29 W (pat) 16/01  - 29. Senat (Marken)

BPatG 152 6.70 BUNDESPATENTGERICHT 29 W (pat) 16/01 (Aktenzeichen) BESCHLUSS In der Beschwerdesache … betreffend die Markenanmeldung 300 20 878.2 hat der 29. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der Sitzung vom 8. Januar 2003 durch die Vorsitzende Richterin Grabrucker, den Richter Voit und die Richterin k. A. Fink - 2 - beschlossen: Auf die Beschwerde der Anmelderin wird der Beschluss der Mar-kenstelle für Klasse 38 des Deutschen Patent- und Markenamtes vom 28. November 2000 aufgehoben. G r ü n d e I Zur Eintragung in das Markenregister angemeldet ist das Zeichen siehe Abb. 1 am Ende als farbige Eintragung in den Farben Magenta und Grau für die Waren und Dienstleistungen „elektrische, elektronische, optische Mess-, Signal-, Kontroll- oder Unterrichtsapparate und –instrumente (soweit in Klasse 9 enthalten); Apparate zur Aufzeichnung, Übertragung, Verarbei-tung und Wiedergabe von Ton, Bild oder Daten; maschinenles-bare Datenaufzeichnungsträger; Verkaufsautomaten und Mecha-niken für geldbetätigte Apparate; Datenverarbeitungsgeräte und Computer; Druckereierzeugnisse, insbesondere bedruckte und/oder ge-prägte Karten aus Karton oder Plastik; Lehr- und Unterrichtsmittel (ausgenommen Apparate); Büroartikel (ausgenommen Möbel); Werbung und Geschäftsführung; - 3 - Versicherungswesen; Finanzwesen; Geldgeschäfte, Immobilien-wesen; Telekommunikation; Betrieb und Vermietung von Einrichtungen für die Telekommunikation, insbesondere für Funk und Fernse-hen; Transport und Lagerwesen; Erstellen von Programmen für die Datenverarbeitung; Dienst-leistungen einer Datenbank, nämlich Vermietung der Zugriffszei-ten zu und Betrieb von Datenbanken sowie Sammeln und Liefern von Daten, Nachrichten und Informationen; Vermietung von Da-tenverarbeitungseinrichtungen und Computern; Projektierung und Planung von Einrichtungen für die Telekommunikation“. Die Markenstelle für Klasse 38 des Deutschen Patent- und Markenamtes hat die Anmeldung mit Beschluss vom 28. November 2000 zurückgewiesen. Be-gründend wird ausgeführt, das angemeldete Zeichen bestehe im Wesentlichen aus dem Begriff „Great Britain“, bei dem es sich im Hinblick auf die bean-spruchten Waren und Dienstleistungen um eine unmittelbar beschreibende, nicht unterscheidungskräftige und freihaltebedürftige Angabe handle. Der Begriff „Great Britain“ weise im Zusammenhang mit den beanspruchten Waren und Dienstleistungen ausschließlich auf einen speziellen Bezug auf das Her-stellungsland oder darauf hin, dass die so gekennzeichneten Produkte den dort herrschenden Anforderungen genügen. Hierbei handele es sich einerseits um ein Wort der Alltagssprache, zum anderen stehe einer Eintragung ein Freihalte-bedürfnis entgegen, da Mitbewerbern der Anmelderin die Möglichkeit eines entsprechenden Hinweises erhalten bleiben müsse. Auch die graphische Ges-taltung des Zeichens sei nicht geeignet, dessen Schutzfähigkeit zu begründen, denn die konkrete Formgebung des Buchstabens „t“, der sich an das in E-Mail-Adressen enthaltene Symbol „@“ anlehne, sei heute nicht mehr originell genug, bei Verwendung innerhalb eines ansonsten schutzunfähigen Begriffs das ent-gegenstehende Schutzhindernis zu überwinden. Schließlich könne