienstleistungen einer Datenbank, näm-lich Sammeln und Liefern von Nachrichten und Informationen; Vermietung von Datenverarbeitungseinrichtungen und Com-putern; Projektierung und Planung von Einrichtungen für die Telekommunikation" zurückgewiesen worden ist. 2. Im übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen. G r ü n d e I Die Wort-Bildmarke - 3 - siehe Abb. 1 am Ende - 4 - soll nach einer im Beschwerdeverfahren vorgenommenen Einschränkung des Verzeichnisses der Waren und Dienstleistungen für Klasse 9: Elektrische, elektronische, optische, Meß-, Signal-, Kontroll- oder Unterrichtsapparate und -instrumente (soweit in Klasse 9 enthalten); Apparate zur Aufzeichnung, Übertragung, Ver-arbeitung und Wiedergabe von Ton, Bild oder Daten; ma-schinenlesbare Datenaufzeichnungsträger; Verkaufsauto-maten und Mechaniken für geldbetätigte Apparate; Daten-verarbeitungsgeräte und Computer; Klasse 16: Druckereierzeugnisse, insbesondere bedruckte und/oder ge-prägte Karten aus Karton oder Plastik; Lehr- und Unter-richtsmittel (ausgenommen Apparate); Büroartikel (ausge-nommen Möbel); Klasse 38: Telekommunikation, ausgenommen Internetdienstleistungen; Betrieb und Vermietung von Einrichtungen für die Telekom-munikation, insbesondere für Funk und Fernsehen; Klasse 41: Erziehung; Ausbildung; Unterhaltung; Organisation von sportlichen und kulturellen Veranstaltungen; Veröffentlichung und Herausgabe von Büchern, Zeitschriften und anderen Druckerzeugnissen sowie entsprechenden elektronischen Medien (einschließlich CD-ROM und CD-I); Klasse 42: Erstellen von Programmen für die Datenverarbeitung; Dienst-leistungen einer Datenbank, nämlich Vermietung der Zugriffszeiten zu und Betrieb von Datenbanken sowie Sam-meln und Liefern von Daten, Nachrichten und Informationen; Vermietung von Datenverarbeitungseinrichtungen und Com-- 5 - putern; Projektierung und Planung von Einrichtungen für die Telekommunikation in das Markenregister eingetragen werden. Die Markenstelle für Klasse 38 des Deutschen Patent- und Markenamts hat die Anmeldung mit Beschluss vom 14. Mai 2001 wegen fehlender Unterscheidungs-kraft zurückgewiesen Der Verkehr erfasse den Wortbestandteil „music on click“ ohne weiteres in der Bedeutung von „Musik auf Mausklick“. Der Bildbestandteil in Form eines Cursors, der etwas anklicke, verstärke diesen beschreibenden Aussa-gegehalt. In Verbindung mit den beanspruchten Waren und Dienstleistungen ver-stehe der Verkehr das angemeldete Zeichen in seiner Gesamtheit daher lediglich als Hinweis auf Waren und Dienstleistungen, die dazu dienen könnten, Musik auf Mausklick zu erhalten. Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Anmelderin. Sie verweist auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu Mehrwortfolgen („Radio von hier“, „Partner with the Best“, „Unter uns“). Die Wortbestandteile „music“ und „click“ ver-mittelten im Bereich der Telekommunikation keine Sachinformation. Die Wortfolge sei als solches nicht gebräuchlich, der Bildbestandteil sei eigentümlich und phan-tasievoll. Die Anmelderin beantragt, den angefochtenen Beschluss aufzuheben. II Die zulässige Beschwerde hat in der Sache nur teilweise Erfolg. Der Eintragung des angemeldeten Zeichens steht zwar kein Freihaltebedürfnis entgegen, es fehlt - 6 - aber für die beanspruchten Waren und Dienstleistungen mit Ausnahme der im Te-nor genannten an der erforderlichen Unterscheidungskraft (§ 8 Abs. 2 Nr. 1, § 37 Abs. 1 MarkenG). Unterscheidungskraft im Sinne der genannten Vorschrift ist die konkrete Eignung einer Marke, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel für die angemeldeten Waren und Dienstleistungen eines Unternehmens gegenüber solchen anderer Unterneh-men aufgefasst zu werden. Hierbei ist grundsätzlich von einem großzügigen Maß-stab auszugehen. Jede noch so geringe Unterscheidungskraft reicht aus, um das Schutzhindernis zu überwinden. Besteht eine Marke aus mehreren Elementen, ist bei der Beurteilung der Unterscheidungskraft von der Gesamtheit der Marke aus-zugehen und zu prüfen, ob die Marke jedenfalls mit einem ihrer