auch die farbliche Gestaltung die Eintragungshindernisse nicht beseitigen, da sie völlig im Rahmen der üblichen Werbegraphik liege. Etwas anderes folge auch nicht - 4 - aus dem von der Anmelderin vorgetragenen hohen Zuordnungsgrad der abstrakten Farben Grau und Magenta, da diese Einzelmerkmale durch den aus der Kombination mehrerer Bestandteile bestehenden - schutzunfähigen - Ge-samtbegriff zurückgedrängt würden. Die Anmelderin hat Beschwerde erhoben. Zur Begründung verweist sie darauf, das angemeldete Zeichen werde sowohl durch die gewählte Farbgebung in Grau/Magenta als auch durch die Verfremdung des Buchstabens „t“ unterschei-dungskräftig charakterisiert. Sie bezieht sich auf die Voreintragungen der ab-strakten Farbmarke „grau/magenta“ unter der Rollennummer 395 52 629 und der Marke 300 20 659. Auch ein Freihaltebedürfnis liege nicht vor, weil ein beschreibender Bezug der beanspruchten Waren und Dienstleistungen mit dem angemeldeten Zeichen nicht festgestellt werden könne. Die Anmelderin beantragt (sinngemäß), den Beschluss der Markenstelle für Klasse 38 des Deutschen Patent- und Markenamtes vom 28. November 2000 aufzuheben. II Die zulässige Beschwerde der Anmelderin ist begründet. Nach Auffassung des Senates stehen der angemeldeten Marke in ihrer konkreten Ausgestaltung we-der die Eintragungshindernisse des § 8 Abs 2 Nr 1 MarkenG noch des § 8 Abs 2 Nr 2 MarkenG entgegen. 1. Die angemeldete Marke ist eine Kombinationsmarke, die sich aus dem Wortbestandteil „Great Britain“, dem graphisch und in der Anmeldung farblich hervorgehobenen „ “ und der Farbgebung Grau und Magenta zusammensetzt. Auch ohne dass sich die Beschwerdeführerin in einer Beschreibung zur Anmel-dung des Zeichens als Bildmarke auf die beiden Farben bezogen hat, ist ihr - 5 - Eintragungsanspruch unter dem Gesichtspunkt des Schutzgegenstandes der Marke auf diese konkrete Farbgestaltung festgelegt zu prüfen (ständige Recht-sprechung BPatG GRUR 1997, 283 - TAX FREE; GRUR 1997, 285 - VISA Streifenbild; GRUR 2002, 166 - Grüne Kartusche; zuletzt mit ausführlicher Be-gründung Beschluß vom 18.7.2002, 25 W (pat) 149/01 in MarkenR 2002, 348 - Arzneimittelkapsel grün/creme). 2. An der angemeldeten Bildmarke ist ein Freihaltungsbedürfnis iSv § 8 Abs 2 Nr 2 MarkenG nicht ersichtlich, denn sie besteht nicht ausschließlich aus sol-chen Angaben gemäß § 8 Abs 2 Nr 2 MarkenG, die die beanspruchten Waren und Dienstleistungen konkret beschreiben. Es mag sein, dass das Gestaltungs-element der angemeldeten Marke für sich genommen als Hinweis auf Tele-kommunikationsdienstleistungen und der Begriff „Great Britain“ als Hinweis auf den geographischen Einsatzbereich in Frage kommen könnten. Diese beiden Elemente sind jedoch nicht die einzigen Gestaltungsmerkmale der angemelde-ten Darstellung. Hinzu tritt die Farbgebung in den Buchstaben. Dabei entsteht der Eindruck einer Bildkomposition. Darin unterscheidet sich die angemeldete Marke deutlich von einer reinen Warenbeschreibung. Darum ist für sie auch kein Freihaltungsbedürfnis ersichtlich. Das wird auch daran deutlich, daß die Eintragung der vorliegenden Bildmarke die Anmelderin nicht dazu berechtigt, Mitbewerber in der freien Verwendung des Begriffes „Great Britain“ oder des Elementes oder der Verwendung der Farbe „magenta/grau“ zur Warenbe-schreibung zu behindern, selbst wenn es sich dabei um das Einzelelement oder die Farben als solche, wie sie zu den Gestaltungselementen der angemeldeten Marke gehören, handeln sollte. 