Elemente den Anforderungen an die Unterscheidungskraft genügt (BGH GRUR 2001, 1153 - antiKALK - m.w.N). Die beanspruchten Waren und Dienstleistungen richten sich an die Allgemeinheit der Verbraucher. Für die Beurteilung der Unterscheidungs-kraft ist daher auf die Verkehrsauffassung des Durchschnittsverbrauchers abzu-stellen, der als durchschnittlich informiert, aufmerksam und verständig anzusehen ist (BGH GRUR 2002, 812 - FRÜHSTÜCKS-DRINK II - m.w.N). Gemessen an diesen Kriterien besitzt das angemeldete Zeichen für die Waren „elektrische, elek-tronische, Unterrichtsapparate und -instrumente (soweit in Klasse 9 enthalten); Apparate zur Aufzeichnung, Übertragung, Verarbeitung und Wiedergabe von Ton, Bild oder Daten; maschinenlesbare Datenaufzeichnungsträger; Verkaufsautoma-ten; Datenverarbeitungsgeräte und Computer; Druckereierzeugnisse, insbeson-dere bedruckte und/oder geprägte Karten aus Karton oder Plastik“ sowie für die Dienstleistungen „Unterhaltung; Erstellen von Programmen für die Datenverarbei-tung; Dienstleistungen einer Datenbank, nämlich Vermietung der Zugriffszeiten zu und Betrieb von Datenbanken sowie Sammeln und Liefern von Daten; Vermietung von Datenverarbeitungseinrichtungen und Computern“ nicht die erforderliche Un-terscheidungskraft. - 7 - 1. Das angemeldete Zeichen setzt sich zusammen aus der englischsprachigen Wortfolge „music on click“ und einem Bildbestandteil in Form eines Kreises, in den von links unten eine Pfeilspitze zeigt. Bei der Prüfung der Schutzfähigkeit der Wortfolge „music on click“ ist von dem Grundsatz auszugehen, dass eine Wortfolge denselben Prüfungskriterien unter-liegt wie eine einfache Wortmarke. Das bedeutet, dass ihr die Unterscheidungs-kraft fehlt, wenn sie sich lediglich in einer beschreibenden Angabe oder einer An-preisung und Werbeaussage allgemeiner Art erschöpft oder es sich um eine län-gere Wortfolge handelt. Anhaltspunkte für die konkrete Eignung, die angemelde-ten Waren und Dienstleistungen von denen anderer Unternehmen zu unterschei-den, können die Kürze, eine gewisse Originalität und Prägnanz der Wortfolge und auch die Mehrdeutigkeit und Interpretationsbedürftigkeit einer Werbeaussage sein. Dies gilt insbesondere dann, wenn die Wortfolge ohne ergänzende Zusätze mehr-deutig oder unscharf ist und deshalb zum Nachdenken anregt (BGH GRUR 2000, 720 - Unter uns - m.w.N) und ein eindeutig beschreibender Inhalt daher nicht erkennbar ist (BGH GRUR 2000, 323 - Partner with the Best). Wie die Markenstelle zutreffend ausgeführt hat, versteht das angesprochene Pub-likum die Wortfolge „music on click“ ohne weiteres im Sinne von „Musik auf Klick“. Bei „music“ und „on“ handelt es sich um einfachste Wörter des englischen Grund-wortschatzes. „Music“ entspricht klanglich und schriftbildlich weitestgehend dem deutschen Wort „Musik“. Die Präposition „on“ in der Bedeutung „auf“ ist durch ihre Verwendung in Ausdrücken wie „on call/auf Abruf“ und „on tour/auf Tour“ in die deutsche Sprache eingegangen. Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass das Publikum an die Verwendung englischer Begriffe auf dem hier maßgeblichen Be-reich der Elektronik und Informationstechnologie gewöhnt ist. „Click“ ist durch seine weitgehende Übereinstimmung mit dem deutschen lautmalerischen Wort „Klick“ und vor allem durch die in der Computersprache gebräuchlichen Begriffe „Klicken“, „Anklicken“, „Mausklick“ und „Doppelklick“ ebenfalls ohne weiteres ver-ständlich. Der Klick entsteht beim Niederdrücken der Maustaste und mittels dieses Mausklicks werden auf dem Computer-Bildschirm Objekte, Icons oder Menüs an-- 8 - gewählt, geöffnet oder bearbeitet. Dementsprechend lassen sich im Internet In-formationen „auf Klick“ abrufen. „Music on click“ weist damit durch die Verwendung einer äußerst einfachen sprachlichen Ausdrucksweise verkürzt darauf hin, dass Musik mit einem Klick aus dem Internet abrufbar ist, sei es zum direkten Anhören, sei es zum Herunterladen. Die Abstrahierung dieses Sachverhalts auf drei Wörter ist auf Grund der gewähl-ten Bestandteile eindeutig verständlich und