3. Das Zeichen entbehrt auch nicht der Unterscheidungskraft. Der Wortbe-standteil „Great Britain“ des Kombinationszeichens ist zwar als solcher nicht schutzfähig, da er - wie die Markenstelle zutreffend ausgeführt hat - als Begriff der Alltagssprache stets nur als solcher und nicht als betrieblicher Herkunftshin-weis verstanden wird. Damit fehlt ihm die für eine Marke unerlässliche Eigen-schaft, als Unterscheidungsmittel der Waren und Dienstleistungen eines Un-ternehmens von denjenigen anderer Unternehmen zu dienen (st Rspr, vgl BGH - 6 - GRUR 1999, 1089 WRP 1999, 1167 - YES). Er wird ausschließlich als Aus-sage über einen - wie auch immer gearteten - Sachbezug zu Großbritannien verstanden und nicht mehr. 4. Auch aus der Verwendung des in Anlehnung an das Zeichen „@“ gebildeten Symbols „ “ für den Buchstaben „t“ in dem Wort „Great“ folgt nicht die Schutzfähigkeit des angemeldeten Zeichens. Auch wenn das „ “ in Alleinstellung möglicherweise die erforderliche Eignung zu einem betrieblichen Unterscheidungsmerkmal aufweisen mag (vgl insoweit BGH GRUR 2000, 608 - ARD-1; BPatG 30 W (pat) 127/01 - Kombination von @ mit dem Euro-Symbol), ist dies bei einer Platzierung als notwendigem Buch-staben in der Mitte eines Gesamtwortes nicht ohne weiteres der Fall. Hier wird der Verkehr es lediglich als besonders gestaltete Form des „t“ ansehen, das auf einen Bezug zum Internet hinweisen soll beziehungsweise einen aktuellen Trend zum Ausdruck bringt (BPatG Mitt 2002, 28 - Computer). 5. Trotzdem führt die zur Beurteilung der Schutzfähigkeit notwendige Ge-samtbetrachtung des Zeichens, so wie der Verkehr es aufnimmt, vorliegend noch zu Schutzgewährung. Aus der in den Buchstaben festgelegten Farbge-bung Grau zusammen mit der Verwendung des Symbols „ “ in der Farbe Magenta resultiert ein schutzbegründendes Charakteristikum, das über den Charakter eines die Wortbedeutung nur graphisch erläuternden Bildelementes hinausgeht und dem Zeichen einen hinreichenden nicht jegliche Unterschei-dungskraft ermangelnden Gesamteindruck verleiht (BGH GRUR 2001, 239 - Zahnpastastrang). Dieser Gesamteindruck, gebildet allein aus der Kombina-tion der Elemente, begründet einerseits die Schutzfähigkeit, beschränkt sie andererseits aber gleichzeitig auf die hier zu beurteilende Gestaltung (vgl BGH GRUR 1991, 136 - NEW MAN; aaO, 608 - ARD-1), woraus eine doppelte Beschränkung resultiert, nämlich einerseits hinsichtlich der graphischen Gestaltung, andererseits hinsichtlich der konkreten Farbgebung (vgl auch BPatG, GRUR 1997, 283 - TAX FREE). Zwar rechtfertigt auch die bloße far-- 7 - bige Ausgestaltung an sich schutzunfähiger Elemente einer Marke nicht die Annahme einer schutzbegründenden Wirkung, da nicht nur Kennzeichen, son-dern auch alle Arten von Sachaussagen farbig wiedergegeben werden. Ande-res gilt nur, wenn eine bestimmte Farbgebung im Gesamterscheinungsbild der Marke so unübersehbar hervortritt, dass dieser Umstand noch als betrieblicher Herkunftshinweis angesehen werden kann. Dies ist