weist keine ungewöhnliche Struktur auf. Wie die Internet-Recherche des Senats ergeben hat, besteht ein entspre-chendes Angebot auf der Web-Site „nützliche Links“ bei „Online-Dienstleistungen“. Weitere Angebote stehen unter der Wortfolge „music on demand“ zur Verfügung, die inhaltlich mit „music on click“ identisch ist. Dabei steht die in „music on click“ enthaltene Aussage, sich die Musik auf Mausklick verfügbar zu machen, für die angesprochenen Verkehrskreise gleichermaßen für sämtliche anderen techni-schen Möglichkeiten, die dies ermöglichen, wie z.B. ein Touchpad eines Laptops oder die Tastatur eines internetfähigen PDAs oder Handys. Dies gilt unabhängig davon, dass hier die Befehlseingabe zwar auch, aber nicht stets ein Geräusch, einen „Klick“ verursacht, da es sich bei dem Begriff des „Klickens“ oder „An- bzw. Doppelklickens“ um ein Synonym für (Befehls-) Auswahl handelt. 2. Auch die Verbindung mit dem Bildbestandteil gibt dem Zeichen seinem Ge-samteindruck nach keinen herkunftshinweisenden Charakter. Dabei ist von dem Grundsatz auszugehen, dass einer Wortelemente enthaltenden Bildmarke auch bei fehlender Unterscheidungskraft dieser Wortelemente Unterscheidungskraft zugesprochen werden kann, wenn die grafische Gestaltung ihrerseits charakteris-tische Merkmale aufweist, die der Verkehr als Herkunftshinweis auffasst. Jedoch können einfache grafische Gestaltungen, an die sich der Verkehr gewöhnt hat, nicht die Unterscheidungskraft der Wortelemente begründen, sofern derartige Gestaltungselemente auch in Alleinstellung nicht unterscheidungskräftig sind (BGH – antiKALK - a. a. O.). Dies ist hier der Fall. - 9 - Bei dem an die Wortfolge angefügten Kreis mit Pfeilspitze handelt es sich um eine einfache geometrische Form, die dem für grafische Benutzeroberflächen typischen Mauszeiger entspricht, der den angesprochenen Verkehrskreisen als Computer-nutzern bekannt ist. Der Mauszeiger ist das grafische Bedienungselement, mit dem auf dem Bildschirm das anzuwählende Objekt, Icon oder Menü angezeigt wird. Die Verbindung von Kreis und Pfeilspitze versinnbildlicht damit die Wortfolge „on click“, denn das Hinführen des Mauszeigers an den Punkt, an dem sich das anzuwählende Objekt befindet, ist ein Teil des mit dem Ausdruck „auf Klick“ be-schriebenen Vorgangs. Angesichts dieses ausschließlich beschreibenden Be-griffsgehalts, der ein Wortelement des Zeichens wiederholt, lässt sich dem Bild-bestandteil des angemeldeten Zeichens weder in Alleinstellung noch in Verbin-dung mit der Wortfolge „music on click“ etwas entnehmen, das vom Verkehr als Herkunftshinweis verstanden werden könnte (BGH WRP 2001, 261 - Gabel-stapler - m.w.N; BPatG 45, 142 - Pastenstrang auf Zahnbürstenkopf). 3. Daher weist die Verbindung der Wortfolge „music on click“ mit den nachfolgen-den grafischen Elementen keine, über den beschreibenden Aussagegehalt hinausgehende Merkmale auf. In Verbindung mit den zurückgewiesenen Waren und Dienstleistungen erfasst das Publikum das Zeichen in seiner Gesamtheit da-her lediglich als Sachangabe und nicht als Hinweis auf die Herkunft dieser Waren und Dienstleistungen aus einem bestimmten Unternehmen. Bezüglich der in Klasse 9 beanspruchten „elektrischen, elektronischen Apparate zur Aufzeichnung, Übertragung, Verarbeitung und Wiedergabe von Ton, Bild oder Daten; maschi-nenlesbaren Datenaufzeichnungsträger; Verkaufsautomaten; Datenverarbeitungs-geräte und Computer“ ergibt sich der im Vordergrund stehende Sachbezug dar-aus, dass in ihnen bzw. mit ihrer Hilfe die Musik elektronisch gespeichert und ver-fügbar gehalten wird oder abrufbar ist. Die Unterrichtsapparate und -instrumente können speziell auf den Musikunterricht ausgerichtet sein. Unter die Druckereier-zeugnisse können spezielle Zugangskarten fallen, die ein bestimmtes zweckge-bundenes Guthaben aufweisen und damit die Nutzung einer Musikdatenbank im Internet ermöglichen. Dass „music on click“ eine spezielle Art der Unterhaltung ist, - 10 - bedarf keiner weiteren Erläuterung. Die in Klasse 42 beanspruchten Program-mierdienstleistungen können die Erstellung der benötigten Datenbanken betreffen, so dass das angemeldete Zeichen auch hier einen im Vordergrund stehenden Sachhinweis enthält, ebenso wie für die Vermietung der Zugriffszeiten zu und den Betrieb von derartigen Musikdatenbanken sowie Sammeln und Liefern der erfor-derlichen (Musik-) Daten. 4. Hinsichtlich der weiteren verfahrensgegenständlichen Waren und Dienstleistun-gen bestehen nach Auffassung des Senats keine Eintragungshindernisse. Insoweit fehlt der grafisch gestalteten Wortfolge „music on click“ nicht jegliche Un-terscheidungskraft gem. § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG. Weder besteht im Zusammen-hang mit den im Tenor genannten Waren und Dienstleistungen ein im Vorder-grund stehender beschreibender Sachbezug, noch haben sich Gesichtspunkte ergeben, dass das Zeichen insoweit ein gebräuchliches Wort ist, das beispiels-weise in der Werbung verwendet wird. Auch wenn „music on click“ für Unterrichtsapparate und -instrumente im o.g. Sinn sachbeschreibend ist, trifft dies nicht in gleicher Weise auf die nicht apparativen Lehr- und Unterrichtsmittel zu. Es ist nicht erkennbar, dass aus dem Internet ab-rufbare Musik deren Gegenstand sein könnte, ebenso wenig ist dies bei Erziehung und Ausbildung der Fall. Dies gilt auch für die Dienstleistungen „Werbung und Ge-schäftsführung“. Zwar können sich Werbung und Geschäftsführung auch auf der-artige Internetdienste beziehen. Damit stellt die Wortfolge aber keine beschrei-bende Angabe für Werbung und Geschäftsführung als Dienstleistung für Dritte dar, da diese nicht mit ihrem Objekt gleichgesetzt werden dürften und auch nicht davon ausgegangen werden kann, dass die angesprochenen Verkehrskreise an-nehmen, die angebotenen Dienstleistungen würden sich nur auf aus dem Internet abrufbare Musik beziehen und beschränken (vgl. BGH GRUR 2001, 1042 ff - REICH UND SCHOEN). Nachdem die Anmelderin für die beanspruchte Dienst-leistung „Telekommunikation“ die Internetdienstleistungen ausdrücklich ausge-nommen hat, besteht auch insoweit kein Schutzhindernis. Es trifft zwar zu, dass es sich bei „music on click“ um eine spezielle Form der mittels des Internet und - 11 - somit auch mittels der Telekommunikation angebotenen Dienstleistungen handelt. Für den Senat sind aber keine Anhaltspunkte ersichtlich, dass das angemeldete Zeichen über die Bezeichnung einer solchen besonderen Internetdienstleistung hinaus zur Beschreibung von „Telekommunikation“ verwendet wird. Aus diesem Grund besitzt das Zeichen auch für die in Klasse 41 beanspruchten Veröffentli-chungs– und Herausgabedienstleistungen keinen im Vordergrund stehenden beschreibenden Inhalt. Für die „Organisation von sportlichen und kulturellen Ver-anstaltungen“ fehlt es ebenfalls an einem sachbezogenen Aussagehalt. „Music on click“ gibt, wie dargestellt, einen Hinweis auf ein bestimmtes Angebot im Internet. Hierbei handelt es sich um eine Dienstleistung, nicht um davon zu trennende Ein-richtungen für die Telekommunikation, so dass das Zeichen zu den in den Klassen 38 und 42 beanspruchten Betriebs- und Vermietungs- bzw. Projektierungs- und Planungsdienstleistungen keinen im Vordergrund stehenden Sachbezug aufweist. Dementsprechend sind keine Gründe erkennbar, dass das angesprochene Publi-kum das Zeichen insoweit nicht als Hinweis auf ein Unternehmen auffasst. 5. Bei dieser Sachlage kann, bezogen auf die nicht von der Zurückweisung er-fassten Waren und Dienstleistungen, für die angemeldete Marke auch kein Frei-haltungsbedürfnis festgestellt werden. Nach der Vorschrift des § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG sind von der Eintragung nämlich nur solche Marken ausgeschlossen, die ausschließlich aus Angaben bestehen, die im Verkehr (u.a.) zur Bezeichnung der Beschaffenheit, des Wertes oder zur Bezeichnung sonstiger Merkmale der Waren oder Dienstleistungen dienen können (vgl. BGH a.a.O. - REICH UND SCHOEN m.w.N). Dies ist auf Grund des fehlenden unmittelbaren Sachbezugs nicht der Fall. Grabrucker Voit Fink Cl - 12 - Abb. 1

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