hier der Fall. Überträgt man die Aussagen des Bundesgerichtshof zur Unterscheidungskraft von Wortmar-ken (GRUR 1999, 1089 - YES) und von Bildmarken (GRUR 1999, 495 - Etiketten) sowie seine fortführenden Feststellungen zu dreidimensionalen Marken (GRUR 2000, 722 - Likörflasche) auf Farben und knüpft an sie folge-richtig an, so ist einer Farbe oder Farbzusammenstellung dann nicht jegliche Unterscheidungskraft abzusprechen, wenn sie - ohne dass sie originell oder eigentümlich sein muss - bezogen auf das beanspruchte Waren- und Dienst-leistungsgebiet keinen im Vordergrund stehenden beschreibenden Begriffs- oder Bedeutungsgehalt verkörpert und wenn sie auch aus sonstigen Gründen, wozu bloß werbemäßig schmückende oder rein dekorative Elemente zählen, nur als solche und nicht als Herkunftshinweis vom Publikum verstanden wird. Die Farbkombination „magenta/grau“ hat hier keinen für die beanspruchten Klassen im Vordergrund stehenden Bedeutungsgehalt und es handelt sich bei ihr auch nicht lediglich um ein dekoratives Gestaltungselement, das vom Ver-kehr stets nur als solches und nicht als betriebliches Unterscheidungsmittel ver-standen wird. Bei der Farbzusammenstellung „magenta/grau“ handelt es sich um die Kombi-nation der eher unscheinbaren Farbe Grau mit dem auffälligen Farbton Ma-genta, der dem bekannten und intensiven Farbton Pink sehr nahe kommt und zum Farbspektrum „ROSA“ als Oberbegriff gehört. Ein im Vordergrund stehen-der Bedeutungsgehalt der Farbzusammenstellung liegt hier nicht in einer be-stimmten symbolischen oder sonstigen wesensgemäßen Zuordnung zu den beanspruchten Waren und Dienstleistungen. Gleiches gilt auch für Grau. Die Ausgestaltung des Wortbestandteils „Great Britain“ in Grau mit dem Symbol „ “ in Magenta vermittelt daher einen hinreichend prägnanten und - 8 - phantasievollen Eindruck, um das Erinnerungsvermögen des Verkehrs, der das Zeichen ohne analysierende Betrachtung aufnimmt, in herkunftshinweisender Funktion zu beeinflussen. Da weder nur eine unmittelbare Sachangabe hin-sichtlich der beanspruchten Waren und Dienstleistungen, noch allein ein rein bildlicher Hinweis auf den Internetbezug vorliegt, ist das Mindestmaß der Unter-scheidungskraft hier erfüllt, zumal das Zeichen in seiner Gesamtheit als selb-ständiges Bild anzusehen ist. Darin erschöpft sich aber auch sein Schutzge-genstand und entsprechend ist sein Schutzumfang bemessen. 6. Auf die Frage, ob sich die Schutzfähigkeit aus der Tatsache ableiten lässt, dass für die Beschwerdeführerin eine abstrakte Farbmarke in denselben Farben für ein ähnliches Waren- und Dienstleistungsverzeichnis eingetragen ist, war daher nicht einzugehen. Da der Senat jedoch davon ausgeht, dass das Wesensgemäße einer abstrakten Farbmarken in ihrer Konturunbestimmtheit liegt, kann sie nicht das einzig schutzbegründende Element im Rahmen einer stets in ihrem figürlichen Auftreten festgelegten Bildmarke sein. Insoweit führt der Senat seine Rechtsprechung aus der Entscheidungsreihe 29 W (pat) 19/01 bis 25/01 und 29 W (pat) 395/01 bis 397/01 sowie 29 W (pat) 9/01 - Gesundheit (BPatGE 44, 204) und 29 W (pat) 57/01 – Computer (Mitt 2002, 28) nicht fort. Grabrucker Voit Fink Cl Abs. 1

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